Enseñanzas extraídas de la participación
Con 148 Estados Partes en el Protocolo I y 140 en el Protocolo II, en 31 de julio de 1997, estos tratados se sitúan en el pelotón de cabeza de los instrumentos de aceptación más general, aun cuando siguen lejos de la casi universalidad de los Convenios de 1949 (188 Estados Partes). Sin embargo, dado que los Protocolos reúnen prácticamente a tres cuartos de los miembros de la comunidad internacional, no cabe concebir un cuestionamiento fundamental de esos tratados.
Para extraer enseñanzas útiles del nivel de participación, podemos hacer un análisis más detenido. ¿Qué podemos observar en un mapamundi de los Protocolos?
África: se trata de uno de los dos continentes mejor representados, aunque con algunas ausencias destacadas: Etiopía, Somalia y Sudán. Además, dos países que han vivido hace poco tiempo una guerra civil no se han adherido todavía al Protocolo II: Angola y Mozambique.
América: el continente de los extremos. Un Sur que ha aceptado totalmente los Protocolos y un Norte caracterizado por un gran ausente, Estados Unidos, y un Estado vinculado, Canadá.
Asia y Oceanía: en esta zona se encuentra el mayor número de países que no son Partes, con excepciones alentadoras como Australia, China y Vietnam (Protocolo I solamente).
Europa: esta zona se encuentra, en conjunto, en una posición muy buena, pero con tres ausencias importantes, Reino Unido, Francia (Parte en el Protocolo II) y Turquía.
Oriente Próximo y África del Norte: la participación en el Protocolo I es buena, en general, pese a cuatro excepciones notorias: Irak, Irán, Israel y Marruecos. Otros países tampoco han aceptado el Protocolo II.
Este cuadro nos permite hacer tres observaciones.
En primer lugar, se distingue a un grupo de países que no son Partes y que se han encontrado recientemente en situación de guerra activa o larvada.
En segundo lugar, las potencias grandes y medianas que no se han adherido aún a esos tratados no tienen reserva importante alguna por lo que respecta al fondo de esos textos. Los motivos se encuentran, pues, fuera del ámbito del derecho internacional humanitario. ¿Motivos políticos y estratégicos, o más bien falta de prioridad e inercia administrativa?
Por último, en cuanto a la reserva general de Asia, ¿hay que relacionarla con la actitud de las potencias de otros continentes o encontrar la razón en una sospecha endémica con respecto a los tratados de alcance universal?
A pesar de que en la doctrina y en los tratados se recuerda constantemente que el derecho internacional humanitario no "crea" el conflicto armado y que no afecta al estatuto jurídico de los beligerantes, es evidente que varios países, próximos a los conflictos o implicados en ellos, se niegan a comprometerse por temor a la percepción que se pueda tener de ese acto. La comunidad de Estados Partes debería luchar con más vigor contra esas interpretaciones puntualizando, en cada ocasión útil, el lugar exacto y el alcance real del derecho internacional humanitario.
Un segundo análisis posible en relación con el primer grupo de países resulta más inquietante. Algunos no aceptarían los tratados para no estar vinculados por determinadas obligaciones humanitarias, o incluso para referirse a ellas "a la carta" o convertirlas en objeto de regateo. Es absolutamente necesario que no se recurra a esos motivos.
Las grandes potencias tienen una gran responsabilidad. Como países guía, marcan las pautas que siguen los más pequeños. Por lo tanto, es menester un enérgico esfuerzo de promoción por cuantos comparten la convicción de que la protección de las víctimas de los conflictos armados sería mejor si los Protocolos gozasen de un reconocimiento universal indiscutible, sin ambigüedades ni segundas intenciones. En cuanto a las objeciones sustanciales que pudieran persistir, es probable que la mayoría pueda resolverse mediante declaraciones interpretativas o reservas.
La doctrina y la práctica
En cuanto a las dificultades con que se tropezó durante la negociación de los Protocolos entre 1974 y 1977, pocas voces se levantaron para criticar los resultados, una vez clausurada la Conferencia Diplomática. La mayoría de los observadores calificó estos textos de positivos y realistas. Esta opinión la compartía incluso la mayoría de los que, años más tarde, desacreditaron vehementemente los Protocolos en Estados Unidos [17].
