TERCERO: SE ORDENA asimismo a la Coordinación de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar, abstenerse de efectuar ningún acto sobrevenido de aplicación de la referida ordenanza tanto a la recurrente como al tercero coadyuvante, hasta tanto no transcurra el lapso concedido.
CUARTO: SE ORDENA remitir la presente decisión en copia certificada al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Caroní del Estado Bolívar.
El presente mandamiento de amparo constitucional deberá ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia civil, para lo cual se le concede al Ciudadano Alcalde del Municipio Caroní del estado Bolívar un lapso de veinticuatro horas para su cumplimiento, de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y el mismo tendrá vigencia desde su notificación al ente agraviante." (Resaltado del tribunal a quo).
A juicio del sentenciador del fallo contra el que se recurrió " De los recaudos y pruebas acompañados tanto al recurso de amparo plantado (sic) por la sociedad mercantil FIESTA CASINO C.A., así como en el escrito de intervención adhesiva planteado por la sociedad mercantil "RORAIMA INN BINGO & HOTEL, C.A." queda demostrado: (i) Que se encuentran debidamente autorizados por la Comisión Nacional de Casinos como por el Municipio para la explotación de esta actividad en el Municipio Caroní del Estado Bolívar; (ii) Que fueron notificadas por la Coordinación de Hacienda Municipal de su Designación como Agentes de Retención, lo que concreta la aplicación de esta ordenanza sobre su esfera jurídica particular, siendo estos hechos suficientes a criterio de esta sentenciador (sic), para que se cumplan los extremos señalados en la anteriormente citada doctrina jurisprudencial, y en consecuencia para que se declare PROCEDENTE acción de amparo constitucional. Así se Declara."
Para llegar a tal conclusión, el juzgador razonó:
" Considera este sentenciador que aún dentro del supuesto que la potestad tributaria en nuestro texto Constitucional abarque tanto la creación de leyes tributarias formales, como las de actos normativos de rango sublegal, nos encontramos dentro del supuesto de formación compartida en los que la Constitución reserva al Poder Público Nacional -en nuestro caso- para dictar la regulación de las condiciones básicas (armonización) conforme lo dispuesto en los numerales 13 y 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual condiciona el ejercicio de la potestad del Municipio, que queda supeditado tanto a que se produzca esta ley, que además debe asumir el carácter formal de Ley Orgánica por dirigirlo (sic) así el artículo 203, como a respetar los parámetros que en ella se imponga, en relación con los tipos impositivos o alícuotas de los tributos municipales.
Recordemos que el poder tributario del Estado se encuentra limitado tanto por la distribución de competencias, como la de las cargas públicas entre los ciudadanos, siendo la norma rectora de esta justa distribución la contenida en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que formula los principios de política tributaria que deberán seguir tanto el Poder Nacional como los estados y las municipalidades.
Los principios postulados en ese artículo suponen la existencia de un solo sistema tributario, así como una sola la capacidad contributiva, su formulación envuelve un sentido nacional y cada subsistema tributario (estados y municipios) deben subordinar el ejercicio de su capacidad y poder tributario nacional, en el ejercicio del poder defigerante (sic) que en materia tributaria, le ha concedido el constituyente.
Este concepto unitario de sistema tributario y la consiguiente subordinación del ejercicio de la potestad tributaria de los entes territoriales menores, suponen una concordancia, una armonización de los subsistemas tributarios estadales y municipales con el sistema tributario nacional, a los fines de evitar la doble imposición, el desbordamiento de la capacidad contributiva del contribuyente y el consiguiente efecto confiscatorio del conjunto de tributos soportados por él.
Es así que en el desarrollo de las materias reservadas a la Nación, el numeral 13 del artículo 156 de la nueva Constitución Nacional confirió al Poder Nacional la facultad de legislar "para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias, definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales". En consecuencia, aún en caso de conflicto es esta la norma que debe primar. Así se declara.
En atención a todo lo anteriormente expuesto, es concluyente para este sentenciador que antes de haberse promulgado la Ley Orgánica de Armonización Tributaria por parte del Poder Nacional; el Municipio Caroní tiene vedada toda posibilidad de modificar su Ordenanza de Juegos y Apuestas Lícitas, para gravar los juegos y apuestas regulados en el marco normativo de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Así se decide."
IV
MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN
1. La Sala, en primer lugar, considera inadmisible el escrito que fue presentado por el demandante de amparo el 22 de julio de 2004, en razón de que fue consignado luego del transcurso de los treinta (30) días que preceptúa el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para que el ad quem conozca la apelación contra la sentencia de amparo constitucional. En este sentido, esta Sala considera que, por cuanto la Ley estableció un plazo para que el tribunal de alzada decida la apelación de la sentencia de amparo constitucional, este lapso debe considerarse como preclusivo para que las partes interpongan cualquier escrito en relación con el expediente. (Ver, entre otras, s. S.C. nº 442 del 04.04.01)" .
