La regulación del silencio administrativo en el Perú

Presentación

Con fecha 07 de Julio del 2007, el Diario Oficial "El Peruano", ha publicado la Ley 29060, que bien puede ser denominada: LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO; que busca dentro de un proceso de Reforma del Estado, poner fin, a la inacción procedimental de la administración pública, resolviendo a favor de los ciudadanos administrados. Esta norma, entró en vigencia el 04 de Enero del 2008, en aplicación de la Décima Disposición Transitoria, Complementarias y Finales, y en concordancia con el Art. 109 de la Constitución del 93.

Marco normativo

Para comprender la Ley Nº 29060, se requiere tener presente que existe una normatividad general y una específica:

2.1 NORMATIVIDAD GENERAL:

• LEY Nº 27658: LEY MARCO DE MODERNIZACIÓN DE LA GESTIÒN DEL ESTADO

• LEY Nº 27444: LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, que promueve la simplificación, eficiencia y transparencia de la actividad administrativa, mediante el rechazo del formalismo procedimental, del paradigma del secreto, y de la evasión de responsabilidades.

• Ley Nº 28976: LEY MARCO DE LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO

• Ley Nº 28996: LEY DE ELIMINACIÓN DE SOBRECOSTOS, TRABAS Y RESTRICCIONES A LA INVERSIÓN PRIVADA.

2.2 NORMATIVIDAD ESPECÍFICA:

• LEY Nº 29060.

• D.S. 079-2007-PCM: "Aprueban Lineamientos para Elaboración y Aprobación de TUPAS y establecen disposiciones para el cumplimiento de la Ley del Silencio Administrativo"

• D.S. 096-2007-PCM: "Regula la Fiscalización Posterior Aleatoria de los procedimientos administrativos por parte del Estado"

Ámbito de aplicación

Aunque la Ley Nº 29060, no establece en forma objetiva, el ámbito de aplicación de la norma, debemos entender que el Silencio Administrativo Positivo, se aplica a la administración pública, cuya conceptualización legal, está previsto en el Art. 1 de la Ley Nº 27444. No obstante lo precisado, el D.S. 079- 2007-PCM, en su Art. 1, excluye a las empresas privadas, que presten servicios públicos o ejercen función administrativa en virtud de concesión, delegación o autorización, de los lineamientos para elaboración y aprobación de TUPAS, y para el cumplimiento de la Ley del Silencio Administrativo Positivo.

En resumen, se aplica el Silencio Administrativo Positivo, a los siguientes entes públicos:

• 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados.

• 2. El Poder Legislativo, (su función administrativa: Art. II, T.P. Ley Nº 27444)

• 3. El Poder Judicial, (su función administrativa : Art. II, T.P. Ley Nº 27444)

• 4. Los Gobiernos Regionales;

• 5. Los Gobiernos Locales;

• 6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía.

• 7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen.

Naturaleza del silencio administrativo

El silencio administrativo tiene una triple perspectiva:

a) Económica – Jurídica.- Busca proteger los intereses, obligaciones y derechos de los Administrados frente a la inactividad de la Administración Pública. (Positivo)

b) Gestión Pública.- Herramienta de gestión que permite a la Administración poner en conocimiento a los administrados sobre una situación concreta de manera rápida y eficiente, sin que ello afecte los derechos constitucionales y fundamentales de los administrados. (Negativo)

c) Procesal.- Permite abrir indefinidamente la vía judicial en tanto la Administración no resuelva de manera motivada y bajo el respeto irrestricto del debido procedimiento el caso concreto.

Finalidad de la ley

• Prioriza el Silencio Administrativo Positivo, de allí la denominación que le damos. En tal sentido el Silencio Administrativo Negativo por mandato de la Ley se vuelve excepcional, pero no se lo elimina (Art. 1; en concordancia con la 1era. Disposiciones Transitorias, Complementarias y Finales de la Ley). La norma en referencia, también señala, que en materia tributaria y aduanera, el Silencio Administrativo, se rige por sus propias leyes y normas especiales.

