Sobre la génesis y naturaleza del Derecho (Fenómeno regulatorio)

1. Resumen del texto
3. El estudio del Derecho
4. Preocupación histórica sobre la naturaleza del Derecho
5. Fundamento formal del Derecho: teoría y ciencia
6. El conocimiento del Derecho: "proceso y origen histórico"
7. Sobre la naturaleza del Derecho: el derecho como interacción: "natural, social y mental"
8. Características del "jusrealismo" según el proceso interactivo y regulatorio
9. Fuentes mediatas y primeras del Derecho
10. Fuentes inmediatas y últimas del Derecho
11. Fundamentos teóricos del Derecho
12. Conclusión
13. Bibliografía

RESUMEN DEL TEXTO

Sobre el Derecho se ha escrito y pensado en todos los tiempos y lugares, y no obstante este esfuerzo, sigue inmerso en un mar de ambigüedades, dudas y contradicciones. Doctrinas y teorías en competencias y contrapuestas, abonan para confirmar las debilidades y dificultades del Derecho. Contra las dudas y ambigüedades sobre la génesis y naturaleza del Derecho, el presente trabajo fundamenta una teoría "vitalista y jusrealista", que amplía el conocimiento del Derecho y reduce las ambigüedades.

Ningún trabajo es perfecto y acabado, especialmente los basados en el sentido común y la experiencia científica. Con esta salvedad y teniendo en cuenta que sobre el Derecho existen una serie de perjuicios metafísicos y gnoseológicos que, vienen siendo rectificados y aclarados por la misma humanidad y la epistemología jurídica.

En los tiempos primitivos y aurorales -de homo sapiens-, el hombre logra crear el concepto de "Religión". Si cabe, uno de los conceptos más importantes y profundos, que no se sabe, si algún día el hombre lo dejará y olvidará. La Religión aparece en la conciencia del hombre y la sociedad como una solución o respuesta, para sus necesidades vitales y sociales. ¿Miedo (Albert Einstein: Mis Ideas y opiniones, pag.224, Ed.Sarpe. 1985), angustia, explicación racional, (animismo: Hans Kelsen, Teoría del Derecho, pag.18) hambre, instinto de conservación?, o qué otra razones obligaron, o condujeron al hombre, a crear y fundamentar el concepto y dogma religioso. Los mitos, leyendas, tabúes, ritos, símbolos hieráticos de aquellos o posteriores tiempos, muestran y reflejan dicha actitud, preocupación y transformación.

El hombre acosado por la naturaleza y sus fenómenos, luego por el hombre mismo, o mejor, en su afán de vivir y existir en un mundo real y evidentemente complejo y contradictorio, crea el concepto de Religión y Dios. No podía esperarse otra cosa, del hombre, de incipiente desarrollo racional y viviendo en una floresta salvaje y de fieras, y acosado por una naturaleza de fenómenos contradictorios, hasta entonces in entendibles. Por estas u otras razones, el Derecho aparece y vive durante muchos siglos, en el seno y corazón de la Religión. Pero, lo que realmente no está claro y repugna a la conciencia, son las razones por las que el Derecho y la Religión, nacen y se desenvuelven de modo elitista y excluyente. Este modo de proceder gnoseológico, racional y social, produce inevitablemente, la primera y más grave enajenación del hombre y la sociedad, con funestas y graves consecuencias para la humanidad.

El modelo social una vez institucionalizado, -como es natural- produce una gama de teorías y doctrinas que justifican esta realidad. No se cuestiona el proceso de sumisión del hombre a la voluntad de los dioses y sus representantes, y posterior enajenación del hombre. A la luz de esta justificación se implementan sociedades teístas: panteístas, cosmogónicos, antropomórficos, metafísicos y sobrenaturales con los que se arrastra a la humanidad al hoyo de su autodestrucción. Finalmente, el Derecho, la filosofía, la religión y la misma historia, que aparecen luego del mito y las leyendas, racionalizan esta sociedad elitista y esclavista.

