La tentativa (página 2)

2.-EL TIPO DE LA TENTATIVA

• LA TENTATIVA COMO UN SUPUESTO DE AMPLIACIÓN DE LA TIPICIDAD.

Puede ocurrir que un individuo comience a ejecutar una acción con el propósito de consumar el delito, pero no lo logre por circunstancias ajenas a su voluntad. En ese caso el sujeto es autor de una tentativa , y merece una pena pues al comenzar la ejecución él puso de manifiesto su voluntad criminal.

• EL FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD.

Hay distintas doctrinas que intentan fundamentar la punición de la tentativa y estas las podemos reunir en dos grupos.

a)Teorías objetivas: estas doctrinas expresan que para que la tentativa sea punible se necesita el comienzo de ejecución del acto. Romagnosi es el mentor de esta doctrina que más adelante fue desarrollada por Carrara, y sostienen que la tentativa se pena por el peligro corrido por el bien jurídico protegido. Los actos ejecutivos tienen que ser idóneos y típicos. Por lo demás la pena es menor que la que le corresponde al delito consumado por una razón de cuantía penal.

b)Teorías subjetivas: para esta doctrina solo importa captar cualquier acto que sea revelador de una intención criminal. Por lo tanto no se necesita el comienzo de ejecución, y tanto los actos preparatorios y de ejecución, quedan equiparados ya que todos tienen la intención criminal como también el delito tentado y el consumado. En esta tendencia se sostiene que el fundamento de punición y la medida de la sanción se encuentra en la peligrosidad del autor.

CRITERIO SEGUIDO POR NUESTRO CÓDIGO

La fundamentacion de nuestro código para la punición de la tentativa eligió un criterio objetivo al requerir que el autor comience la ejecución de un delito determinado. Y se ratifica cuando el art. 44 fija una escala de reducción de la pena. En cambio para la fundamentación de la tentativa inidónea la ley se afilia a un criterio subjetivo peligrosista, pero sin prescindir del aspecto objetivo, por la reducción de la pena.

Zaffaroni expresa que la tentativa tiene una doble fundamentación: primero se pena por que hay dolo, es decir querer el resultado típico, y segundo que la exteriorización de ese dolo afecta a un bien jurídico tutelado.

CONCEPTO Y CLASES DE TENTATIVA.

CONCEPTO DE TENTATIVA

Al buscar una definición sobre tentativa buena y concisa debemos referirnos a la que hace el Código Penal en el articulo 42 anteriormente mencionado.

Otra definición expresa que "Tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado con dolo de consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor."

Como sabemos el delito es una obra humana y por ello debe seguir un proceso mas o menos extenso. El hecho delictuoso se genera en la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar a la consumación y total agotamiento del delito. A este proceso se lo llama iter criminis.

Como ya conocemos las ideas no son punibles por el principio cogitationis poenam nemo patitur (nadie sufre pena por su pensamiento). Por lo tanto no entran dentro del concepto de tentativa. Con la consumación del delito termina toda posibilidad de tentativa ya que en está la conducta de individuo encuadra perfectamente en el tipo, en cambio la tentativa lo que hace es ampliar el tipo para poder llegar a la punición de conductas que no llegan a consumarse. Entonces lo que nos queda por analizar son los actos que se exteriorizan, dentro de estos encontramos los actos preparatorios y los de ejecución.

CLASES DE TENTATIVA

Hay dos clases de tentativa llamadas tentativa acabada e inacabada (Zaffaroni), Soler habla de tentativa y delito frustrado y Fontan Balestra dice que también se las puede llamar tentativa inconclusa y tentativa concluida.

En nuestro código se encuentran incluidas las en la formula del Art. 42, pero en otras legislaciones aparecen distinguidas por sus efectos.

La diferencia que existe entre estas clases de tentativa es la siguiente: en la tentativa acabada o delito frustrado el delincuente realiza todos los actos necesarios para ejecutar el delito, pero no consigue el efecto, el sujeto ha realizado todo lo que concebía necesario para conseguir el fin, no le queda nada mas que hacer, y no logra el resultado típico, por una causa fortuita que no previo. El delito a sido subjetivamente consumado, es decir, lo es con relación al hombre que lo comete, pero no lo es objetivamente, ello es, con relación al objeto contra el cual se dirigía y a la persona que hubiera perjudicado." En cambio en la tentativa inacabada el sujeto no consigue el resultado típico ya que se interrumpe la realización de los actos ejecutivos correspondientes para conseguir el efecto esperado, pero esta interrupción proviene de circunstancia ajenas a su voluntad, porque si éste termina por su propia voluntad, la realización de la conducta típica estaríamos frente al desistimiento voluntario, tema que trataremos mas adelante.

Para dilucidar un poco mas el tema daremos un ejemplo: habrá tentativa inacabada de hurto cuando se sorprenda al ladrón abriendo el cajón donde se encuentra las cosas que desea substraer, y tentativa acabada o delito frustrado de homicidio cuando el homicida vacía el cargador del arma sin conseguir el resultado o cuando arroja una bomba y esta por un desperfecto mecánico no estalla.

La importancia de esta diferencia se vera en el tema del desistimiento voluntario, ya que éste será solo posible en la tentativa inacabada, y no en la acabada, salvo en los casos excepcionales en que el autor logre por si impedir los efectos (arrepentimiento activo).

3.-ELEMENTOS DE LA TENTATIVA. EL COMIENZO DE EJECUCIÓN.

• LA NO-PRODUCCIÓN DEL RESULTADO.

• EL TIPO SUBJETIVO.

4.-LA TENTATIVA INIDÓNEA (DELITO IMPOSIBLE). CONCEPTO.

HIPÓTESIS DE INIDONEIDAD: EN EL OBJETO. EN LOS MEDIOS. EN EL AUTOR.

PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA INIDONEA.

CONCEPTO: La tentativa es inidónea cuando los actos realizados no tienen en el caso concreto capacidad para poner en peligro el bien jurídico protegido por la ley penal."