El gran período de críticas, sobre todo francesas y estadounidenses, culminó, en 1987, con la recomendación del presidente Reagan al Senado para que ratificase el Protocolo II, pero no aceptase el Protocolo I [18]. Los expertos militares habían elaborado, desde luego, una lista con los puntos débiles de índole práctica y de redacción por los que, a su juicio, se desaconsejaba la ratificación. Ahora bien, aparte de la delicada cuestión de la prohibición de las represalias, los argumentos importantes eran, sobre todo, de tipo político-ideológico.
En particular, se aducía que la incorporación de las guerras de liberación nacional significaría la legitimación de la intervención extranjera y la politización del derecho internacional humanitario, así como que el reconocimiento de los guerrilleros sería una licencia para el terrorismo [19]. En cuanto a Francia, la principal objeción se refiere al empleo de las armas nucleares, como explícitamente se desprende de la declaración dirigida al depositario junto con la ratificación del Protocolo II en 1984 [20].
A finales de la década de los ochenta, comenzó a invertirse la tendencia. Las tres causas principales son: la desintegración progresiva y la ulterior caída del bloque comunista; las necesidades y la práctica en el ámbito operacional, particularmente durante la guerra del Golfo, en Somalia y en ex Yugoslavia; el acercamiento entre los países árabes e Israel. En realidad, una vez que esos obstáculos político-estratégicos fueron superados total o parcialmente, salieron a la luz el verdadero carácter y valor de los Protocolos.
Entre tanto, los Estados Mayores y los servicios jurídicos de los principales ejércitos occidentales –en particular de Alemania, de Estados Unidos y del Reino Unido- reevaluaron, individualmente y en el marco de la OTAN, norma por norma, el contenido de los Protocolos para definir de nuevo la adecuación, la utilidad y las interpretaciones o reservas apropiadas y su eventual carácter consuetudinario.
Esto favoreció, sobre todo, la ratificación de los Protocolos por Alemania, en 1991, y la publicación de un manual militar adaptado [21], la incorporación de la mayoría de las normas en las instrucciones de las Fuerzas Armadas estadounidenses [22] y la aprobación de los Protocolos por el Gobierno y el Parlamento del Reino Unido, en 1995 [23].
La acción del CICR
Basándose en su condición (conferida por los Estados) de agente de promoción y de aplicación del derecho internacional humanitario [24], el CICR ha recordado las normas principales y ha pedido que se respeten, durante los graves conflictos armados internos o internacionales de estos últimos años. Los beligerantes no han alegado, en ninguno de esos casos, que no estaban obligados según determinadas normas indicadas por el CICR, aunque no fueran Partes en los Protocolos. Esto contribuye acorroborar que las principales normas de los Protocolos han adquirido fuerza obligatoria, más allá de los textos mismos.
Para ilustrar este proceso, consideramos útil comentar las tres situaciones siguientes:
– la guerra del Golfo: conflicto armado internacional;
– los conflictos en ex Yugoslavia: conflictos mixtos;
– el conflicto angoleño: conflicto armado no internacional.
Los principales agentes en la guerra del Golfo, en particular Irak, Estados Unidos, Francia y el Reino Unido, no eran Partes en el Protocolo I. Además, a fin de garantizar una comprensión común de las normas esenciales
aplicables y lograr su respeto, el CICR dirigió, el 14 de diciembre de 1990, un memorándum a todas las partes implicadas. Aparte de la protección de las personas civiles y de las personas puestas fuera de combate, el CICR puso de relieve las normas pertinentes del Protocolo I relativas a la conducción de las hostilidades, señalando que "las partes en un conflicto armado están obligadas a aplicar las siguientes normas generales" [25].
Por lo que se refiere a diversos conflictos en ex Yugoslavia, el CICR desempeñó, en la fase inicial, un papel muy activo, para establecer con los beligerantes las normas aplicables a las diferentes relaciones del conflicto.
Dicho esfuerzo era necesario porque, aunque Yugoslavia era Parte en los Protocolos desde 1979, reinaba la inseguridad en cuanto en la sucesión a los tratados por los nuevos Estados en formación y a la naturaleza interna o internacional de los conflictos. Era preciso definir, al menos, una "base" que todos aceptasen.
Así, se firmó, el 21 de noviembre de 1991, el primero de una serie de acuerdos entre los representantes de Croacia y de Serbia [26]. En él se hace referencia al conjunto de los cuatro Convenios, así como al Protocolo I.