• Busca limitar la arbitrariedad del Poder Público y de sus agentes. En este sentido, la Ley Nº 29060, y sus normas complementarias, busca poner freno a la lentitud, discrecionalidad, y al abuso que los distintos agentes de la administración pública, realizamos frente a una petición de los administrados, imponiendo que frente a la inacción, en los supuestos que la Ley señala, la petición del administrado, se da por aceptada, dentro de los límites de su solicitud y más aún crea la figura de la declaración jurada, para convalidar la declaración ficta, de su solicitud y hacerla valer no sólo ante la misma administración, sino también ante otros entes públicos administrativos.

El silencio administrativo. Definición y clases

La Ley Nº 29060, nos lleva a la temática del Silencio Administrativo, al respecto, existe una infinidad de conceptos, pero diremos que es, "la inacción procedimental en que incurre la administración pública, frente a una petición y/o recurso administrativo, formulado por el administrado ante la cual tiene la obligación ineludible de pronunciarse, dentro del plazo previsto en la Ley".

Una definición más compleja sería la siguiente: …"Se denomina silencio administrativo a la falta de pronunciamiento de la administración dentro del plazo establecido para ello, presumiéndose en consecuencia de parte del ente administrativo una voluntad sea positiva o

negativa conforme lo establezca la legislación para cada caso. En ese sentido, su versión negativa implica una denegatoria ficta que habilita al administrado el acceso a la instancia superior vía recurso impugnativo".

El valor estimativo o desestimativo del Silencio Administrativo, está determinado por la Ley. En el primer caso, estamos ante el Silencio Positivo, y en el segundo, ante el Silencio Negativo.

• SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO.

• Cuando la inacción o el no actuar de la administración pública, en los supuestos señalados por la Ley, hace que la petición del administrado sea aprobada. Art. 1 de la Ley.

• En esta hipótesis, se presume, por mandato de la Ley, que la administración pública, ha respondido afirmativamente, a la petición planteada, con todas sus consecuencias jurídicas.

• SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO.

• Cuando la inacción de la administración pública determina que, vencido el plazo para resolver la petición del administrado, debe tenerse por denegada su petición. Los supuestos normativos, del Silencio Administrativo Negativo, están contenidos, en la Primera Disposición Transitoria Complementaria y Finales, de la Ley Nº 29060.

Estamos así, ante una ficción legal, de carácter procedimental, que permite al administrado, acceder a la siguiente instancia administrativa, o en su caso al Proceso Contencioso Administrativo.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

La ley 29060, busca efectivizar el silencio administrativo positivo de la siguiente manera:

7.1. Ampliando los procedimientos de evaluación previa, sujetos a Silencio Administrativo Positivo, y en tal sentido, deroga los Art. 33 y 34 de la Ley Nº 27444, así como, la Disposiciones Sectoriales, que establecen el Silencio Administrativo Negativo, contraviniendo el Art. 1, inciso a), de la Ley Nº 29060 (Novena Disposiciones Transitorias Complementarias y Finales).

Los procedimientos administrativos, previstos en la Ley 27444, pueden agruparse en dos niveles:

• Procedimientos Generales: De aprobación automática (Art. 31: Ley Nº 27444), y de evaluación previa, estos últimos, sujetos a Silencio Positivo y Silencio Negativo (Ley Nº 29060).

• Procedimientos Especiales: Trilateral (Art. 219: Ley Nº 27444), Sancionador (Art. 229: Ley Nº 27444), de Consulta y Graciable (Art. 111y 112: Ley Nº 27444, respectivamente).

La Ley Nº 29060, en su Art. 1, se refiere, a los procedimientos administrativos generales de evaluación previa, que se caracterizan, porque antes, de que la administración, emita su decisión, la petición o recurso del administrado, está sujeta a una substanciación, probanza y pronunciamientos previos, de los órganos de la entidad; actividad procedimental, que no se da, en los procedimientos de evaluación automática. Los procedimientos de evaluación previa, han sido ampliado por el inciso a), del Art. 1, de la Ley en cometario, cuando señala, que se beneficia del Silencio Positivo, las "actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final" – se refiere al Silencia Administrativo Negativo –

La Ley citada, con esta modificación, busca dinamizar la economía y la iniciativa privada, combatir la informalidad en el país, que como todos sabemos, deviene en un lastre, más que por voluntad de los administrados, debido a la ineficiencia del aparato burocrático del país que retarda innecesariamente, las peticiones de contenido económico empresarial de los ciudadanos.