El concepto mas acertado: "hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inidóneos para causar el resultado".

El código no da una definición de tentativa inidónea, sino que se limita a reducir la pena más aún que en la idónea, como así lo establece el 4º párrafo del art. 44, si el delito fuera imposible. Por lo tanto la tentativa inidónea o delito imposible es punible según lo establece el código, aunque no siempre se pene al imputado, pues la ley prevé la exención de pena.

Ultimo párrafo del art. 44 C:P: " Si el delito fueran imposible, la pena disminuirá a la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente."

¿CUANDO UN DELITO ES IMPOSIBLE SEGÚN EL CÓDIGO?

Para la doctrina tradicional, el delito puede ser imposible cuando los medios utilizados no son los adecuados para cometer un delito, o cuando se yerra sobre el objeto del delito. Los ejemplos clásicos sobre inidoneidad en los medios son el empleo de azúcar como veneno, intentar matar a alguien con una pistola de juguete. Ejemplos sobre objeto inidóneos son: intentar hacer abortar a una mujer que no esta embarazada, dispararle a un muerto. El caso del hurto de la propia cosa, el estupro con una mujer de 18 años.

En todos los ejemplos hay dos características, una subjetiva y otra objetiva: el error y la inidoneidad. En efecto ya que, quien obra sin error no puede decir que realizo la acción con el fin de cometer un delito. Por ejemplo el que sabe que el azúcar no mata, o el que sabe que el arma es de juguete, no puede haber pensado en cometer un delito. Por lo tanto toda persona que actúe sin error no puede estar cometiendo un delito y mucho menos tentarlo.

Además la ley nos habla de un delito imposible y no de un hecho que no es delito, en consecuencia la inidoneidad sobre el objeto o sujeto pasivo o la falta de estos no puede configurar un delito imposible. Esto es porque la acción realizada por la persona no esta tipificada, o sea hay ausencia de tipo. Por lo tanto quien intenta matar a una persona sin vida no esta realizando ningún delito, porque falta la otra persona para cometer el homicidio. Para que nos encontremos frente a un delito imposible la imposibilidad debe ser fáctica, pero no jurídica, es decir que el delito sea posible legalmente, que haya una norma que tipifique la acción que esta realizando la persona, pero que en la realidad, no suceda.

Dicho esto debemos llegar a la conclusión de que solo la falta de idoneidad en los medios, configura un delito imposible, para el Código Penal.

HIPÓTESIS DE INIDONEIDAD:

EN LOS MEDIOS.

Por lo que hemos visto, habrá tentativa inidónea cuando los medios son inidóneos, pero si nos ponemos a pensar, tanto en la tentativa idónea como en la inidónea todos los medios son inidóneos para producir el resultado, sino de lo contrario el hecho se hubiere consumado. Por lo tanto el problema que platea la delimitación de la tentativa inidónea respecto de idónea no es fácil de solucionar.

Para resolver que "apreciada ex-ante, al menos en el concepto del autor, toda tentativa es idónea, en tanto que apreciada ex-post, es decir, con el conocimiento del curso posterior de causalidad que tiene el juez al momento de la sentencia toda tentativa es inidónea. En toda tentativa hay un error del autor acerca de la idoneidad de los medios. La única diferencia que hay, es que en la tentativa inidónea el error es muy grosero, grueso, burdo, tal como querer envenenar con azúcar, demoler un edificio con alfileres, etc."

EN EL OBJETO.( DELITO PUTATIVO)

En el delito putativo, también llamado imaginario o ilusorio, la persona cree, en su mente, que esta realizando un delito, como consecuencia de un error; pero en realidad el individuo esta realizando un acto licito. Por lo tanto, éstos no pueden ser alcanzados por una pena, y están excluidos de la prevención del artículo número 44, 4º párrafo del Código Penal. El ejemplo clásico es el de la persona que quiere comete adulterio con la propia mujer.

EN EL AUTOR.

Se presenta en los delitos especiales propios , que exigen una determinada calidad en el autor como en el caso del prevaricato que solo puede ser cometido por un juez.

Pues si alguien que no es juez cree erróneamente que realiza este delito en realidad, su comportamiento es un delito putativo impune.

EL AGENTE PROVOCADOR Y EL DELITO EXPERIMENTAL.

El agente provocador, es aquel que instiga a otro a emprender la comisión de un delito para que cuando se halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido y puesto a disposición de la justicia. En estos casos el autor cree que podrá realizar el hecho delictuoso, pero tal cosa no ocurre porque la víctima esta advertida, o porque la autoridad esta pendiente de que realice algún acto ejecutivo, y evita que continúe logrando así que no consuma el delito, para poder reprimirlo, no siempre da lugar a la tentativa inidónea. Habrá delito imposible cuando los medios utilizados sean inidóneos, pero si los medios son idóneos, habrá tentativa, como lo estable el art. 42, ya que en estos casos el delito no se consuma por causas ajenas a la voluntad del autor. "Pero lo que debe tomarse en cuenta para calificar la tentativa es si el agente provocador facilita de tal modo los hechos o tenia tal conocimiento, que los medios o el objeto se hayan tornado por eso inidóneos (delito imposible), o si el hecho solo fue interrumpido en su comienzo de ejecución (tentativa)."

Un ejemplo es el de que dice que habrá tentativa inidónea cuando el agente provocador arma el brazo del provocado al que instiga con una pistola de juguete, pero no la habrá cuando el medio que aplica el provocado no es notoriamente incapaz para causar el resultado.

FUNDAMENTO DE LA PUNCIÓN DE LA TENTATIVA INIDÓNEA

En la tentativa inidónea hay una afectación al bien jurídico tutelado al igual que en la tentativa idónea, pero en menor medida por la notoria inidoneidad del medio. Pero a pesar de esto la perturbación se puede sufrir y nadie esta obligado a soportar conductas que tiendan a lesionar sus bienes, por mucho que sean burdamente inidóneos los medios aplicados para ello. Por ello el fundamento de la punición de la tentativa inidónea es el mismo que el fundamento de la punición de la tentativa en general.

En la tentativa inidónea el bien jurídico que resulta afectado, no sufre ninguna lesión, ni corre ningún peligro, pero si resulta perturbado. Y si esto no fuera así estaría en discordancia con el art. 19 de la Constitución primera parte el cual estipula que no se pueden penar conductas que no afecten bienes jurídicos.

Otra teoría que intenta fundamentar la punibilidad de la tentativa inidónea sostienen que en ésta no hay un bien jurídico tutelado y establecen que el fundamento de la punición es la peligrosidad del autor. Esto parece estar de acuerdo con lo establecido en el 4º párrafo del art. 44, pero esto es insostenible, ya que "en la tentativa inidónea debe haber culpabilidad, porque quien intenta matar a otro con un alfiler de un centímetro y medio en un estado de inculpabilidad cualquiera, no puede ser penado por mucha que sea su peligrosidad. Es verdad que las reglas de la individualización de la pena del art. 44 se alteren respecto de la tentativa inidónea, pero ello obedece a que la falta de peligrosidad, opera aquí como una causa personal de exclusión o disminución de pena, por razones de política criminal. Que la ausencia de peligrosidad del autor opere como causa personal de exclusión de pena no significa que la pena se funde en la peligrosidad: el parentesco opera como causa de exclusión de pena en algunos delitos contra la propiedad (art. 45), y ello no significa que la punibilidad de esos delitos contra la propiedad se funde en la falta de parentesco."

LA PENALIDAD EN LA TENTATIVA INIDÓNEA

Para la tentativa inidónea, la ley dispone, en el art. 44 -4º párrafo, que la pena se disminuirá a la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.

La ley no especifica, de modo que la reducción a la mitad se opera en el máximo y en el mínimo. Esta reducción es obligatoria para el juez ya que la disposición dice se disminuirá. De allí en menos se mueve la facultad del juez para adecuar la pena a la peligrosidad del autor, pudiendo llegar a eximirlo.

Al autorizar la reducción de la pena al mínimo legal, el código no puede haberse referido al limite penal mínimo fijado para el delito, pues no hubiera sido necesario que lo dijera, ya que el juez está facultado para ello en todos los casos. Se trata del mínimo legal de la especie de pena de que se trate.

5.-EL DESISTIMIENTO. CONCEPTO. REQUISITOS: EN LA TENTATIVA INACABADA. EN LA TENTATIVA ACABADA. EFECTOS.

CONCEPTO

Según con lo que dispuesto en el artículo 43 del Código Penal, el autor no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. "Se trata de desistir de la consumación, puesto que el autor debe haber comenzado ya actos de ejecución, típicos, que no son acciones de tentativa, porque así lo declara una norma expresa para el caso de desistimiento voluntario."(20) Por lo expuesto se deduce que se desiste de la realización del delito y no de la tentativa, porque si el fin del autor era realizar una tentativa, esto sería irrelevante para el derecho penal.

2-FUNDAMENTO Y NATURALEZA:

"El fundamento legal de la impunidad resulta de la falta de un requisito de la tentativa, puesto que cuando el autor desiste voluntariamente de consumar el delito no puede decirse que no lo ha consumado por circunstancias ajenas a su voluntad, conforme lo determina el articulo 42 del Código Penal."

Cuando un individuo intenta cometer un delito y luego desiste por su propia voluntad, los actos que éste realiza no pueden ser penados ya que no llegan a ser una acción típica de tentativa, según lo estipulado en el artículo 42.

"En el caso del desistimiento voluntario de consumar el delito, opera a favor del autor una causa personal de exclusión de la pena. La razón por la que opera esta causa personal de exclusión de pena se halla en la finalidad misma de la pena."

La pena cumple una función preventiva, por lo tanto si el una persona desiste voluntariamente de consumar un delito, la acción preventiva de la pena es innecesaria.

Se ha sostenido y se sostiene que el desistimiento voluntario es un supuesto de atipicidad o bien que es un caso de inculpabilidad.

Es una causa personal de exclusión de pena porque según él, el delito tentado se halla completo con todos sus elementos, pese a la mediación del desistimiento voluntario.

No puede ser una causa de atipicidad porque si bien se puede pensar que según el art. 42 que define a la tentativa como la acción del que con el fin de cometer un delito determinado, comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, esto ultimo seria un elemento de la tipicidad en la tentativa y esto no es así porque la tentativa ya es típica desde el momento que comienza su ejecución y una etapa posterior en la cual se detiene la ejecución no puede borrar lo que se ha hecho y que no esta permitido. Por ejemplo: cuando el autor comienza a romper la puerta para robar, comienza con ello la ejecución del robo y ya es una conducta típica; si diez minuto después, ya dentro de la casa, decide desistir, esta circunstancia no puede eliminar la tipicidad ya configurada de sus anteriores actos ejecutivos.

Tampoco esta de acuerdo con los que dicen que la impunidad corresponde a una falta de culpabilidad, ya que para estos la culpabilidad se establece en función de la necesidad preventiva que viene a cumplir la pena, es decir, que no hay culpabilidad cuando no hay nada que prevenir.

La consecuencia más importante de la naturaleza jurídica que se ha asignado para la exclusión de la pena en el desistimiento voluntario, que como ya vimos es una causa personal de exclusión de pena es, que el desistimiento del autor no beneficia a los participes, ni viceversa.

Para los partidarios de que es una causa atipicidad, el desistimiento del autor beneficia al participe, aunque el del participe no beneficia al autor, dado que la participación es accesoria de la autoría, pero no la autoría de la participación.

Para los que sostienen que es una causa de inculpabilidad, si sostienen la teoría de accesoriedad limitada o mínima de participación, la solución seria la misma que sostenemos nosotros respecto de los participes; pero si sostuviesen una la teoría de la accesoriedad extrema de la participación, tendría que admitir que el desistimiento del autor también beneficia al participe.

REQUISITOS PARA QUE EL DESISTIMIENTO SEA IMPUNE

Para que el desistimiento sea impune se necesita que sea voluntario, por lo tanto habrá desistimiento voluntario, cuando el desistimiento no se motiva:

a)en la representación de ninguna acción especial del sistema penal que ponga en peligro la realización del plan delictivo; o

b) en el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.

Por lo tanto no hay desistimiento voluntario cuando la voluntad del sujeto se paraliza por la representación de una acción especial del sistema penal. Por sistema penal debemos entender todo lo que pueda hacer que el autor sea penado, por lo tanto el sistema penal no solo lo componen la autoridad, sino también los particulares que puedan denunciar o aprehender y los aparatos o defensas mecánicas, como puede ser una alarma. Por acción especial entendemos una especial vinculación del accionar del sistema con la conducta de tentativa, en el sentido de que no basta para destacar el desistimiento la mera representación de la amenaza de pena o el temor genérico a ser descubierto. Así, no desiste voluntariamente el que huye ante la presencia de la policía o ante el temor producido por una alarma, sin que importe que el policía vaya a visitar a la novia y para nada se haya percatado de la presencia del sujeto o que la alarma no funcione. En lugar, desiste voluntariamente el que lo hace ante el general temor a la pena o a ser descubierto, suscitado sin el estimulo de la representación de ninguna acción especial del sistema penal.

Tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor no continua porque cree que no podrá lograr su objetivo, ya que su desistimiento obedece a una causa ajena a su voluntad, aunque solo sea producto de su imaginación.

Hay teorías que intentan "etizar" en extremo la voluntariedad del desistimiento, las cuales dicen que un desistimiento no es voluntario cuando aparece razonable para la lógica del autor. Unos ejemplos de esto serian: el que desiste porque considera que el botín es insignificante o el que desiste llevar adelante el robo contra una víctima pobre, porque ve avanzando una mas rica, pues el desistimiento voluntario puede fundarse en el puro temor de la pena o en un calculo de utilidades.

Esto se encontraba expresamente en el Código de Tejedor: "El que se detiene en la ejecución de un crimen voluntariamente, pero con la idea de consumarlo en otro tiempo, en otro lugar, sobre otra persona, o de cualquier otro modo, será castigado como si hubiese dejado de cometerlo por circunstancias independientes a su voluntad"(art. 18 del Código de la Provincia de Bs. As.) La disposición es repetida a la letra por el Código de 1886, en el articulo 11, suprimido por la ley de reformas nº 4189 (art. 3), y desaparece en los Proyectos de 1891 y de 1906.

 MODALIDADES DEL DESISTIMIENTO

El desistimiento tiene modalidades distintas según se trate de una tentativa acabada o de una tentativa inacabada. En la ultima solo basta que el autor detenga voluntariamente la realización de los actos ejecutivos, para que no se lo pueda punir, en cambio en la tentativa acabada, el desistimiento debe darse en un hacer activo. En este caso cuando se han cumplido todos los actos requeridos para que se consume el delito, pero este resultado no se ha producido aún, como en el ejemplo de que un autor arroje a su amante, que no sabe nadar, al río, pero ella aún se debate entre las aguas, lo que la persona deberá realizar para desistir será, no una omisión como en la tentativa inacabada, sino una comisión, que en este caso seria sacar a la mujer del río. A esta forma de desistimiento se lo llama arrepentimiento eficaz o activo.

El desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumación formal del delito. Ya producida la misma no es admisible. En algunos casos excepcionales la ley otorga eficacia excusante al desistimiento posterior a la consumación del hecho, como en el caso de retractación pública en la injuria (art. 117), aunque resulta también un tanto dudoso que pueda reconocerse en estos supuestos la naturaleza de un desistimiento.

Una particular clase de desistimiento a la que es necesario referirse en especial para destacar bien claramente los efectos que surte, es el que tiene lugar en los casos de la llamada tentativa calificada, es decir, cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por sí mismos. Así, el que da dos o tres puñaladas a su víctima, desistiendo de rematarla porque se arrepiente de su acción; el que desiste de consumar el robo después que ha roto la puerta para penetrar a la casa; el que desiste de la extorsión, pero ya ha amenazado, etc. En todos estos supuestos al desaparecer la pena de tentativa, por el arrepentimiento, el delincuente podrá ser penado por los delitos que cometió, ya que el art. 43 solo excluye la pena que le corresponda al sujeto como "autor de tentativa". En otras palabras, lo que queda impune es la tentativa en sí misma, pero no los delitos consumados en su curso, cuya tipicidad solo estaba interferida por efecto de la tentativa, pero que resurge al desaparecer ésta.

EL ARREPENTIMIENTO EN LOS DELITOS OMISIVOS

La mayoría de las veces el desistimiento se traduce en una actitud omisiva. El sujeto activo deja de dar los pasos subsecuentes para realizar el delito e interrumpe el iter criminis. Ello no ocurrirá, como hemos visto, cuando se trate de una tentativa acabada. Allí no hay mas pasos que dar, y el sujeto activo deberá desandar el camino, con una conducta activa, que es el arrepentimiento eficaz. En los delitos omisivos que admiten tentativa, habiendo dejado de hacer, el sujeto, para interrumpir el curso causal, deberá realizar una conducta activa, por ejemplo en el caso de la madre que deja de alimentar a su bebe, se arrepiente cuando vuelve a suministrarle comida, o cuando el bañero no acude al llamado de auxilio, este desiste respondiendo al llamado de la víctima.

6.-LA TENTATIVA EN LOS DELITOS DE OMISIÓN.

EN LA OMISIÓN IMPROPIA. EN LA OMISIÓN PROPIA.