Con respecto a éste, las remisiones específicas conciernen a los artículos 72 a 79 sobre el trato debido a las personas en poder de una parte en el conflicto, los artículos 35 a 42 sobre los métodos y medios de combate y los artículos 48 a 58 sobre la protección de la población civil. Aunque durante el conflicto se violaron varias de esas normas, las partes nunca han impugnado su aplicabilidad.
El CICR presta servicios en Angola prácticamente sin interrupción desde la proclamación de la independencia de ese país en 1975. Las hostilidades que allí tuvieron lugar eran claramente un conflicto armado no internacional, al que se sumaban elementos de internacionalización, a causa de la intervención de terceras potencias. El derecho internacional humanitario aplicable a la relación entre las fuerzas gubernamentales y las de UNITA era el artículo 3 común y las normas consuetudinarias relativas a las guerras civiles. En el último periodo de enfrentamientos violentos, el CICR estimó necesario recordar a las partes las normas humanitarias aplicables (en un memorándum del 8 de junio de 1994) [27].
Este texto es muy importante, ya que, sin aludir a otros tratados aparte de los Convenios, y solamente con el artículo 3 común, es un catálogo bastante completo de normas consuetudinarias procedentes de los Protocolos y aplicables a los conflictos armados no internacionales. Pensamos, particularmente, en:
– la prohibición de que participen en el combate niños menores de 15 años;
– la prohibición de ataques contra la población y los bienes civiles;
– la prohibición de ataques indiscriminados o que causen daños excesivos a bienes de carácter civil;
– la prohibición de destruir los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil;
– las precauciones durante el ataque y la defensa.
Es interesante señalar que esas normas de comportamiento, calificadas de consuetudinarias por el CICR, ya habían sido consideradas como tales en la Declaración de San Remo del 7 de abril de 1990 [28].
Una evolución consolidada
Por el elevado número de Estados que han aceptado el Protocolo I y, algo menos, el Protocolo II, así como por la ineludible influencia que han tenido y seguirán teniendo determinadas normas de los Protocolos en la práctica de los Estados, resulta evidente, hoy por hoy, que la base de esos tratados refleja la situación universal del derecho consuetudinario. Habida cuenta del escaso desarrollo de las normas jurídicas aplicables
a los conflictos internos, no es posible determinar las normas consuetudinarias refiriéndose directamente a las normas pertinentes de los tratados. Deben establecerse mediante una interpretación teleológica de los principios y de las normas generales y mediante referencias a las normas jurídicas aplicables a los conflictos armados internacionales. Se observa, pues, la utilidad, aunque también la inseguridad intrínseca, de las normas consuetudinarias [29]. Este punto débil es patente por lo que respecta al derecho aplicable a las guerras civiles, así como, en menor medida, para el derecho humanitario de los conflictos internacionales.
Uno de los argumentos presentados, con mucha razón, por ciertos analistas preocupados por que los Estados Unidos no hayan ratificado el Protocolo I es el temor de ver cómo se consolida un derecho consuetudinario "estadounidense" ligeramente distinto del derecho de los tratados de la mayoría de los Estados. Sin embargo, según esos autores, si Estados Unidos se adhiere al Protocolo I podría formular las declaraciones interpretativas y las reservas que estimen necesarias. Éstas, habida cuenta del peso de ese país en la comunidad internacional, contribuirían a forjar las normas consuetudinarias de aplicación universal de las normas de los tratados, coherentemente con un orden único, el del Protocolo [30]. T. Meron va aun más lejos, ya que declara que, permaneciendo al margen , "Estados Unidos podría renunciar al papel histórico preponderante que ha desempeñado en la elaboración del derecho de la guerra" [31]. Lo que dice T. Meron de Estados Unidos nos parece también pertinente para otras potencias que no son Partes. El Reino Unido, claro está, que esperamos deposite pronto los instrumentos de ratificación, pero también, y sobre todo, algunos grandes países asiáticos como la India, Indonesia y Japón. Para la seguridad y la universalidad del derecho internacional humanitario, es primordial que se comprometan con respecto a los Protocolos.
Tras veinte años, los Protocolos han adquirido fuerza. Forman indiscutiblemente parte del derecho positivo general; su contenido, por ejemplo, fue aplicado por los países de la coalición durante la guerra del Golfo. Sin embargo, les falta todavía la universalidad completa indispensable para dar todo el crédito y poder a ese derecho por el que se rige una parte importante de las relaciones internacionales en período de crisis.
Autor:
Wulkan
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