Están sujetos a Silencio Administrativo Positivo, los procedimientos de evaluación previa, que estén en los siguientes supuestos normativos, previstos en el Art. 1, de la Ley 29060.

a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final.

b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores.

c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos.

7.2. ESTABLECIENDO EL PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN AUTOMÁTICA.

Ha sido creado por la Ley Nº 29060, y emerge en los procedimientos administrados, de evaluación previa, sujetos a Silencio Administrativo Positivo, cuando por inacción procedimental, la administración pública, no ha resuelto la petición y/o recurso del administrado, al vencimiento del plazo: 30 días hábiles, Art. 35, del la Ley Nº 27444; 15 días para la licencia de funcionamiento, Art. 8, de la Ley Nº 28976.

7.3. ESTABLECIENDO LA DECLARACIÓN JURADA Y LA VÍA NOTARIAL.

7.3.1. DE LA DECLARACIÓN JURADA.- Que emerge: por la necesidad que tiene el administrado, de acreditar el derecho obtenido, dentro del contenido de su petición, ante la propia administración u otras, de la Declaración ficta, por inactividad procedimental incurrida por la administración. En este sentido, el cargo de recepción de la Declaración Jurada, deviene en pruebas suficientes de la resolución aprobatoria ficta, para ejercer los derechos obtenidos, dentro del ámbito de la petición formulada.

El Art. 3 de la Ley Nº 29060, señala, que la Declaración Jurada, reemplaza al documento, previsto el en el Art. 31, párrafo 31.2, de la Ley 27444, que se refiere, al documento que requiere el administrado para ejercer sus derechos, en los procedimientos de aprobación automática.

7.3.2. LA VÍA NOTARIAL.- Aparece cuando el trabajador público, se niega a recibir la Declaración Jurada. La vía notarial, se convierte así, en vía alterna, cerrando el círculo de discrecionalidad de la administración pública y vigencia del Silencio Administrativo Positivo, prevista en la Ley Nº 29060. En tal sentido, si los agentes públicos, no quieren recepcionar la Declaración Jurada, hay que recurrir a la vía notarial, para hacer valer el acto administrativo presunto obtenido y/o aprobación ficta, como señala la Ley.

7.4. PRECISANDO LA RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO Y DEL SERVIDOR PÚBLICO.

La temática de la responsabilidad, con algunas imprecisiones conceptuales, ha sido regulada por la Ley Nº 29060, para la totalidad de los agentes públicos: funcionarios y empleados; así aparece del Art. 4 de la Ley, y esta emerge, cuando los mismos, se nieguen a reconocer, la eficacia del derecho conferido al administrado, al haber operado a su favor, el Silencio Administrativo Positivo, dentro del procedimiento administrativo, que se sigue en la misma entidad.

Y como el derecho obtenido, de acuerdo al primer parágrafo, in fine del Art. 3, de la Ley en cometario, se puede hacer valer en otras entidades públicas administrativas; la responsabilidad del agente público, no es sólo, para los funcionarios y empleados públicos de la entidad, donde se originó la declaración ficta, sino también, para los funcionarios y empleados de otras entidades, en que el administrado busca hacer valer sus derechos y se pretende desconocerlos.

La responsabilidad que se prevé, es de carácter administrativo: Art. 239, de la Ley Nº 27444; así como también de carácter civil y penal de acuerdo a la naturaleza de la materia.

7.4.1. ¿Cómo se determina la responsabilidad administrativa de los agentes de la administración pública (funcionario y empleado)?

• Mediante la interposición de la Reclamación en Queja. La Ley Nº 29060, en uno de sus errores conceptuales, designa a la Queja como Recurso, cuando la doctrina administrativa es unánime al señalar que la Queja no es contra un acto definitivo sino contra un acto en trámite, ante la conducta activa o omisiva del funcionario o empelado público encargado de la tramitación del expediente, que afecte derechos subjetivos o intereses legítimos del administrado.