La tentativa en los tipos omisivos es concebible, ya que al estar en peligro un bien jurídico protegido y una persona tiene que realizar una acción que esta descripta en el tipo, habrá tentativa cuando el individuo se demore en realizarla y aumente el peligro del bien. Un ejemplo de lo que acabamos de decir seria: "Eso es lo que sucede cuando la madre deja de alimentar al niño para que muera, porque a mediada que transcurre el tiempo aumenta el peligro para la salud y vida de la criatura. También habrá un acto de tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la ultima oportunidad que tuvo para apartar el peligro y el daño que sobreviene: así, el que se coloca en una situación de incapacidad para realizar la conducta debida, como por ejemplo el encargado de una torre de control de aeropuerto que bebe una botella de whisky logrando una embriaguez completa que le impide manipular adecuadamente los controles, con el objeto de provocar, una catástrofe, la que es evitada por el azar."

Concepto de tentativa.

Concepto Legal: el art. 42 CP establece los requisitos o elementos de la tentativa.

• El fin de cometer un delito determinado (interno).
• El comienzo de ejecucion (objetivo)
• La falta de consumacion por circunstancias ajenas al autor (objetivo subjetivo).

Inter Criminus: en la antigüedad, cuando los autores abordaban el tema de la tentativa lo trataban como el camino al delito. La parte especial del CP hace referencia a los delitos consumados no obstante en el art. 42 se legisla la tentativa, dispositivo mediante el cual se amplia la represion de los delitos para aquellos que sin consumarse llegan a la etapa del comienzo de ejecucion.

1. El fin o finalidad: el primero de los elementos es de carácter subjetivo, por lo cual no debe ser confundido con el dolo. No obstante esto, el deseo de alcanzar el fin solo puede ser reprimido en los delitos dolosos ya que en los culposos no solo no se quiere el resultado sino que tambien se rechaza el mismo.

   La etapa posterior a la consumacion del delito no ofrece dificultades se rige por la parte especial del codigo, el problema yace en establecer si anteriormente hay responsabilidad, o sea si cabe la pena y como se castiga esta etapa anterior. Los meros actos preparatorios no son punibles, en cambio si lo es el comienzo de ejecucion del delito llamado tentativa, aunque en menor medida que el delito consumado.

   El principal problema subsiste en establecer cuando los actos son preparatorios y cuando hay actos de ejecucion, porque de la ubicación de sus accionar en una u otra categoria dependera si se castiga o no. Esta cuestion trae aparejado el fundamento de la punicion de la tentativa.

   El delito es consumado cuando el bien juridico tutelado ha sido lesionado o puesto en peligro mediante la produccion del resultado esterno previsto en el tipo.

   En cambio el delito se nos aparece bajo la forma de la tentativa cuando el bien juridico atacado corrio efectivamente peligor de que se produjera ese resultado externo tipico.

   Asi es que Cabral siguiendo a Carrara dice que el fundamente del castigo de la tentativa es el peligro corrido por el bien juridico que la ley tutela. Por lo tanto la tentativa nace en el momento mismo en el que el agresor ilegitimo crea con su actividad una situacion de peligro para un bien juridico.

2. Comienzo de Ejecucion: la solo finalidad de cometer un delito no es causal suficiente para penar a alguien porque los pensamientos no se penan, por ello nuestra ley requiere que esa finalidad se manifieste en el mundo exterior a traves del comienzo de ejecucion del delito que el autor se propuso cometer.
3. Ausencia de Consumacion: el concepto de tentativa se complementa con la falta de consumacion del delito por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Esto supone que el proceso ejecutivo del delito se interrumpe antes de la consumacion por una circunstancia ajena a la voluntad del autor. Quiere consumar el delito pero no puede.

La no consumacion del delito por circunstancias ajenas al autor, implica por parte de este el efectivo comienza de la ejecucion del delito.

Hay tentativa cuando el autor ha desplegado una actividad peligrosa idoneo para lograr la consumacion pero su proposito se interrumpe a pesar suyo.

En el delito doloso no se pena solamente la conducta que llega a realizarse totalmente o que produce el resultado típico, sino que la ley prevé la punición de la conducta que no llega a llenar todos los elementos típicos, pe quedarse en una etapa anterior a la realización.

El delito se inicia cronológicamente como una idea en la mente del autor, que a través de un proceso que abarca la concepción (idea criminal), la decisión, la preparación, la ejecución, la consumación y el agotamiento, llega a afectar el bien jurídico en la forma descripta por el tipo.

La ley amplía la tipicidad con la fórmula de la tentativa hasta abarcar los actos que implican un comienzo de la ejecución del delito.

Esta fórmula legal, deja fuera del ámbito de la tentativa los actos preparatorios previos a la ejecución del hecho. Sólo por excepción se tipifican en la parte especial algunos actos preparatorios, como la asociación para delinquir (art. 210 C.P.) o la complicidad para cometer traición (art. 216 C.P.).

Naturaleza.

Hay dos posiciones en la doctrina: el delito incompleto y el delito independiente

1. 1.       El delito incompleto: es en le delito que no se dan todos los caracteres típicos porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se produce el resultado.
2. 2.      El tipo independiente: je: el encubrimiento (art. 277 C.P.)

La cátedra se inclina por la posición del delito incompleto.

El fundamento de la punición de la tentativa.

Hay distintos criterios:

1. a)     Para unos la tentativa se pena atendiendo a criterios objetivos porque pone en peligro un bien jurídico. De ser ello cierto, la tentativa idónea, en que no hay puesta en peligro de un bien jurídico, no sería punible. Debe rechazarse frente a nuestro C.P. que pena la tentativa idónea (art. 44 último párrafo).
2. b)     Para otros la teoría subjetiva es la que predomina, la tentativa se pena porque revela una voluntad contraria al derecho. Conforme a este criterio, como la voluntad contraria al derecho que hay en la tentativa es igual a la que hay en el delito consumado, no corresponde distinguir entre la pena de la tentativa y la del delito consumado. Es también inadmisible frente a nuestra ley positiva, que establece una pena reducida para la tentativa (art. 44 C.P.).
3. c)     Otros se limitan a fijarse solo en el autor y a fundar la punición de la tentativa en la peligrosidad del autor. Este criterio tampoco funciona dentro de nuestro C.P., pues sus partidarios solo pueden afirmar que la tentativa idónea es la única que se funda en la peligrosidad del autor.
4. d)     A partir de la teoría de la prevención general se ha dicho que la tentativa se pena por ser peligrosa. Según esta teoría se sostendría que lo único que fundamentaría la punición de la tentativa sería la alarma social.

La teoría de la impresión resultaría, frente a nuestro derecho positivo, francamente violatoria del principio del artículo 19 C.N., en cuanto penaría conductas que no afectan los bienes jurídicos.

Ninguna de estas posiciones resulta sostenible dentro de nuestro sistema, creemos que la tentativa tiene una doble fundamentación: obedece a que hay en ella dolo y la exteriorización de ese dolo siempre implica la afectación de un bien jurídico. La circunstancia de que la tentativa sea un delito incompleto no altera las reglas generales según las cuales los delitos requieren una tipicidad objetiva y subjetiva.

La afectación del bien jurídico en la tentativa.

Es verdad que la tentativa, implica una puesta en peligro del bien jurídico tutelado, pero, en modo alguno está ello requerido por nuestro C.P..

Seguridad jurídica tiene dos aspectos: uno objetivo (posibilidad de disposición o disponibilidad) y otro subjetivo (sentimiento de seguridad jurídica o certeza de la disponibilidad). Esto es la seguridad jurídica entendida como lo que el derecho debe cumplir socialmente, pero en el orden individual, si bien la disponibilidad se la afecta con la lesión y con el peligro. También se la afecta cuando la conducta en concreto, sin haber puesto en peligro el bien, haya podido perturbar al titular en su disponibilidad como consecuencia de la sensación de inseguridad que la acción le infunde. No se trata de que la acción de inseguridad la tengan los demás, sino de la sensación de inseguridad que como resultado de la acción que se percibe como amenazadora pueda tener el titular del bien jurídico.

Toda acción que se aproxima más o menos a la materialización de una tipicidad penal que afectaría a alguno de nuestros bienes jurídicos, aunque no haga correr efectivo peligro al mismo, nos puede perturbar en nuestro sentimiento de disponibilidad. Ej.: si la empleada de nuestra casa quiere envenenarnos y para ello usa bicarbonato en lugar de cianuro no habrá puesto en peligro nuestro bien jurídico vida, pero lo más probable es que no podamos reprimir la sensación de inseguridad.

Esta forma de afectación del bien jurídico no consiste en la alteración o supresión de la relación de disponibilidad por daño o lesión, si no en la alteración por el peligro de perturbación del titular de la disponibilidad, es decir, que al lado del daño y del peligro, aparece la perturbación como tercera forma de afectación del bien jurídico.

El dolo en la tentativa.

La tentativa requiere siempre del dolo "el fin de cometer un delito determinado" (art. 42 C.P.). No hay ninguna razón para excluir de la tentativa al dolo eventual: hay tentativa de homicidio cuando se le arroja una granada de mano a alguien y no se logra matarle, pero también cuando se arroja la granada de mano contra un edificio sin preocuparse de la posible muerte del morador que está durmiendo junto a la ventana.

Se ha pretendido que la palabra "determinado" excluye de la tentativa al dolo eventual. Ello no tiene fundamento lógico y histórico. El fin de cometer un delito es propio del dolo directo; el dolo eventual sería "el fin de cometer un delito indeterminado ". La palabra determinado fue puesta en la ley para excluir de la tentativa al "dolo de ímpetu", que es la voluntad lesiva que irrumpe de repente, surgiendo en forma volcánica como quién en un impulso de furor arroja algo contundente contra su enemigo. La tentativa de homicidio o lesiones con dolo de ímpetu está excluida del art. 42, pero no en razón de la palabra "determinado", si no porque se incluyó la figura del abuso de armas (art. 104 del C.P.).

La posibilidad de una tentativa culposa es insostenible, porque el tipo culposo no individualiza las conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad.

El dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado, es decir, el querer del resultado muerte es el mismo.

La consumación como límite de la tentativa.

Hay tentativa desde que se inicia la ejecución hasta que se consuma el delito. Con la consumación termina toda posibilidad de tentativa.

Por la forma de consumación suelen distinguirse los tipos en instantáneos y permanentes.

Delito instantáneo: el que tiene un solo momento consumativo.

Delito permanente: el que tiene un estado consumativo, es decir, que la consumación se mantiene en le tiempo, como sucede con el secuestro. No es el resultado lo que se mantiene, sino la consumación misma: la circunstancia de que estos tipos tengan una prolongación temporal de la consumación, no les quita de que tengan un momento consumativo (el momento en que priva de la libertad al secuestrado) a partir del cual ya está consumado el delito y termina la tentativa.

Actos ejecutivos y actos preparatorios.

El problema más crítico de al tentativa es la determinación de la diferencia entre los actos ejecutivos o de tentativa y los actos preparatorios que regularmente son impunes. El problema de la determinación de ese límite se trata de un límite de la tipicidad.