En esta sociedad los actos humanos eran buenos o malos, según el punto de vista de los dioses y sus representantes en la tierra. El hombre para merecer la salvación y protección divina y social, tenía que tributar, ofrendar y obedecer ciegamente la palabra y el mandato de los pontífices y sacerdotes, como interlocutores válidos de la palabra divina. Entonces, nada había en el universo, al margen de la voluntad sobrenatural, mágica, divina y universal de los dioses.

Todo lo humano y terrenal, era obra y voluntad divina y sobrenatural, o de sus representantes en la tierra. Los hombres para satisfacer sus necesidades vitales y sociales, tenían que obedecer ciegamente el mandato divino y sus representantes, bajo pena de sufrir la muerte o el destierro. Este esquema político, social y jurídico se estandarizó y racionalizó, a través de una gama de normas sociales, éticas y valorativas, impuestas y pronunciadas por los pontífices, sacerdotes, aedos, héroes, emperadores y guerreros.

Los mitos, tabúes, leyendas y las fuentes materiales y arqueológicas más remotas, explican abundante y patéticamente el acontecer de aquellos tiempos; y lo que se extrae y exhuman de tales hechos y mitos, fundamentalmente es el proceso de alienación y perversión social del hombre, en varios planos y acontecimientos: 1). La jerarquización de la sociedad, que a su vez produce la esclavitud; 2). La desaparición y sustitución de la sociedad matriarcal "paradisíaca", por medio de la violencia: "ley de la selva-ley del más fuerte"; 3) La enajenación del hombre frente a la naturaleza: 4) La apropiación de la cosa social, que produce la perversión del hombre.

El mito del Edén, o Paraíso Terrenal que, es uno de los más conocidos, menciona por ejemplo, los siguientes hechos: La ruptura violenta de la sociedad paradisíaca, cuando el hombre: Adán y Eva desobedecen "violentan" el mandato de Dios. Adán, tentado por Eva, -dice el Génesis- a través de la serpiente: ¿sexo: libido y poder?, come el fruto prohibido (manzana), del árbol de la ciencia. Con estas actitudes, según el mismo Génesis, el hombre pierde el paraíso terrenal y produce su primera y más grave enajenación.

La desobediencia e insubordinación (violencia) y la apropiación (robo) de la manzana (cosa social), son actos que irremediablemente enajenan y pervierten al hombre, y paralelamente, produce la primera gran contradicción social: hombre-mujer, de graves y funestas consecuencias para la sociedad. A partir de entonces, el hombre labra su destino, con el "sudor de su frente", según la sentencia de Dios Jehová.

Como el mito del Edén, existen otros que representan, rememoran y transfiguran los casos y hechos ocurridos en aquellos tiempos; por ejemplo: El triunfo de YAHVE, jefe de las fuerzas de la luz, frente a las fuerzas de las tinieblas RAHAB, que representa y transfigura la muerte y desaparición de la sociedad anterior (matriarcado) y la victoria de la nueva sociedad (patriarcado); el mito de MARDUK, que combate contra el monstruo marino TIAMAT y le da fin. Marduk crea el cosmos de los pedazos del desmembrado Tiamat y de la sangre de Kingu, al hombre; los mitos de la fiesta de Año Nuevo (Tabernáculos), el Bautismo cristiano, la Resurrección de la carne que, el señor Ormuz rememora en Persia; la Épica del Diluvio Universal y otros que, rememoran el retorno de tiempos mejores, etcétera. Durante todo este tiempo, el Derecho es una simple comparsa de la religión, más delante de la filosofía y luego de la historia, hasta que logra adquirir propia fisonomía y personalidad, que es más notoria con la introducción del concepto "juis", en el Derecho: Derecho Romano.