• Mediante la interposición de denuncia al órgano de control interno de la entidad respectiva. Quien deberá iniciar la investigación pertinente para determinar si ha habido de parte de los agentes públicos una "injustificada negación" de reconocer la aprobación ficta, obtenida por la inacción de la administración. El O.C.I. pondrá en conocimiento de este hecho al público en general a través de la pagina web de la entidad o en el Diario Oficial "El Peruano"; siempre que la resolución que pone fin al procedimiento disciplinario quede consentida.

7.5. AMPLIACIÓN DE FUNCIONES DEL ÓRGANO DE CONTROL INTERNO DENTRO DE LA PROBLEMÁTICA DE LA VIGENCIA DE LA LEY Nº 29060.

Supervisar el cumplimiento de los plazos, requisitos y procedimientos, establecidos por la entidad, a fin de que sean tramitados conforme al TUPA.

• Elevar un informe mensual, al Titular del Pliego, sobre:

a) El estado de los Procedimientos Administrativos iniciados.

b) Sobre las responsabilidades en que hubieran incurrido los funcionarios o empleados públicos, en el cumplimiento de la Ley Nº 27444, Ley Nº 29060.

c) Sobre los funcionarios y empleados públicos que han sido denunciados por los administrados.

7.6. PROHIBE Y REDUCE LOS PAGOS A QUE ESTÁN OBLIGADOS LOS ADMINISTRADOS.

El D. S. 079-97-PCM, en su Art. 14, prohíbe que las entidades de la administración pública, cobren tasa alguna, como condición o requisito previo, para la impugnación de un acto administrativo, emitido por la entidad.

Esta prohibición, hace hoy inaplicable, dentro de la temática de los recursos impugnativos administrativos: Reconsideración, Apelación y Revisión, la figura del solve et repete (paga primero y reclama después), que se había enseñoreado en nuestra administración pública, haciendo intranscendente, el derecho de defensa de los administrados. La orientación, que sigue el D. S. en comentario, guarda relación, con la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional Nº 3741-2004-AA/TC, que ha señalado, que el establecimiento de una tasa o derecho, como condición para impugnar la propia decisión de la administración vulnera el debido proceso, previsto en el Art. 139.3, de la Constitución del 93.

El Art. 13 del D. S. ya citado, también establece limitaciones a la administración pública, en lo referente al costo de los derechos que por tramitación, debe cancelar el administrado, precisando que los mismos, deben guardar relación con el costo real del servicio. Se promueve la proporcionalidad y racionalidad entre el servicio prestado y el costo que ha generado el mismo.

7.7. SE CREA LA CENTRAL DE RIESGO ADMINISTRATIVO.

El Art. 8 del D. S 096-2007-PCM, que regula la fiscalización posterior aleatoria, en los procedimientos administrativos, por parte del Estado, crea en su Art. 8, la Central de Riesgo Administrativo, dentro del PCM, en donde se registrará el nombre, documento de identidad o RUC, y domicilio de aquellos administrados que hayan presentado declaraciones, información o documentación falsa o fraudulenta, al amparo de los procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa.

Es importante precisar, que al efectuar la fiscalización aleatoria, prevista en el Art. 2, del la Ley Nº 29060, y en el Art. 32 de la Ley Nº 27444, las entidades públicas deberán independientemente de la selección aleatoria de los expedientes, que realicen, efectuar fiscalización obligatoria, a los administrados que se encuentren en la Central de Riesgo Administrativo.

El silencio administrativo negativo

Es importante precisar que el Silencio Administrativo Negativo, no ha sido eliminado por la Ley Nº 29060; sino que ha devenido en excepcional. Esto se deduce de la Primera Disposición Transitorias, Complementarias y Finales, que a continuación transcribimos:

"PRIMERA.- Silencio administrativo negativo

Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable en aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas.

Asimismo, será de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administración pública, y en aquellos procedimientos de inscripción registral.

