Derecho Administrativo – La admnistración pública (Perú)

El derecho administrativo, la funcion admnistrativa, la administracion pública y su organización y las actividades de la administracion pública

El Derecho Administrativo se relaciona con la Función administrativa, la Administración Pública, su organización y las actividades que desarrolla la Administración Pública. Ella le da el sustento legal que requiere, se recurre al Derecho Administrativo para solucionar conflictos (actos administrativos) que en ellas ocurre, así como es la base legal de la organización y funciones de las entidades que la componen (administración pública) y establece lineamientos en base a los principios del derecho administrativo, para la aplicación de las normas legales administrativas.

Concepto de derecho administrativo

El derecho administrativo tiene diversos conceptos entre ellos:

Como rama del Derecho Público: es el derecho aplicable a todas las relaciones humanas y sociales en las cuales el Estado entra en juego.

El Derecho Administrativo es una rama del Derecho Público Interno (éste es público porque no existe lucro, e interno porque es diferente del internacional) y está compuesto por normas jurídicas que regulan la actividad administrativa del Poder Ejecutivo y la actividad materialmente administrativa del Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y de los entes públicos no estatales.

La tarea del derecho administrativo es arbitrar los cauces jurídicos necesarios para la defensa de los derechos colectivos, asegurando la realización de los intereses comunitarios. (http://www.monografias.com/trabajos4/ deradmi/deradmi#ixzz3dXcOPhzx consultado el 17Junio2015)

Según el ámbito:

Concepto desde el ámbito Integral:

Es el conjunto de normas positivas y de principios de derecho público y de aplicación concreta a los organismos públicos y privados dentro de los alcances de la función administrativa del Estado. (Sánchez Ramírez, F., 1995).

Concepto desde el ámbito legalista:

Conjunto de normas de derecho positivo y de principios de derecho público, que regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder: La administrativa; por ello podemos decir que el derecho administrativo es el primer régimen jurídico de la función administrativa y trata sobre el circuito jurídico del obrar administrativo. (Sánchez Ramírez, F., 1995).

Concepto desde el ámbito de poder ejecutivo:

Es la rama del derecho referente a la organización, funciones y procedimientos del poder ejecutivo, según la Constitución, para el cumplimiento de la misión del Estado en la vida. . (Sánchez Ramírez, F., 1995).

OTRAS DEFINICIONES:

Patrón, Sostiene que es la rama del derecho público interno que trata de la administración y manejo de los servicios públicos en base a determinadas normas legales. (Patrón Faura y Patrón Bedoya, 2004).

Son muy variadas las definiciones que han dado del derecho administrativo.

Según Fraga Gabino tiene sus apreciaciones del Derecho Administrativo en una forma minuciosa y amplia:

Así, en primer término, se le ha definido como el conjunto de normas jurídicas que regulan la organización y funcionamiento del Poder Ejecutivo. Esta definición ha sido criticada, y con razón a nuestro modo de ver, porque simplemente adopta un criterio formal y no precisa la naturaleza ni el contenido de las normas de tales organización y funcionamiento.

Hauriou define el derecho administrativo "la rama del derecho público que regula: 1ero. La organización de la empresa de la administración pública y de las diversas personas administrativas en las cuales ha encarnado; 2do. Los poderes y los derechos que poseen estas personas administrativas para manejar los servicios públicos; 3ero. El ejercicio de estos poderes y de estos derechos por la prerrogativa especial, por el procedimiento de acción de oficio y las consecuencias contenciosas que siguen". (op, cit., pág. 10.)

Como se ve, además de definirse el derecho administrativo como regulador de la organización y acción de las autoridades administrativas en su consideración formal, se agrega un elemento: el de reputar a dichas autoridades como personas, y a las facultades que les están atribuidas, como derechos.

Contrariando este punto de vista subjetivo, la escuela realista niega personalidad a la Administración porque en ella sólo ve individuos iguales a los particulares manejando los servicios públicos, y niega también la existencia de los derechos subjetivos por .ser concepto de éstos carácter metafísico, sin ninguna realidad, explicando el carácter obligatorio de las decisiones unilaterales de los individuos que concentran en sus manos la fuerza pública por efecto de las normas que impone la interdependencia social. Esa escuela realista define el derecho administrativo como "el conjunto de las reglas relativas a los servicios públicos".(Jéze, Opa cit., pág. 1.)

No es aceptable esta definición, porque si bien es cierto que el derecho administrativo regula servicios públicos, también lo es que otras actividades que no son servicio público se realizan por el Estado según normas que indudablemente son de derecho administrativo.

Otros autores definen el derecho administrativo como el conjunto de normas que regulan las relaciones del Estado con los particulares.

Como en todas las anteriores, se encuentra aquí una parte del contenido de la rama del derecho que nos ocupa; pero también el derecho constitucional y el derecho procesal abarcan la regulación de esas relaciones y, además, se deja fuera del concepto el régimen de las relaciones que surgen del seno mismo de la organización administrativa.

Por último, forman mayoría los que afirman que el derecho regulador de la actividad del Estado para el cumplimiento de sus fines constituye el derecho administrativo.

Dados los antecedentes que dejamos expuestos en otra parte de esta obra, no podemos aceptar esa afirmación, porque sería tanto como confundir el derecho público, en todas sus ramas, con el derecho administrativo, ya que la actividad que el Estado desarrolla para el cumplimiento de sus fines forma el contenido de todas las funciones del mismo Estado.(Fraga. Gabino, 2000, p.91, 92)

La más concisa:

Romero Aldave, refiere que es el conjunto de normas con las que se regula la ejecución de los servicios que brinda el estado a través de las diversas instituciones que conforman su estructura. Se encuentran ubicada en el campo del derecho público nacional, responde a una normatividad jerárquica a cuyo cumplimiento por los administradores y administrados se sujeta el Estado de derecho. (Romero Aldave, Alberto., 2009).

Historia y actualidad del derecho administrativo

Historia: El Derecho administrativo moderno tiene su origen con las revoluciones liberales de los siglos XVIII y XIX. (Pasó de las monarquías a estados liberales)

El paso del Antiguo Régimen al Estado liberal supone el tránsito de un sistema de normas que se encontraban a disposición del monarca a un sistema caracterizado por:

1. La existencia de unas normas jurídicas, aprobadas por asambleas representativas, con carácter abstracto, general y permanente que regulan cómo debe relacionarse el Estado con los ciudadanos;

2. La existencia de un entramado institucional de controles, independiente del monarca;

3. La aparición de una afirmación con carácter constitutivo y vinculante de los derechos individuales, tales como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

Tras este proceso y sobre todo a partir de las revoluciones liberales surge lo que se conoce como Estado liberal. Antes de estas revoluciones no se reconocía la igualdad de todos los hombres como principio jurídico; a partir de ellas, estos dejarán de ser súbditos para pasar a ser ciudadanos, con derechos y obligaciones iguales.

Con posterioridad a la instalación del régimen administrativo, surge en Francia la pregunta de quién debe juzgar a la Administración. Se cuestiona si, por una parte, debían ser los jueces ordinarios pertenecientes al Poder Judicial quienes juzgaran a la Administración, o si, por otra parte, debía ser la propia Administración quien ejerciera esa función. La raíz del problema se encuentra en que los jueces ordinarios eran aquellos del Antiguo Régimen, nobles que quedarían dotados de poder de anular las decisiones del Nuevo Régimen. Por tal razón, se desconfiaba sumamente. En Francia se resolvió el problema con la creación del Consejo de Estado, que será el órgano encargado de juzgar a los entes administrativos, al mismo tiempo que será dependiente del Jefe de Gobierno. (https://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_administrativo, consultado el 17junio2015).

Derecho Administrativo en la Actualidad:

En los últimos años el derecho administrativo ha tenido que asumir la incorporación de las nuevas tecnologías […] con la aparición de la Administración pública electrónica.

El principal desafío para el derecho administrativo ante estos cambios ha sido adaptar y ampliar el marco legal existente para mantener las mismas garantías jurídicas que existen en el papel también en la vía electrónica. (https://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_administrativo, 17junio2015)

En el Perú, se ha concretado con la entrada en vigor de la Ley de la Firma digital Ley N° 27269. Que reconoce este derecho desde el 26 de mayo del año 2,000.Es una técnica de criptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves único; asociadas a una clave privada y una clave pública relacionadas matemáticamente entre sí, de tal forma que las personas que conocen la clave pública no puedan derivar de ella la clave privada. (art.3° de la Ley 27269)

En el Art.123, de la Ley 27444, (LPAG) se contempla la recepción por trasmisión de datos a distancia.