Pero entonces, existe un segundo momento o quiebre profundo del hombre y la sociedad, y si hablamos del hombre y sociedad, estamos refiriéndonos también de la vida jurídica del Derecho. Renato Descartes (1596-1650) lanza su célebre frase "cogito ergo sum" (pienso luego existo) y descubre que existe el hombre pensando, y también descubre que puede actuar al margen de la ley divina (ley eterna).

Con este descubrimiento Descartes, retira al Derecho de las manos de la metafísica y coloca en poder del racionalismo: el Derecho como acto racional. Al calor de este descubrimiento, aparecen una serie de posturas y doctrinas jurídicas, las más resaltantes, el: a priorísmo trascendental y el imperativo categórico de Inmanuel Kant y Georg Hegel. Kant dice al respecto: El espacio y el tiempo, son conceptos puros (a priori) que, no provienen de la experiencia y por tanto, las leyes y las representaciones de las matemáticas son "actos trascendentales" (ideales, racionales)". Dentro de este contexto, el Derecho no es otra cosa que, obra de la naturaleza racional del hombre y no conformante de "la cosa en sí" (objeto-naturaleza), que son incognoscibles. Y Hegel remarca coincidentemente lo siguiente: "ni el sujeto cognoscente ni el objeto conocido, son algo en si mismo y fuera del acto de conocer, sino que se constituyen como tales en ese acto" (conocer, pensar, razonar)". Entonces, ante lo contundente, no había forma de contraponer el punto de vista del jusnaturalismo de factura natural.

Con el racionalismo, el hombre se encumbra en el pedestal de la creación, es el nuevo Dios de la naturaleza, o de la realidad: hombre Dios y Rey. El hombre se envanece y glorifica, menospreciando e ignorando a la naturaleza, se considera el rey de la naturaleza y vuelve un dictador. En su desvarío, niega a su propia naturaleza y oprime a todo lo que significa naturaleza: nace la segunda esclavitud del hombre, es su propio amo y esclavo. Theodor W. Adorno, miembro de la famosa Escuela de Frankfurt (1903-1969), refiere que el racionalismo ilustrado, en lugar de comprender el mundo de la naturaleza, se empeñó en dominarlo, reproduciendo la ley del más fuerte, para luego caer en la trampa de dominarse asimismo, de reprimir lo que hay en él de naturaleza.

En estas condiciones, fundamentamos la teoría vivencial jusrealista y jusdimensional del Derecho. El Derecho según este concepto, es un enunciado científico, contrastable a través de la experiencia. Es como es, a través de la interacción y realidad natural, social y gnoeológica, como: norma, ley, doctrina, jurisprudencia. El Derecho es un ser vivo, porque pertenece al mundo de la realidad, al mundo de los hechos y al mundo de las ideas. Se desenvuelve dentro de lo concreto, donde realmente vive y existe el hombre. Esta realidad es objetiva y subjetiva, y por lo tanto, es interactiva. Y esta interactividad, se manifiesta en tres dimensiones, estructuras o planos siguientes: A. Interacción y orden natural: hombre=naturaleza (pertenece al ámbito de las ciencias naturales); B. Interacción y orden social: hombre=sociedad (pertenece al ámbito de las ciencias sociales); C. Interacción y orden mental: Hombre=mente racional y psíquica (pertenece al ámbito de las ciencias gnoseológicas y psíquicas).

En el acontecer de estos tres procesos, o elementos se manifiesta, o existe el Derecho y la juridicidad. Es un acontecer "TRIFORME", o "JUSTRIFORME" (jusrealismo, o jusdimensional), de triple fundamento y ejercicio interactivo. El proceso de interacción y regulación, no es ajeno a las leyes físicas, sociales y gnoseológicas como: movimiento y reposo, causa y efecto, espacio y tiempo, etc., que permiten precisamente una situación de aleatoriedad, interferencia, interrelación, contradicción, sinergia, entroncamiento y yuxtaposición de los fenómenos físicos y subjetivos, naturales, sociales e intelectivos. De todo ello, trata modestamente el presente trabajo.