En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regirá por sus leyes y normas especiales. Tratándose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tributaria o aduanera, se aplicará el segundo párrafo del artículo 163 del Código Tributario".

En tal sentido no están sujetos a silencio positivo, las autorizaciones para operar casinos de juego y de maquina tragamonedas; de igual manera las solicitudes de naturaleza, financiera de seguros, las discotecas (que a nuestros entender se encuadran dentro de las problemática de la seguridad ciudadana y que afectan el interés público); así como también en materia tributaria y aduanera que se siguen por sus leyes y normas especiales.

Posición Tribunal Constitucional frente al silencio administrativo

El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente Nº 1003-98-AA/TC, LIMA,CASO JORGE MIGUEL ALARCÓN MENENDEZ señalo que "El silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administración, para protegerlo ante la eventual mora de ésta en la resolución de su petición. Se trata de "una simple ficción de efectos estrictamente procesales, limitados, además, a abrir la vía de recurso", en sustitución del acto expreso; pero "en beneficio del particular únicamente", así "el acceso a la vía jurisdiccional una vez cumplidos los plazos (queda) abierto indefinidamente en tanto la Administración no (dicte) la resolución expresa"

Sobre el particular, deben resaltarse dos aspectos: Se trata de una presunción en beneficio del administrado únicamente, y su efecto es abrir la vía jurisdiccional, indefinidamente, en tanto la Administración no haya resuelto expresamente el recurso."

El propio Tribunal aclara su propia interpretación, generando dos aclaraciones:

"La interpretación aún vigente del Tribunal Constitucional no concuerda con estos dos aspectos.

En el primer caso, porque no se aplica en beneficio del particular, sino de la Administración, resultando que ésta, "la incumplidora de dicho deber de resolver, se beneficia de su propio incumplimiento.

En el segundo caso, porque en lugar de abrir indefinidamente la vía judicial en tanto la administración no resuelva expresamente, le impone un plazo, el que, además, ninguna norma del citado cuerpo normativo establece Compartimos tal apreciación debiendo añadir que, el silencio administrativo debe estar sujeto a mecanismos de control interno sustentado en el principio administrativo de PRIVILEGIO DE CONTROLES POSTERIORES y VERDAD MATERIAL.

Conclusiones

Del presente trabajo hemos podido sacar las siguientes conclusiones:

1.       El Silencio Administrativo sí beneficia, de alguna manera, al ciudadano.

2.       Los procedimientos administrativos sujetos al silencio administrativo quedan automáticamente aprobados y validados en los términos que fueron solicitados, si transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento.

3.        El silencio administrativo tiene, para todos los efectos, el carácter de resolución que pone fin al procedimiento. El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado para la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes. Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la administración mantiene la obligación de resolver.

4.       Es necesario regular esta materia de manera más clara, buscando situaciones que causen dudas, en especial en materia de garantías procesales, específicamente en una Acción de Amparo.

Bibliografía

• Constitución Política del Perú

• LEY Nº 27658: LEY MARCO DE MODERNIZACIÓN DE LA GESTIÒN DEL ESTADO

• LEY Nº 27444: LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

• Ley Nº 28976: LEY MARCO DE LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO

• Ley Nº 28996: LEY DE ELIMINACIÓN DE SOBRECOSTOS, TRABAS Y RESTRICCIONES A LA INVERSIÓN PRIVADA.

• D.S. 079-2007-PCM: "Aprueban Lineamientos para Elaboración y Aprobación de TUPAS y establecen disposiciones para el cumplimiento de la Ley del Silencio Administrativo".

• BACACORZO, Gustavo. COMENTARIOS A LA NUEVA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Gaceta Jurídica. Décima Cuarta edición. Lima, 2001.

• GRECCO, Carlos M. SOBRE EL SILENCIO DE LA ADMINISTRACIÓN, "L. L, 1980-c-777

• MORÓN URBINA, Juan Carlos. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO, Editorial Rodhas. Volumen II, Lima, 2000.

Autor:

Anibal Pablo Maurtua Urquizo

UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

DIPLOMADO DE ALTA ESPECIALIZACION EN

"DERECHO ADMINISTRATIVO Y

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO"