En la actualidad no es fuente obligatoria aunque puede incidir, indirectamente, en el juez o administrador cuando decide un tema concreto. Es la influencia del conocimiento por la autoridad de quien lo expone y de quien lo recibe. Es decir que un catedrático podrá influir, en mayor o menor medida, sobre la opinión de un juez de acuerdo a su formación y temperamento. El hecho es notorio y no necesita prueba en contrario
La Doctrina es fuente supletoria de acuerdo al art. 332 de la Constitución y al art. 16 del Código Civil.
La Costumbre
La primera forma de manifestación del derecho lo fue la costumbre . Por ello es uno de los elementos fundamentales en la formación del Estado, su gobierno y nacionalidad. "Pero cuando las ciudades o los países están habituados a vivir bajo un príncipe y la familia de éste se ha extinguido, como por una parte están acostumbrados a obedecer, y por otra no tienen a su antiguo príncipe, no se ponen de acuerdo entre ellos para elegir a uno, y tampoco saben vivir libres. De ese modo son más lentos en tomar las armas, y un príncipe se los puede ganar con más facilidad y hacerlos suyos. Pero en las repúblicas hay más vida, más odio, más deseo de venganza, y no les deja ni se les puede dejar reposar el recuerdo de su antigua libertad, de forma que el camino más seguro es destruirlas o vivir en ellas.[46]" [47]El citado y su comentarista son claros respecto del valor de la costumbre para la formación de la idea fuerza en un Estado según su historia.
"El elemento más rudimentario del derecho de la Constitución y al mismo tiempo el más persistente bajo todos los regímenes, es el de la costumbres y prácticas de la Constitución. Reciben este nombre los usos y las prácticas que se observan en el funcionamiento de los diversos órganos de gobierno; por ejemplo, en el procedimiento de las reuniones de las Asambleas y de los Consejos, o en el protocolo de las relaciones entre los poderes políticos." [48]
Para nosotros la costumbre es el uso seguido de manera uniforme, general, duradero y constante con la convicción sicológica de que tal proceder es obligatorio .
De acuerdo a la definición la costumbre se compone de dos elementos: a) el uso repetido, en forma general, uniforme y durante un cierto lapso de tiempo de una solución respecto de un tema concreto ; b) la convicción del pueblo de que ese hábito es jurídicamente obligatorio.
En los órdenes jurídicos de Constitución consuetudinaria la fuente principal del Derecho Constitucional es la costumbre, circunstancia diversa a la de nuestro sistema que posee una Constitución escrita.
Sin perjuicio de ello "La importancia de la costumbre en el derecho constitucional es superior a la que hoy tiene en el Derecho ordinario, porque en éste las otras fuentes pueden combatir con cierto éxito a la costumbre y, de hecho, eso es lo que ha ocurrido en Europa continental desde la implantación del estado moderno; en efecto, la historia del estado, considerada desde el punto de vista de las fuentes del Derecho, es la historia del agostamiento de aquellas fuentes que no emanan de la potestad estatal, y del simultáneo de la ley"[49].
El Art. 10 de la Carta dispone que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe, desplazando, parcialmente, a la costumbre. Por su parte el Art. 9 del Código Civil prevé que la costumbre no constituirá Derecho salvo en los casos en que el legislador se remita expresamente a ella. Sin embargo existen determinadas áreas del Derecho Constitucional donde la costumbre es de singular trascendencia. En ese sentido la práctica parlamentaria, del Derecho Parlamentario, es fundamental. Obviamente la costumbre debe ser conforme a la fuente directa del Derecho Constitucional. Esto es la Constitución[50]
Sin embargo "Con el fin de evitar ese peligro siempre presente, que es inmanente a todo poder, el Estado organizado exige de manera imperativa que el ejercicio del poder público, tanto en interés de los detentadores como de los destinatarios del poder, sea restringido y limitado. Siendo la naturaleza humana como es, no es de esperar que dichas limitaciones actúen automáticamente, sino que deberán ser introducidas en el proceso del poder desde fuera. Limitar el poder político quiere decir limitar a los detentadores del poder ; esto es el núcleo de lo que en la historia antigua y moderna de la política aparece como el constitucionalismo. Un acuerdo de la comunidad sobre una serie de reglas fijas que obligan tanto a los detentadores como a los destinatarios del poder, se ha mostrado como el mejor medio para dominar y evitar el abuso del poder político por parte de sus detentadores. El mecanismo de esas reglas que están, ya formuladas en un documento formal, la constitución, ya profundamente enraizadas en las costumbres y conciencia nacional, es complejo… [51]El autor, remite a la costumbre.
Es de destacar que, en definitiva, la costumbre cede ante ley por desconfianza en la arbitrariedad de la posible interpretación absolutista absolutamente discrecional. La ley, tanto en el sistema de Estado Social clásico, como en el actual subsidiario, limita esa amplitud interpretativa teniendo presente la elasticidad del concepto actual del principio de legalidad. En el comienzo del Estado de Derecho , donde la Administración no ejercía sino tan solo los cometidos esenciales, la discrecionalidad estaba aún más limitada .
El precedente administrativo fue analizado oportunamente[52]y excede, en este momento, el objeto de este trabajo.
Conclusiones
1. Como precisión previa debemos tener presente que, la doctrina en general, refiere predominante sino exclusivamente como fuente del Derecho Constitucional, a la Constitución. Sin embargo debe considerarse la existencia de diversos conceptos de Constitución.
2. La fuente principal, en tanto su cuantificación (cantidad), y por ser exclusiva del derecho administrativo, es el reglamento.
3. La potestad reglamentaria de la Administración determina al reglamento como fuente principal cuantitativa , entonces, del Derecho Administrativo
4. En el supuesto de las fuentes siempre debemos observar la jerarquía de las mismas. Existe una prelación que determina el orden de aplicabilidad . Esta jerarquía constituye un principio general del Derecho. Es el principio de la jerarquía formal de las fuentes.
5. En primer lugar encontramos, en la escala jerárquica, la Constitución y los principios generales de Derecho de valor por lo menos constitucional; en segundo lugar la ley, los decretos leyes, los tratados , y los decretos de las Juntas Departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción; en tercer lugar los reglamentos y en cuarto lugar las resoluciones de la Administración y las sentencias
6. La Constitución es la fuente primaria del orden jurídico incluido el Derecho Constitucional. Por ello, para el Derecho Público , la Constitución escrita es la fuente fundamental, desde su jerarquía, de la disciplina.
7. Como punto de partida debemos decir que existen dos tipos de principios generales de Derecho: el primero que tiene, por lo menos, valor y fuerza constitucional y aquellos que derivan de fuentes de ejecución de esa norma aplicables al instituto de que se trate.
8. Asimismo, de acuerdo a la concepción filosófica del doctrino, han surgido diversas interpretaciones. En ese sentido los principios generales del Derecho serán entendidos de una forma por los positivistas y, de otra, por aquellos que adhieren a la filosofía jus naturalista.
9. Nuestra Constitución adhiere al sistema ius naturalista.
10. El Derecho comunitario puede definirse como una rama del derecho internacional , público o privado, que establece normas que regulan las relaciones entre los Estados soberanos , y sus habitantes, en virtud de poseer intereses comunes en materia internacional, política, social y económica.
11. Los tratados son convenios entre sujetos de Derecho Internacional.
12. En nuestro Derecho el concepto de ley se entiende, desde el punto de vista orgánico formal, como la norma jurídica aprobada por el procedimiento establecido para su dictación por el Poder Legislativo, art. 133 y siguientes de la Carta.
13. Decreto Ley es toda norma con rango de ley emanada excepcionalmente, de un órgano que no tiene competencia legislativa, especialmente del Poder Ejecutivo
14. Los decretos de las Juntas Departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción son actos legislativos, de materia departamental no nacional , que no tienen forma de ley porque los expide la Junta Departamental y los promulga el Intendente Municipal
15. Reglamento es la norma general y abstracta creada por acto administrativo.
16. Acto administrativo es una manifestación de voluntad de la Administración que produce efectos jurídicos directos [53]
17. La Jurisprudencia es el conjunto de decisiones jurisdiccionales establecidas sobre una cuestión o asunto. En nuestro sistema no crea reglas de Derecho.
18. La doctrina puede definirse como el conjunto de opiniones emitidas por los autores jurídicos respecto de determinado tema.
19. La costumbre es el uso seguido de manera uniforme, general, duradero y constante con la convicción sicológica de que tal proceder es obligatorio .
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Autor:
Rubén Flores -Dapkevicius [54]
PUNTA DEL ESTE, NOVIEMBRE 2011
[1] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010
[2] Caballero Sierra, Gaspar y Anzola Gil, Marcela: Teoría Constitucional, pag. 14, Temis, Colombia 1995
[3] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010
[4] Donati, Donato: Principi generali di Diritto amministrativo e Scienza dell´ Amministrazione, pag. 20 , Cedam, Padova 1932
[5] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010
[6] No ingresamos al Derecho Internacional . Obviamente estamos observando el Derecho Interno donde la esencia de las cosas, la ley natural, prevalece. En nuestro Derecho podrá discutirse el lugar en la escala jerárquica de los tratados internacionales. Estos se aprueban con un procedimiento diferente a la ley y vinculan Estados en una situación de igualdad. De todas formas en Uruguay los tratados se aprueban por ley. La situación puede ser diversa en otros regímenes jurídicos como por ejemplo el argentino. Respecto de los posibles conflictos entre la ley nacional y los decretos de las Juntas Departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción que actúan en la descentralización territorial, éstos se resuelven de acuerdo a la asignación de competencia por materia realizada por la Constitución de la Nación o Nacional que distingue la materia nacional, la departamental y la local.
[7] Biscaretti di Ruffia, Paolo: Derecho Constitucional, pag. 176 , Tecnos, Madrid 1973
[8] Flores Dapkevicius, Rubén: Constitución de la República Oriental del Uruguay, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da. Edición actualizada y ampliada
[9] Flores Dapkevicius, Rubén: Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967, anotada y concordada, Amalio Fernández, Mdeo. 2004
[10] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010
[11] Flores Dapkevicius, Ruben: Derecho Penal Administrativo, El Derecho Disciplinario, pag. 208, Amalio Fernández, Mdeo. 2009, 3ra edición actualizada y ampliada
[12] Canasi, José: Derecho Administrativo Vol. I, cit., pag.165
[13] Bidegain. Carlos M. Curso de Derecho Constitucional. T. V. Pág. 19. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001.
[14] Morell Ocaña;Luis Curso de Derecho Administrativo, tomo I pag. 134, Aranzadi, España 1998
[15] Flores Dapkevicius, Rubén: Constitución de la República Oriental del Uruguay, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da. Edición actualizada y ampliada
[16] Duguit, Léon. Traité de Droit Constitutionnel. Tome Deuxième. Pág 199. Ancienne Librairie Fontemoing & Cª, Editeurs. Paris 1923
[17] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010
[18] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010
[19] Dromi, Roberto: El Derecho Público en la Hipermodernidad, pag. 127, Editorial Hispania Libros, México Madrid 2005
[20] López Guerra, Luis; Espín, Eduardo; García Morillo, Joaquín; Pérez Tremps, Pablo y Satrústegui, Miguel: Derecho Constitucional, Vol. I pag. 110, Tirant lo Blanch, España 2000
[21] Flores Dapkevicius, Rubén: Constitución de la República Oriental del Uruguay, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da. Edición actualizada y ampliada
[22] Por ejemplo, los tratados sobre energía atómica, armas atómicas, etc., deben ser cumplidos por todos.
[23] Caballero Sierra, Gaspar y Anzola Gil, Marcela: Teoría Constitucional, pag. 29, Temis, Colombia 1995
[24] Obviamente no es nuestra especialización el Derecho Internacional. Sin embargo el respeto del principio de no intervención es un ejemplo claro de lo que se está hablando
[25] Fiorini Bartolomé. Derecho Administrativo. Tomo I, Pág. 112. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1976
[26] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010
[27] Sánchez Goyanes, Enrique y otros: Manual de Derecho Administrativo tomo I, pag. 52, Colex, Madrid 1997
[28] Mirkine-Guetzevitch, B.: Modernas Tendencias del Derecho Constitucional, pag. 30, Reus, Madrid 1934. Traducción del francés por Sabino Alvarez-Gendin
[29] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010
[30] González Navarro, Francisco. Derecho Administrativo Español. Pág. 1073. Ediciones Universidad de Navarra S.A. Pamplona, España 1995.
[31] Mirkine-Guetzevitch, B.: Modernas Tendencias del Derecho Constitucional, pag. 28, Reus, Madrid 1934. Traducción del francés por Sabino Alvarez-Gendin
[32] Flores Dapkevicius, Rubén: Funcionarios Públicos, La Ley, Mdeo. 2009
[33] El jurista debe observar la norma y… también… especialmente la realidad de los hechos.
[34] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010
[35] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010
[36] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010
[37] Sarmiento, García, Jorge director: Derecho Público, Ediciones ciudad argentina, pag. . 515 España 1997
[38] Hauriou, Maurice : Précis de Droit Administratif, et de Droit Public, Recueil Sirey, pag. 67, Francia 1921
[39] Batbie, A. Traité de Droit Public et administratif, pag. 548, Paris 1886
[40] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010
[41] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010
[42] Carter, Lief H.: Derecho Constitucional Contemporáneo: La Suprema Corte y el Arte de la Política, pag. 69, Abeledo Perrot, Bs. As. 1992.
[43] Es la diferencia que surge de las virtudes y los talentos naturalmente concedidos
[44] Pereira Menaut, Antonio Carlos: Lecciones de Teoría Constitucional, pag. 89 Colex, Madrid 1997
[45] Nuevamente la observación de la realidad
[46] Bonaparte: Esto ya no resulta imprescindible cuando se han introducido profundos cambios, y, si se les repite que son siempre libres, se les mantiene con seguridad bajo domino. Generalato.
[47] Machiavelli Niccolò. El Príncipe. Comentado por Napoleón Bonaparte. Pág. 32. Ediciones JM. España, 1999.
[48] Hauriou, Maurice. Principios de Derecho Público y Constitucional. Pág. 296. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1925
[49] Pereira Menaut, Antonio Carlos: Lecciones de Teoría Constitucional, pag. 55 , Colex, Madrid 1997
[50] Flores Dapkevicius, Rubén: Constitución de la República Oriental del Uruguay, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da edición actualizada y ampliada
[51] Loewenstein, Karl: Teoría de la Constitución, pag. 14, Editorial Ariel, Barcelona 1976
[52] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010
[53] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010
[54] Doctor en derecho y ciencias sociales por la Universidad mayor de la República . Profesor de Derecho Público de la Universidad mayor de la República. Ex Asesor Letrado de la Presidencia de Uruguay . Correos del autor rflores[arroba]montevideo.com.uy floresdapkevicius[arroba]hotmail.com. Punta del Este noviembre de 2011
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