La discrecionalidad administrativa en Cuba; razones para su control

"Nunca es permitido confundir lo discrecional con lo arbitrario, pues aquello se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes […], mientras lo segundo o no tiene motivación respetable o la que ofrece es tal que denota su carácter indefinible y su inautenticidad."[1]

Introducción

El estudio del Derecho Administrativo constituye hoy más que nunca una necesidad impostergable para comprender a cabalidad el alcance de las relaciones jurídico sociales que se establecen entre la Administración y el administrado. Además, si comprendemos que es la Administración Pública el sujeto activo y determinante en el sistema de relaciones objeto de administración, no cabe duda que el entender de sobremanera el modo de actuación de la Administración no solo brindará herramientas gnoseológicas o de mera comprensión, sino que constituirá una guía para comprender los límites de la actuación de esta.

No es objeto de esta investigación definir que entendemos o deberíamos entender por Administración Pública, pero a fin de desarrollar el tema que nos proponemos es necesario retomar algunas características propias de esta actividad y/o sujeto estatal. Si bien las categorías jurídicas son permeables a las interpretaciones de cada autor claramente mediado por las condiciones socioeconómicas en la cual desarrolló su labor, trataremos de ser prudentes al afiliarnos a las siguientes definiciones y por añadidura ofrecemos el criterio personal del autor.

Es importante destacar que la administración pública posee un doble aspecto o sentido la cual la califica como acción o actividad (noción objetiva) y como sujeto o aparato que desenvuelve esa actividad (noción subjetiva). La primera es considerada "la parte más dinámica de la estructura estatal, la cual actúa de forma permanente, sin descanso y sin horario".[2] De lo anterior podemos entender que la acción reguladora de la administración se encuentra activa y latente en todo momento con independencia de que el administrado sepa o se sienta regulado administrativamente. La sociedad, en tal sentido, es en mayor o menor medida objeto de regulación administrativa, lo cual se pone de manifiesto desde los actos de que emanan de la voluntad soberana del Estado, hasta los actos que provienen de Administraciones Públicas locales o específicas, así pues se debe comprender a la administración pública como "acompañante del hombre desde su nacimiento hasta su desaparición de la vida terrestre".[3]

La Administración Pública como sujeto es merecedora de varias características que hacen de ella una categoría jurídica de gran interés. Esquemáticamente podemos precisar que es una personalidad jurídica única, ya que abarca la totalidad de su organización y de sus funciones. Igualmente es una persona jurídica originaria, no derivada o creada por otro sujeto, ni dependiente a la voluntad de cualquier otro, ya que sus órganos superiores son órganos políticos comisionados del poder soberano. Del mismo modo es la Administración Pública una persona jurídica superior en comparación con los demás sujetos no públicos del ordenamiento, los ciudadanos y el resto de las personas jurídicas privada, ante las cuales la Administración estatal ostenta supremacías operantes, como la posibilidad jurídica de crear sus propias normas jurídicas vinculantes. Esta facultad, denominada por los estudiosos como potestad reglamentaria, posibilita a la Administración el dictar normas jurídicas. De esta forma el ente administrativo participa en la creación del ordenamiento positivo, ya sea a través de la creación de reglamentos que desarrollen los preceptos de una Ley anterior o ya porque el reglamento que se crea se refiera a una situación que hasta el momento no ha sido objeto de regulación por ninguna disposición legislativa. Otro elemento de necesaria comprensión para entender en su justa medida la actuación de la Administración está relacionado con la capacidad que tiene dada para autorregular sus propias acciones, considerando sus actos administrativos legítimos desde su nacimiento. En tal sentido el principio de Autotutela no se limita, en su relación con la potestad reglamentaria, a crear sus propias normas jurídicas, sino que define ejecutivos y ejecutorios sus actuaciones. Es válido entonces entender que al ser la Administración autorrepresentada por ella, es capaz como sujeto de Derecho de tutelar por si misma sus propias situaciones jurídicas.

De lo anterior se evidencia que la Administración Pública, "en la realización de la actividad estatal planificada cuyo fin es el buscar la satisfacción de los intereses de la colectividad que el Estado rectora",[4] posee significativas prerrogativas que le permiten un marco de actuación propicio para el control efectivo de las relaciones sociales objeto de regulación administrativa. Pero la más elemental conciencia jurídica permite cuestionar el uso debido que las administraciones realizan con estas amplias facultades. En tal sentido es recurrente encontrar en la literatura científica los cuestionamientos doctrinales acerca del control sobre los órganos administrativos, más aún cuando la actuación de los mismos se sustenta en la muy controvertida facultad discrecional de la Administración.