2. El tribunal a quo declaró con lugar el amparo con fundamento en que en autos habría constancia de los elementos que la doctrina de esta Sala Constitucional ha exigido para la procedencia de este especial medio judicial de tutela constitucional.
La parte actora alegó la violación a su derecho a la libertad económica y a la garantía de la capacidad contributiva que acogieron los artículos 112 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la aplicación de la norma de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Caroní del Estado Bolívar, que dispone que se le designará como agente de percepción de los tributos que establece la Ordenanza, ya se concretó en la resolución n° DH-2003-0055 que dictó la Coordinadora de Hacienda Municipal, situación que, en su criterio, quiebra el equilibrio financiero que debe existir en la actividad económica que desarrolla y, además, hace más pesada la carga tributaria a la cual está sometida.
En efecto, la demandante explicó que la Ordenanza " le impone el deber de cobrar a los jugadores un impuesto equivalente al diez por ciento (10%) del monto de lo apostado, calculado sobre cada máquina, cartón, formulario, o cualquier otro instrumento o modalidad jugada, de donde se desprende que el contribuyente de este impuesto es el jugador o apostador; el hecho imponible, el juego y la base imponible el monto de lo jugado." Y, además, enfrenta una gran carga tributaria debido al pago de los impuestos nacionales, tales como los que preceptúa la propia Ley de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles que grava la actividad que desarrolla con el 10% de las ganancias brutas, más cuarenta unidades tributarias (40 U.T) por cada mesa de juego y diez unidades tributarias (10 U.T) por cada máquina traganíquel, el impuesto sobre la renta, al valor agregado, a los activos empresariales, y, a nivel municipal, el impuesto sobre actividades económicas, de derecho de frente y de publicidad y propaganda.
Ahora bien, una vez que quedaron explicadas las denuncias que la parte actora alegó, esta Sala observa que el hecho lesivo del amparo de autos lo constituye la aplicación de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Caroní del Estado Bolívar que se concretó en la Resolución n° DH-2003/0055, mediante el cual el Coordinador de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar ordenó a la demandante que actuara como Agente de Percepción del tributo de Juegos y Apuestas Lícitas. Es, por tanto, esa designación de Agente de Percepción la causante de las denuncias de derechos constitucionales que se formularon.
En ese sentido, esta Sala aprecia que la condición de agente de percepción del tributo no guarda una relación directa con la argumentación de la demandante cuando desarrolló las supuestas violaciones de orden constitucional que estaría sufriendo, toda vez que su designación y consecuente actuación, como agente de percepción, no influye ni aumenta la carga tributaria que preexistía al momento de la aplicación de la norma, por lo cual no es cierto que su condición de agente de percepción implique un desbordamiento de su capacidad contributiva.
Ciertamente, ninguna injerencia patrimonial tiene la designación de agente de percepción de la quejosa con el resto de los impuestos -nacionales y municipales- de los cuales sí es sujeto pasivo, toda vez que el dinero que ingresa al fisco municipal en el caso del impuesto que reguló la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas, y que entera la quejosa en su carácter de agente de percepción, proviene del jugador y no de la licenciataria del casino o bingo.
La precedente situación conduce a esta Sala a la consideración de que mal puede la accionante imputarle, entonces, al Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, la lesión de sus derechos constitucionales a la actividad económica y a la garantía de la capacidad económica, si el contribuyente del impuesto no es la demandante, sino los jugadores, y su designación como agente de percepción hace que la supuesta concreción de la violación, por supuesto incremento de la carga tributaria, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado respecto de ella, sino, en todo caso, respecto de los jugadores, razón por la cual, la Sala declara inadmisible el amparo de autos, conforme a lo que ordena el artículo 6.2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, en consecuencia, declara con lugar la apelación y revoca el fallo contra el que se recurrió. Así se decide.
Adicionalmente, no escapa a esta Sala Constitucional que la parte actora demandó la nulidad, por razones de inconstitucionalidad, de varios artículos de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Caroní del Estado Bolívar, entre los cuales, figura el artículo 5 que, a su vez, constituyó, la base legal del acto de concreción de la norma – Resolución n° DH-2003-0055, que dictó la Coordinadora de Hacienda Municipal-. Con la pretensión de nulidad se formuló una solicitud de protección cautelar, la cual, en lo que concierne al artículo 5 que se señaló, se negó en sentencia n° 2556/2004, de la siguiente manera:
" En cambio, de la misma Ordenanza de Impuesto sobre los Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Caroní del Estado Bolívar, no serán objeto de suspensión los artículos que se relacionan a continuación por las siguientes razones: (…) 5 (en donde se señala quiénes son los responsables directos del impuesto, por ser en sí inocuo) (…). Los criterio para no extender la cautelar a estas prescripciones, es el de que su incumplimiento no apareja ninguna de las sanciones establecidas por la propia Ordenanza, o porque las razones que se dieron para su impugnación, relativas a su inoportunidad o inconveniencia económica, no justifican su suspensión, pues no se asientan en la imposibilidad jurídica de ser dictadas (fumus boni iuris) o en su irreparabilidad (periculum in mora). Así se establece."
En conclusión, esta Sala Constitucional declara con lugar la apelación, se revoca el fallo contra el que se recurrió y se declara inadmisible el amparo de autos, conforme a lo que ordena el artículo 6.2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación que se interpuso contra la sentencia que dictó el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de Guayana, el 23 de diciembre de 2003, que declaró con lugar la demanda de amparo que FIESTA CASINO GUAYANA C.A incoó contra la Resolución n° 1239, que expidió el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico que se había ejercido contra la Resolución n° DH-2003-0055 que emitió la Coordinadora de Hacienda Municipal. En consecuencia, se REVOCA el fallo objeto de apelación y se declara INADMISIBLE el amparo.
Publíquese, regístrese y devuélvase el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los30 días del mes de enero de dos mil siete. Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
La Presidenta,
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
El Vicepresidente,
JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO
Los Magistrados,
PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ
Ponente
Francisco Antonio Carrasquero López
MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
El Secretario,
JOSé LEONARDO REQUENA CABELLO
RRH.sn.ar.
Exp. 04-0195
CONCLUSIÓN
Con base a la investigación presentada se evidencia que los Municipios gozan de una actividad Tributaria que se encuentra limitada y que debe ejercerse de acuerdo a lo previsto en la Constitución y las Leyes es decir, los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de la Constitución y de la ley.
Queda explícitamente descrito que el impuesto sobre juegos y Apuestas Lícitas se causa al ser pactada una apuesta en jurisdicción del respectivo Municipio. Se entiende pactada la apuesta con la adquisición efectuada, al organizador del evento o a algún intermediario, distribuidor o cualquier otro tipo de agente en la respectiva jurisdicción, de cupones vales, billetes, boletos, cartones, formularios o instrumentos similares a éstos que permitan la participación en rifas, loterías o sorteos de dinero o de cualquier clase de bien, objeto o valores, organizados por entes públicos o privados.
Igualmente, serán gravarán con este impuesto las apuestas efectuadas mediante máquinas, monitores, computadoras y demás aparatos similares para juegos o apuestas que estén ubicados en la jurisdicción del municipio respectivo. Todo apostador se convierte en el sujeto pasivo o contribuyente pagando el tributo en el momento mismo de adquirir el boleto, ticket, formulario o billete. El apostador solo cancelará al Municipio el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas al pagar el billete, ticket, formulario, etc. Por todo lo antes expuesto se concluye que el apostador se convierte al momento de adquirir el boleto del juego en el sujeto Pasivo de la Obligación Tributaria.
Otro punto que hay que tomar en consideración es que una vez obtenidas las ganancias por el apostador, éstas quedan sujetas solamente al pago de los tributos nacionales, conforme a las disposiciones respectivas.
Al igual que los demás impuestos Municipales resulta importante considerar que los montos a ser imputados sobre el precio establecido por parte Organizador como impuesto sobre juego y apuestas lícitas, así como la liquidación y términos de pago dependerán de las disposiciones que al respecto establezca la Ordenanza vigente dentro de la jurisdicción en la cual vaya a realizarse el hecho imponible.
Su principio de Reserva Legal lo encontramos en La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Tributario La Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, Y las leyes Locales (ordenanzas)
BIBLIOGRAFÍA
· CONSTITUCION DE LA REPUBLICABOLIVARIANA DE VENEZUELA, (Gaceta Oficial nro. 36.860, de fecha 30/12/1999, reimpresa por error del ente emisor en Gaceta Oficial nro. 5.453, de fecha 24 de marzo de 2000).
· CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO
o (Gaceta Oficial N° 37.305, de fecha 17 de octubre de 2001).
· LEY ORGANICA DEL PODER PUBLICO MUNICIPAL, (Gaceta Oficial N° 38.421, de fecha 12 de abril de 2006).
· LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA
o (Gaceta Oficial N° 38.628, de fecha 16 de febrero de 2007).
· LEY PARA EL CONTROL DE LOS CASINOS, SALAS DE BINGO Y MAQUINAS TRAGANIQUELES,
o (Gaceta Oficial nro. 36.254, de fecha 23 de julio de 1997).
· ORDENANZA DE IMPUESTOS SOBRE JUEGOS Y APUESTAS LÍCITAS, DEL MUNICIPIO CHACAO, ESTADO MIRANDA, (Gaceta Oficial nro. 001-04, de fecha 25 de febrero de 2004).
·
· Base de Datos Políticos de las Américas. (1998) Recursos municipales. Análisis comparativo de constituciones de los regímenes presidenciales.
Autor:
Ronald Castro
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