Hay distintos criterios:

1. a)     Las teorías negativas: son un grupo de opiniones diferentes, que tienen una sola conclusión en común: es imposible determinar cuando hay un acto de ejecución y cuando hay un acto de tentativa. Conforme a estas teorías, la ley no debería distinguir entre actos de ejecución y actos de tentativa y punirlos a todos de igual forma. Debe dejarse liberado al prudente arbitrio magistrado, lo que implica nada menos que un problema de límite de tipicidad es entregado por la ley al juez sin darle guía alguna. La fórmula de la tentativa sería la mayor violación a los principios de legalidad y reserva.
2. b)     Un criterio subjetivo: puro de distinción no puede funcionar, porque cualquier acto de preparación termina siendo un acto de tentativa, ya que voluntad criminal hay en todas las etapas.
3. c)     Criterios objetivos de univocidad o inequivocidad de los actos de tentativa: cuando los actos externos son inequívocos, es decir que no pueden considerarse más que dirigidos a la consumación del delito desde el punto de vista de un tercero observador, será actos de tentativa o ejecutivos, en tanto que cuando el tercero observador no pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos sean equívocos y puedan dirigirse a la consumación del delito como a la obtención de otro propósito no criminal, serán actos preparatorios impunes. Esta teoría tiene el inconveniente de que establece como criterio determinante un criterio procesal o de prueba.
4. d)     La teoría formal-objetiva: es la que pretende determinar la diferencia entre acto ejecutivo y acto de tentativa a partir del núcleo del tipo, en el que entiende que tiene que penetrar la acción para ser propiamente ejecutiva. Por comienzo de ejecución entiende el comienzo de relación de la acción descripta por el tipo; comenzar a matar. Este criterio, nos indica que son actos verdaderamente ejecutivos.
5. e)     Teoría material-objetiva: esta teoría pretende completar la formal-objetiva apelando al peligro del bien jurídico. Esta teoría apela a la "natural concepción" y, en general, a la fórmula del "uso del lenguaje", lo que indica que hay una insuficiencia en el criterio que se quiere enunciar.
6. f)     El criterio objetivo-individual: es el que mayor grado de aproximación permite dentro de todos los enunciados. Se toma en cuenta para establecer la diferencia al plan concreto del autor (de allí lo de individual), no pudiéndose establecer la separación entre acto ejecutivo y preparatorio prescindiendo del plan concreto del autor, lo que nos parece acertado.

La tentativa comienza con la actividad con que el autor, según su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realización del plan delictivo, o también, hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepción, como parte integrante de una acción ejecutiva típica.

Por nuestra parte, entendemos que es imprescindible tomar en cuenta el plan concreto del autor para poder configurar una aproximación a la distinción entre ejecución y preparación, pero estimamos que el criterio objetivo-individual tampoco alcanza para resolver los problemas. Entendemos que la delimitación sigue siendo un problema que está abierto y que la ciencia jurídico-penal aún no ha resuelto satisfactóreamente.

Clases de tentativa.

Hay dos clases de tentativa que aparecen en la fórmula del art. 42 C.P.

La tentativa acabada o delito frustrado: es aquella que el sujeto realiza la totalidad de la conducta típica, pero no se produce el resultado típico.

La tentativa inacabada: es la que tiene lugar cuando el sujeto interrumpe la realización de la conducta típica.

Tentativa en la omisión.

Habrá una tentativa cuando las demoras en intervenir con fin salvador tiene por efecto aumentar ese peligro. Eso es lo que sucede cuando la madre deja de alimentar a su hijo para que muera, porque a medida que transcurra el tiempo aumenta el peligro para la salud y la vida de la criatura; cuando el bañero deja pasar el tiempo sin acudir al llamado de la persona que pide auxilio, con lo que aumenta cada vez más el peligro para la vida de la misma.

También habrá un acto de tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la última oportunidad que tuvo de apartar el peligro y el daño no sobreviniente: así, el que se coloca en una situación de incapacidad para realizar la conducta debida, ej.: el encargado de una torre de control de aeropuerto que bebe una botella de whisky logrando una embriaguez completa que le impide manipular adecuadamente los controles, con el objeto de provocar una catástrofe, la que es evitada por el azar.

Tentativa inidónea o delito imposible.

La tentativa inidónea o tentativa imposible es aquella en la que los medios empleados por el autor son notoriamente inidóneos para causar el resultado.

El último párrafo del art. 44 dispone: "si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá a la mitad y podrá reducirla al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de la peligrosidad revelada por el delincuente.".

Hay un error de concepto, porque el delito imposible es aquel al que le falta uno de los elementos objetivos. Ej.: matar a un cadáver, adulterio con su propia mujer, etc.

Es aquel que el autor, con dolo de cometer un ilícito, ha escogido un medio tan inidóneo que nunca puede causarse el resultado querido. Ej.: envenenar con azúcar, quiso matar pero se equivocó, creyó que era veneno. Esto, en apariencia, es una acción típica, antijurídica y culpable, pero el medio es absolutamente inidóneo y nunca puede llegar al resultado, se lo castiga de diferente manera; con la tentativa inidónea, pero con una diferencia; el juez puede eximirlo de la pena, según el grado de peligrosidad demostrada.

El fundamento de la punición de la tentativa inidónea.

El fundamento de esta tentativa es el mismo de la tentativa en general.

Contra esta opinión se sostiene que en la tentativa inidónea no hay bien jurídico tutelado y que el último fundamento de la punición es la peligrosidad del autor.

En cuanto a que la tentativa inidónea hay un bien jurídico tutelado que resulta afectado en forma de perturbación.

Desistimiento voluntario.

En el caso de desistimiento voluntario de cometer el delito opera a favor del autor una causa personal de exclusión de la pena. La razón por la que opera esta causa personal de exclusión de la pena se haya en la finalidad misma de la pena: la pena cumple una función prevista que, en el caso, queda demostrado con la actitud del autor que no se hace necesaria la acción preventiva de la pena.

No es específica la naturaleza jurídica de la exclusión de pena en el desistimiento voluntario. El desistimiento es un supuesto de atipicidad o un caso de inculpabilidad.

Modalidades del desistimiento.

El desistimiento tiene modalidades distintas según se trate de tentativa acabada o de una tentativa inacabada.

En la tentativa inacabada basta con que el sujeto interrumpa voluntariamente la conducta.

En la tentativa acabada el desistimiento puede darse, pero debe consistir en un hacer activo. Así quien coloca un artefacto explosivo de relojería puede desistir de la tentativa mientras no se produzca el resultado, es decir, mientras no estalle, pero su desistimiento en este caso de be consistir en un hacer que impida la producción del resultado (denunciar el hecho, desactivar el aparato, avisar a la víctima, etc.). Si pese a que el sujeto realiza la conducta dirigida a impedir el resultado, este sobreviene, habrá una simple tentativa de desistimiento que solo podrá tomarse en cuenta a los efectos del art. 41 C.P.

El desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumación formal del delito. La ley otorga eficacia excusante como en el caso de la retractación pública en la injuria (art. 117 C.P.).

Una clase de desistimiento es el que tiene lugar en los casos de la llamada tentativa cualificada, es decir cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por sí mismos. Así el que desiste de consumar el robo después que ha roto la puerta para penetrar en la casa. En estos supuestos al desaparecer la pena de la tentativa persiste la pena de los delitos que se han consumado en su curso.

Teorías objetivas y subjetivas

Teorias Objetivas y Subjetivas: volviendo al tema del comienzo de ejecucion, con respecto a la diferenciacion entre acots preparatorios y comienzo de ejecucion dos fueron las formas de interpretacion de los autores y tribunales.

• Teoria Objetiva: exige que los actos ejecutados por el autor sean actos de iniciacion de la conducta que constituyen el tipo delictivo, asi por ej. En el caso de hurto es necesario poner la cosa en las manos; en el homicidio seria el acto de disparar.
• Tesis subjetiva – objetiva: atiende al significado de los actos; considera que hay comienzo de ejecucion si el actor realiza actos demostrativos de que ha puesto en obra su finalidad delictivia. Sin lugar a dudas es esta la tesis correcta ya que el comienzo de ejecucion no comprende solo los actos tipicos; si que de aquellos que careciendo de tal capacidad, demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de cometer el delito.

Desestimiento de la tentativa: Guarda estrecha relacion con la ausencia de consumacion, ya que en este caso tampoco se consuma el delito, pero la diferencia fundamental es que en el desistimiento no se llega a la consumacion del delito porque el agente no quiere que ocurra contrario a lo que pasaba en la tentativa que no ocurria pero no porque el agente no quisiera.

Si la actitud del autor de la tentativa era quiero pero no puede, la del que desiste sera puedo consumar el delito pero no quiero.

Fundamento de la Impunidad: El que desiste voluntariamente del delito no esta sujeto a pena, el agente ya tiene que haber comenzado a ejecutar el delito, incurriendo asi en tentativa, porque de otro modo no se explicaria la declaracion de eximicion de una pena que seria inaplicable. El art. 43 del CP dice: "el autor de tentativa no estara sujeto a pena".

En realidad, la ley en este caso hace inducir al autor para que no llegue hasta la consumacion del delito, ofreciendole en cambio el perdon de la pena ya merecida. No se trata de una causa personal de exclusion de pena o de una excusa absolutoria, si no de una circunstancia sobreviniente que depende de la voluntad del autor y extingue la pretension punitiva.

Requisito del Desistimiento: el desistimiento debe reunir los siguiens requisitos:

• Debe ser oportuno, no tardio.
• Voluntario como la ley lo exige.
• Espontaneo, o sea determinado por la decision del autor y no por circunstancias ajenas a su voluntad.

Penalidad de la tentativa

Art. 44 CP: en caso de tentativa la pena que correspondera al agente si hubiere consumado el delito se disminuira de un tercio a la mitad. Si la pena fuese de reclusion perpetua la tentativa seria de 15 a 20 años, si fuese de prision perpetua de 10 a 15 años.

NO obstante lo claro que es el articulo subsita un problema de interpretacion de la primea parte del art.

Asi Soler dice que el juez debe primeramente, estimar hipoteticamente la pena que le impondria para el caso de que lo hubiese consumado y luego disminuir esta cifra de un tercio como minimo o la mitad como maximo con lo cual si l apena era de 12 años el minimo seria de 6 y el maximo de 8 años.

Cabral discrepa con Soler en este aspecto, y dice que lo que interesa es determinar cual es la escala dentro de la cual puede moverse el juez si la accion queda en grado de tentativa y a ese efecto basta con restar el maximo posible, o sea la mitad, al tope minimo y el minimo posible, o sea un tercio, al tope maximo.

Nuñez por el contrario considera que es necesario restar un tercio del minimo y la mitad del maximo.

El Delito Imposible: en el art. 44 CP se hace referencia al delito imposible, pero no se da una definicion del mismo. Se dice que el delito es imposible, cuando el sujeto ha incaminado toda su accion para consumar el delito, pero este no se consuma, a raiz de que es imposible dicha consumacion ya sea por el medio empleado no era idoneio o porque el objeto sobre el cual recayo la accion tampoco era idoneo para consumarlo.

Soler " el que intentare cometer un delito por un medio o contra un objeto de tal naturaleza que la consumacion del hecho resultare absolutamente imposible".

En el delito imposible hay dos circunstancias, el error (porque cree que el medio u el objeto son idoneos) y la falta de idoneidad. Esa falta de idoneidasd debe ser absoluta porque si no estaria frente a una tentativa.

Con respecto a la penalidad del delito imposible dice Soler que el CP sigue un criterio subjetivo positivista porque se debe disminuir a la mitad pero ademas reducirse al minimo o eximir al delincuente teniendo en cuenta la pèligrosidad del mismo.

Dice Cabral "hay tentativa cuando el autor realiza una actividad y pone en peligro un bien. Hay delito imposible si el medio empleado no alcanza para producir un peligro concreto para el bien juridico tutelado.

La Idoneidad de la tentativa:

Se habla de que la tentativa es idonea para producir el peligro lo la amenaza a un bien juridico. Es inidonea para producir el delito lo que la hace diferenciarse de la consumacion pero es idonea para producir un peligro al bien juridico lo que la hace diferenciarse del delito imposible.

Dr. Guillermo Hassel

Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la Universidad Católica de Santa Fe

Argentina