Con ánimo de dar luces sobre los criterios doctrinales acerca del control de la potestad discrecional de la Administración y los mecanismos de efectivo control de la misma, el presente artículo abordará la necesidad del control judicial de la potestad discrecional de la Administración Pública cubana.

Potestad discrecional de la administración pública. Características generales

La discrecionalidad administrativa se considera como una de las principales herramientas que posee la administración sin la cual "no le sería posible realizar los intereses legítimos que está llamada a servir. Esta, obedece a una necesidad de desarrollo de la Administración, por lo que bajo ningún concepto es fruto del azar o del error"[5]. La discreción es "calificación derivada del latín discretionen, que conlleva al sentido de sensatez, de la prudencia, del tacto para juzgar y obrar".[6]

Es pertinente entender que la discrecionalidad administrativa es una apreciación de la administración que tiende a satisfacer el interés público, la cual valora las condiciones existentes para dictar el acto oportuno que satisfaga el interés objetivo que recoge la norma. En la práctica administrativa la discrecionalidad tiene lugar cuando falta una norma administrativa y además cuando la propia norma deja libre al órgano estatal para la solución de un asunto. Es por esta razón que "la ley fija la competencia del órgano administrativo dejándole cierta libertad de apreciación de los hechos para decidir u orientar su actuación"[7]. En tal sentido es oportuno destacar que esta potestad que ostenta la administración no emana de su voluntad propia, sino que tiene su basamento en una norma que prevé la actuación discrecional del órgano administrativo en determinadas circunstancias, es la libertad de opción entre alternativas igualmente justas y legales que no son incluidas en la propia norma pero dentro de los límites de la misma, por lo que se hace necesario el juicio subjetivo de la administración. A decir de B. Marcheco Acuña, en la discrecionalidad "la ley difiere en el órgano administrativo la apreciación subjetiva de la oportunidad o conveniencia del acto a los intereses públicos; ella no predetermina totalmente cual es la situación de hecho ante la que se dicta el acto, o cual es el acto que se dictará ante una situación de hecho"[8]. El órgano administrativo tiene elección, en tal caso, sea de las circunstancias ante las cuales se dicta el acto, sea del acto que se dictará ante una circunstancia.

Como se puede entender, la potestad discrecional de la Administración Pública está estrechamente relacionada con la apreciación o estimación subjetiva que sobre un hecho concreto le sea aplicable. Pero esta concepción subjetiva no debe identificarse con los conceptos jurídicos indeterminados dado que estos son aquellas expresiones en que la ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado y la discrecionalidad no es enteramente libre o imprecisa, sino que está sujeta siempre a una norma jurídica que es la que le determina el perímetro en el cual podrá desarrollar dicho accionar.

La mencionada estimación subjetiva de la Administración que acompaña a la discrecionalidad, a decir de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández "no es una facultad extralegal que surge de un supuesto de poder originario de la Administración, anterior o marginal al Derecho; es, por el contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Administración justamente con ese carácter"[9].

Así pues, gracias a esta potestad la entidad pública puede ajustar su accionar a las circunstancias objetivas de cada supuesto que se le presente, siempre y cuando se le dé esa posibilidad y con ello ser más consecuente con su actividad, lo que redundará en una mayor eficacia a la hora de alcanzar los cometidos que se le asignan; valorando las singularidades de la situación que se le presenta y dando la solución que más se adecue a cada caso.

Por lo tanto, y pese a los temores que despierta la discrecionalidad administrativa, el planteamiento no está dirigido a determinar si se precisa de ella o no, porque su necesidad es inevitable. Lo verdaderamente importante consiste en determinar hasta dónde puede llegar el operador jurídico en el ejercicio de esa potestad sin que se traduzca en un problema para la Administración y para los administrados; de lo contrario se convertiría en "el verdadero caballo de Troya en el seno del Derecho Administrativo de un Estado de Derecho"[10] en términos de Hans Huber.

2.1. El control de la discrecionalidad.

Si entendemos que es la libre apreciación la base de la actividad discrecional de la Administración, es de suma importancia cuestionar si es la Administración libre de adoptar decisiones no predeterminadas en la legislación administrativa vigente o "si le está permitido todo lo que no está prohibido o si le está prohibido aquello que no se encuentre en lo que legalmente puede hacer"[11]. En tal sentido "el ideal de justicia enmarcado en los distintos textos constitucionales a partir del surgimiento del Estado Burgués, hacia finales del siglo XVIII, ha impuesto como principio esencial del Estado de Derecho la existencia del control de la actuación de los órganos administrativos por órganos independientes de la actividad administrativa"[12]. Así pues, el control del ejercicio de la discrecionalidad constituye uno de los tema clásicos dentro del Derecho Administrativo, cuya esencia radica en la determinación de los marcos legales del acto administrativo y del proceso de libre apreciación y oportunidad que hace la Administración para adoptarlo.

Se hace entonces necesario conocer los principales mecanismos de control de la potestad discrecional de la administración, y aunque no sea reconocida como mecanismo de control en sí, por su importancia en la delimitación de la actividad de la administración nos referiremos inicialmente al Principio de Legalidad.

"El principio de la legalidad es una de las consagraciones políticas del Estado de Derecho y, al mismo tiempo, la más importante de las columnas sobre la que se asienta el total edificio del Derecho Administrativo"[13], ya que en mayor o en menor medida la discrecionalidad administrativa emana de los Textos Constitucionales y Leyes, sea expresa o implícitamente, lo que obliga a la administración a observar siempre la finalidad del acto. Resulta así la discrecionalidad una libertad condicionada por los límites propios de la legalidad administrativa, imposibilitándola de convertirse en un poder arbitrario ya que no es posible concebir que pueda existir libertad jurídica para la arbitrariedad. Dicho en otras palabras, solo existirá discrecionalidad cuando el mandato de la ley y el actuar administrativo se encuentren estrechamente relacionados.

No hay, pues, discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente solo en virtud de la Ley y en la medida en que la Ley la haya dispuesto. Siempre existirá de antemano una norma o principio que fije ciertos límites a los cuales tendrá la Administración que ajustar su actuación. Es por tanto la legalidad administrativa un elemento cardinal que soporta en gran medida toda la construcción técnico – jurídica del derecho Administrativo, que permite verle no como Derecho de prerrogativas de las administración exclusivamente, sino como un Derecho equilibrador con un fuerte matiz garante, que marca los límites de la actuación de ese ente en relación con los intereses de la comunidad. Es la legalidad necesaria sobre todo a los fines de la protección de los administrados frente al actuar de la administración, donde la misma debe actuar conforme a lo establecido en las normas jurídicas, no apartándose del cause que traza la norma vigente, so pena de incurrir en una actuación antijurídica, defendiendo así el paradigma de que toda actuación administrativa debe estar sometida al Derecho.

Por lo tanto, el ámbito de vigencia del principio de la legalidad de la actividad administrativa, supone:

• 1- La sumisión de los actos administrativos concretos a las disposiciones vigentes de carácter general.

• 2- La sumisión de los órganos que dictan disposiciones generales, al ordenamiento jerárquico de las fuentes escritas del Derecho.

De forma general el principio de legalidad administrativa regula el ejercicio desmedido del poder público que en nada beneficia la buena marcha de la colectividad. En la medida en que la Administración Pública observe el principio de legalidad estará respetando la esfera de actuación de los administrados y los derechos que estos tienen en su ámbito subjetivo frente a ella, lo cual permite sin dudas el equilibrio necesario para el desenvolvimiento de la vida en sociedad.

Otro elemento que condiciona y regula el actuar de la Administración Pública es lo que en la práctica administrativa constituye la antítesis de la facultad discrecional, que doctrinalmente recibe el nombre de Potestad Reglada de la administración. Contraria a la posibilidad que brinda la discrecionalidad de apreciación subjetiva de la oportunidad o conveniencia del acto a los intereses públicos, en los actos reglados la ley preestablece que es lo que conviene al interés público, en tal caso la autoridad administrativa no tiene otra opción que cumplir con lo prescrito y prescindir de su apreciación personal. Su conducta, en consecuencia, está predeterminada por una regla de derecho; no tiene ella la libertad de elegir entre más de una decisión. Diversos son los criterios que difieren sobre la facultad potestataria de lo reglado, debido a que ella no otorga realmente un poder jurídico o una facultad a la Administración, sino lo que en verdad le establece es el deber de actuar según el derrotero específico establecido por la norma jurídica. Pero al margen del reconocimiento doctrinal de lo reglado como una potestad o no de la administración, la vía reglamentaria puede limitar, hasta cierto punto lícitamente, su discrecionalidad.

El actuar discrecional de la Administración Pública establece por si misma límites ante dichas actuaciones. Es decir, la actividad administrativa, discrecional o no, crea de forma natural Derechos Subjetivos que al emanar de la actividad de esta adquieren una obligatoria observancia en sus futuras actuaciones. No es erróneo comprender que el problema de los límites de la discrecionalidad está vinculado al de la validez del acto administrativo. Así, los derechos subjetivos creados por la administración representan límites relativos a la discrecionalidad. "Por ello la administración, al ejercer la facultad discrecional deberá respetar el inferido cerco que ha creado de manera particular con su actividad general o especial"[14]. La delimitación de la discrecionalidad por la creación de Derechos Subjetivos se encuentra estrechamente relacionada con la potestad reglada de la administración, pues la misma frente a los Derechos Subjetivos obra en virtud de la actividad reglada, pero frente al interés legítimo, directa o indirectamente protegido por la Ley, obra en virtud de la actividad discrecional. "En un régimen jurídico, la protección a los derechos subjetivos, cursa, entre otros aspectos, por el respeto de la Administración, cuidando de no lesionarlos, y en su caso, responder ante el daño. Sin embargo, conjuntamente, con la noción del derecho subjetivo, habrá de protegerse el interés legítimo del administrado que, sin constituirse en el primero, surge de las garantías que la norma jurídica establece en relación de concurrencia"[15].

Hasta el momento hemos apreciado aspectos o elemento propios de la actividad administrativa que constituían o imponían ciertas limitaciones a los actos discrecionales de la administración, pero que bajo ninguna circunstancia constituyen un control judicial. Resulta entonces oportuno mostrar el ejemplo evidente de control judicial de los actos administrativos, el proceso contencioso – administrativo. El contencioso – administrativo dio lugar al primer argumento diferenciador entre las actividades regladas y discrecionales de la administración, y hasta su aparición en el accionar técnico jurídico, los criterios judicialitas habían excluido los actos administrativos de la revisión por la jurisdicción ordinaria. Inicialmente esta nueva jurisdicción solo consideraba objeto de revisión a las actividades regladas, pues la libre apreciación administrativa, como núcleo de las decisiones discrecionales, apartaba eficazmente a estas de la revisión en el contencioso. De esta forma, con la aparición del contencioso – administrativo, se consideraron actividades discrecionales de la administración, aquellas que no podían ser objeto de revisión jurisdiccional especial u ordinaria, criterio el cual nada tiene que ver con las verdaderas diferencias entre ambas potestades como ya vimos.

Lo contencioso – administrativo es un sistema y un régimen a la vez. Es sistema porque constituye un conjunto metódico de principios que informan el ejercicio de la jurisdicción administrativa. Y es un régimen porque entraña un orden de disposiciones para regir los asuntos de Derecho Público por la vía jurisdiccional. "El sistema de lo contencioso – administrativo se aplica siempre que la Administración actúa en una controversia suscitada por la ejecución de algún acto suyo, emitido en el ejercicio de sus facultades propias, como autoridad"[16]. La idea de la defensa del derecho subjetivo es, en rigor, verdadero eje del sistema de lo contencioso – administrativo, pues no hay que olvidar que este recurso nació como derivación y consecuencia obligada del Estado de Derecho, que somete el poder público al orden jurídico en garantía del particular. Pero de igual forma se debe apreciar que el control que realizan los tribunales, en este particular, es de legalidad, no de oportunidad, pues la función que les viene encomendada a los mismos consiste única y exclusivamente en la aplicación del Derecho al caso concreto. En tal sentido lo jueces no puede resolver conflictos ocasionados por otro tipo de criterios como los de oportunidad, pues de hacerlos así se transformarían los tribunales de órganos judiciales a entes administrativos solucionadores de los problemas propios de esta. Es por esta razón que la doctrina, considerando que el contencioso – administrativo es un procedimiento de control de la legalidad de los actos de los órganos administrativos, no ha aceptado someter a las decisiones administrativas discrecionales a este tipo de control.

En suma, al ser los actos discrecionales no susceptibles de control jurisdiccional respecto a su núcleo de decisión extrajurídica, pero si a los elementos reglados que contiene, sería más oportuno ejercer dicho control sobre los mismos a través de mecanismos o técnicas que han devenido límites a la discrecionalidad, ampliando, por consiguiente el aspecto reglado de los actos administrativos discrecionales. Estos mecanismos se basan en conceptos y principios del Derecho Administrativo que se han consolidado como formas de control de la discrecionalidad, los mismos son:

• La delimitación de la discrecionalidad: La misma consiste en delimitar el ámbito mismo de la discrecionalidad, excluyendo de la misma todos aquellos supuestos que suponen la aplicación por parte de la Administración de conceptos jurídicos indeterminados.

• La desviación del poder: Como norma las potestades administrativas están dirigidas a la consecución de un fin de interés público, lo que constituye una limitante a la libertad de elección entre diversas alternativas y de la forma en que ha de operar la Administración en el ejercicio de su actividad. Así pues, cuando en su actuación la autoridad administrativa se aparta del fin específico, bien porque persiga un interés privado, ajeno por completo a sus intereses generales, bien un interés público pero separado por completo de la norma; incurre en un vicio de desviación de poder, que afecta directamente el principio de legalidad que determina la nulidad de la decisión.

• Los principios generales del Derecho[17]Estos principios constituyen reglas técnicas con plena fuerza reguladora, lo que se transforman en mecanismos de control de la Administración, pues determinan el marco reglado al que debe ajustarse esta en el ejercicio de su potestad discrecional, en tanto deberá atener a los límites sustanciales que vienen impuestos por la vigencia de estos principios, en especial aquellos que tienen una mayor incidencia en el ejercicio de la potestad discrecional tales como la razonabilidad y la buena fe.

• Principio de Razonabilidad: Consiste en que todo acto emitido por la Administración Pública debe tener sustento fáctico, ser motivado, coherente y racional. En consecuencia, la decisión discrecional del funcionario será ilegítima si es irracional, aunque no transgreda norma alguna concreta y expresa.

• Principio de Buena Fe: Es determinante igualmente de la nulidad de acto es el ejercicio de una potestad pública usando ésta de mala fe, es decir, mediante artilugios o artimañas para engañar a un particular induciéndolo a error. Tal tipo de conducta es incompatible con el propio ejercicio de la función administrativa y es ilegítima aunque la facultad en el caso que se ejerciera fuera discrecional.

La discrecionalidad administrativa en Cuba. Crítica doctrinal

Numerosas han sido las discusiones doctrinales alrededor de la conveniencia o no del control por los jueces de las facultades discrecionales de la Administración y aunque en la práctica este control solo se ha centrado en los elementos reglados del propio acto discrecional, excluyendo por consecuencia los criterios de oportunidad; el ejercicio de las facultades discrecionales en Cuba no está bajo ningún concepto sujeto a control o revisión judicial.

Según opinión del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular cubano, en su Dictamen No. 284 de 29 de febrero de 1988 declara que la potestad discrecional consiste en la libre decisión, sin sujeción de norma alguna del órgano que la disfruta. En consecuencia la Ley No. 7 de 1977 "de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico" excluye del conocimiento de la jurisdicción contencioso – administrativa el ejercicio de las facultades discrecionales de la Administración, disponiendo expresamente que la acción que se dirija contra el acto administrativo que contenga el ejercicio de una facultad de esta naturaleza, es presupuesto de inadmisibilidad de la demanda.[18] De forma paralela en el ya mencionado Dictamen No. 284 el Consejo de Gobierno ratifica el carácter inimpugnable de los actos discrecionales al asentar que "las resoluciones de la Administración en ejercicio de su facultad discrecional, no son interpelables en la vía jurisdiccional, así que a quien el órgano administrativo le otorgue menos de lo que de él interesó o se le rechace íntegramente, no puede interponer demanda contra la misma, y de hacerlo, debe ser de plano rechazada".[19]

Esta concepción es un remanente del erróneo criterio de aún considerar a la potestad discrecional como un poder del todo marginal al ordenamiento. Se hace evidente que el máximo órgano judicial no ha tenido en cuenta los amplios argumentos que se han esgrimido en contra de tan indiscutible potestad. De esta forma se "cierran las puertas a los administrados para recabar la intervención judicial contra los posibles excesos o injusticias de la Administración Pública en el ejercicio de sus potestades discrecionales"[20]. No obstante es posible realizar la revisión en casos de daños a derechos subjetivos administrativos y aún en casos de regulación de situaciones nuevas si se afectan criterios de terceros, lo que en nuestra opinión es totalmente insuficiente.

En la práctica judicial concreta, no responde a un verdadero sentido de justicia que los tribunales con la sola verificación de la naturaleza reglada o discrecional del acto, descarte la posibilidad de la revisión y/o anulación de aquellos que siendo discrecionales en apariencia, no cumplan con lo requisitos que todo acto, sea de la naturaleza que fuere, debe cumplir. En tal sentido resulta totalmente necesaria y oportuna la admisibilidad de la impugnación judicial con respecto al acto mismo, donde se verificará, con independencia de si es un acto reglado o discrecional, su cuadratura dentro de los límites de la legalidad y si se ha producido con arreglo de los fines para los que la ley le concedió ese margen de libertad de elegir, de ser efectivamente discrecional.

Es entonces indiscutible que, aunque el actuar discrecional de la Administración se encuentra en mayor o menor medida condicionado por elementos propios de dicho actuar, como lo son el Principio de Legalidad administrativa o la potestad reglada de la Administración, estos no constituyen efectivas medidas de control contra posibles excesos de la Administración. En tal sentido se advierte al control jurisdiccional como la herramienta básica para someter a las decisiones discrecionales de la administración al más estricto sentido de legalidad. No se trata de negar la necesidad operativa para el Derecho Administrativo de la discrecionalidad, pues esta no se configura como una anomalía dentro del subsistema administrativo, sino como un elemento indispensable para el logro de una Administración que actúe de forma eficiente y eficaz. Se trata pues de buscar una discrecionalidad legítima frente a una arbitrariedad prohibida, desterrando de la doctrina y el ejercicio del derecho la concepción de la discrecionalidad como un poder absoluto, libre de cualquier posible fiscalización o corrección externa y exenta de justificación.

La existencia de una facultad discrecional no debe coartar en absoluto la facultad de los órganos judiciales para extender su control a los actos administrativos, teniendo en cuenta que estos, fuere cualquiera su naturaleza, deben estar estrictamente apegado a Derecho. El control judicial deberá ser el mecanismo garante del sometimiento de la Administración a la legalidad, atenuado así su posición hegemónica como poder público encargado de administrar a los individuos que integran la sociedad.

Consideraciones finales

• 1. La potestad discrecional de la Administración Pública no constituye un poder propio de su voluntad, siendo la ley y el Derecho quien fija la competencia al órgano administrativo dejándole cierta libertad de apreciación de los hechos para decidir u orientar su actuación.

• 2. Aunque las decisiones discrecionales de la Administración Pública no son susceptibles de revisión jurisdiccional, el acto que las contiene si es revisable por esa vía con respecto a los elementos reglados que todo acto posee. Además existen otros elementos y principios propios de la actuación de la administración que le impone límites relativos a la misma.

• 3. La potestad discrecional de la Administración Pública en Cuba no se encuentra sometida al control judicial, teniendo en cuenta que la propia norma excluye de la jurisdicción contenciosa – administrativa las demandas cuya cuestión de fondo versen sobre una cuestión de oportunidad.

• 4. Se advierte la necesidad de reconsiderar en la legislación cubana vigente los criterios que hoy imposibilitan la revisión de los actos emanados de la potestad discrecional de la Administración Pública.

Bibliografía

• Acosta Romero, Miguel: Teoría General del Derecho Administrativo, 8va Ed. Actualizada, Ed. Purrúa, S.A, México, 1988.

• Arias Ganoso, Grethel: La discrecionalidad administrativa y su control en el ordenamiento jurídico cubano. Tesis presentada en opción al grado científico de Doctora en Ciencias Jurídicas, (Inédito).

• Colectivo de Autores: Temas de Derecho Administrativo Cubano. Ed. Félix Varela, La Habana 2004.

• Colmeiro, Manuel: Derecho Administrativo Español I, 3ra Ed., Madrid, 1965.

• García de Enterría, Eduardo y Tomas Ramón Fernández: Curso de Derecho Administrativo I. Ed. Félix Varela, La Habana, 2006.

• Marcheco Acuña, Benjamín: El control judicial de la potestad discrecional de la administración pública en Cuba. Rev. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Vol. 39, No. 110. Medellín – Colombia. 2009

• Matilla Correa, Andry: Introducción al Estudio del Derecho. Ed. Félix Varela, La Habana, 2003.

• Rizo Oyanguren, Armando: Manual Elemental de Derecho Administrativo. Ed. Universitaria de la UNAN – León, Nicaragua. 1992.

Autor:

Lic. Dayán García Darias

Licenciado en Derecho por la Universidad de Pinar del Río. Profesor Instructor Adjunto al Dpto. de Derecho de la Universidad de Pinar del Río. Asesor jurídico de la Sociedad Mercantil "Promociones Artísticas y Literarias" ARTEX S.A. Tel. (0148)772406,

Lic. Grabiel Hernández Peguero

Licenciado en Derecho por la Universidad de Pinar del Río, República de Cuba. Secretario Auxiliar del Tribunal Municipal Popular de Pinar del Río, Cuba. Tel. (0148)772605,

[1] García de Enterría, Eduardo y Tomas Ramón Fernández: Curso de Derecho Administrativo I. Ed. Félix Varela, La Habana, 2006. p 477.

[2] Acosta Romero, Miguel: Teoría General del Derecho Administrativo, 8va ed. Actualizada, Ed. Purrúa, S.A, México, 1988, p. 106.

[3] Colmeiro, Manuel: Derecho Administrativo Español I, 3ra Ed., Madrid, 1965, p. 8.

[4] Matilla Correa, Andry: Introducción al Estudio del Derecho. Ed. Félix Varela, La Habana, 2003, p. 116.

[5] Colectivo de Autores: Temas de Derecho Administrativo Cubano. Ed. Félix Varela, La Habana 2004, pp. 237 – 238.

[6] Ibídem, p. 239.

[7] Ibídem, p. 238.

[8] Marcheco Acuña, Benjamín: El control judicial de la potestad discrecional de la administración pública en Cuba. Rev. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Vol. 39, No. 110. Medellín – Colombia. 2009, p. 61

[9] García de Enterría, E. y Tomas Ramón Fernández: Ob. Cit. p 459.

[10] Hans Huber citado por García de Enterría: La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo (Poderes discrecionales, Poderes de gobierno, Poderes normativos). en Revista de Administración Pública No. 38, Mayo- Agosto 1962, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p.167.

[11] Colectivo de Autores: Ob. Cit., p. 238.

[12] Marcheco Acuña, Benjamín: Ob. Cit., p. 59.

[13] Rizo Oyanguren, Armando: Manual Elemental de Derecho Administrativo. Ed. Universitaria de la UNAN – León, Nicaragua. 1992. p. 39.

[14] Colectivo de Autores: Ob. Cit., p. 241.

[15] Arias Ganoso, Grethel: La discrecionalidad administrativa y su control en el ordenamiento jurídico cubano. Tesis presentada en opción al grado científico de Doctora en Ciencias Jurídicas, (Inédito). p.69.

[16] Rizo Oyanguren, A.: Ob. Cit. p. 441.

[17] Los principios generales del Derecho son aquellas reglas, escritas o no, sobre las cuales se construye y funciona un ordenamiento jurídico determinado, los que expresan los valores básicos del ordenamiento, “aquellos sobre los cuales se constituyen como tal, las convicciones ético – jurídicas fundamentales en una comunidad”. García de Enterría, E y T. Ramón Fernández: Ob. Cit. p. 85.

[18] Cfr. LPCALE, artículo 657: “No corresponden a la jurisdicción administrativa las cuestiones que se susciten con relación a las disposiciones que emanen de una autoridad concerniente a: (…) 5) el ejercicio de la potestad discrecional”. Ibídem, artículo 680: “Presentada la demanda en forma legal, el tribunal declarará no haber lugar a su admisión si constare de manera expresa: 1) la falta de jurisdicción o competencia; 2) que la disposición o resolución objeto del proceso no es susceptible de impugnación conforme a las reglas de los Capítulos que anteceden”.

[19] Dictamen No. 284 de 29 de febrero de 1988 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular.

[20] Marcheco Acuña, B.: Ob. Cit., p. 65.