La ley 27444 ley del Procedimiento Administrativo General, contiene normas de modernización en los procedimientos administrativos de la administración Pública.

Rol del estado en el derecho administrativo

Fraga, refiere que el concepto de rol y/o atribuciones comprende el contenido de la actividad del Estado; es lo que el Estado puede o debe hacer. El concepto de función se refiere a la forma de la actividad del Estado. Las funciones constituyen la forma de ejercicio de las atribuciones. Las funciones no se diversifican entre sí por el hecho de que cada una de ellas tenga contenido diferente, pues todas pueden servir para realizar una misma atribución.

Será fácil apreciar la relación que guardan las atribuciones con las funciones legislativa, administrativa y judicial, estudiando el papel que juega cada una de las últimas en la realización de las primeras.

PRIMERO, respecto a las atribuciones que se refieren a la reglamentación de las actividades de los particulares, la función legislativa constituye el medio de realizar esa regulación, puesto que ella se hace por normas generales de derecho.

La función administrativa interviene muy poco en esta categoría. Sin embargo, pueden señalarse varios casos en que es notable esa intervención:

a) En primer término y tratándose de relaciones familiares, es por medio de funciones administrativas que se presta el servicio del registro civil que da validez, publicidad y certidumbre a esas relaciones.

b) De igual .manera, los registros de propiedad y de comercio, cuyas actuaciones son también administrativas, constituyen medios adecuados para dar estabilidad a las relaciones privadas.

e) El servicio notarial, impuesto como forzoso en unos casos voluntario en los demás, constituye otra de las formas en que la función administrativa interviene con motivo de las atribuciones de que venimos hablando.

La intervención de la función administrativa va creciendo a medida que la legislación civil se va transformando de supletoria en imperativa.

Por lo que hace a la función jurisdiccional, constituye también otro de los medios de que el Estado se vale para ejercitar sus atribuciones de reglamentación de la actividad privada.

En efecto, en las relaciones entre particulares surgen numerosos conflictos a cuya resolución el Estado debe proveer para hacer respetar la reglamentación que ha hecho de esas relaciones. El medio para conseguir ese resultado es la función jurisdiccional.

SEGUNDO, en cuanto al fomento, limitación y vigilancia de la actividad de los particulares, que constituyen una segunda categoría de atribuciones, la función legislativa es el medio de crear la competencia de los agentes públicos para realizar esos actos de fomento, limitación y vigilancia determinando, por medio de normas generales, en qué deben consistir estos actos y cuál es la situación jurídica de los particulares a quienes afectan.

La función administrativa tiene aquí un amplio campo de acción. El fomento, la limitación y la vigilancia son actos que necesariamente deben tener un alcance concreto, individual.

El otorgamiento de una subvención, el cobro de un impuesto, la realización de un acto de beneficencia constituyen actos que determinan situaciones jurídicas individuales.

El control de los actos particulares, por medio de la vigilancia que sobre ellos se tenga, es un acto material que forma parte de la función administrativa.

Lo mismo ocurre con el otorgamiento de licencias y permisos para desarrollar una "actividad especial, pues esos actos condicionan la aplicación de regímenes generales, creados de antemano, a un caso individual.

Por último, todos estos actos pueden dar lugar a conflictos y para ese caso la función jurisdiccional, resolviendo esos conflictos constituye otro de los medios de que el Estado se vale para realizar esta segunda categoría de atribuciones.

TERCERO, la sustitución total o parcial del Estado a la actividad de los particulares o la combinación con esta última.

Aquí también es la función legislativa un medio para desarrollar esas atribuciones; ella se encarga de organizar las empresas que el Estado ha de asumir, la competencia de los agentes públicos en esas empresas, y la situación de los particulares que se han de relacionar con ellas.

La función administrativa es otro de los medios de que el Estado se vale para realizar las mismas atribuciones, pues el funcionamiento de las empresas se verifica por actos materiales y jurídicos de alcance individual.

Por último, como también pueden surgir conflictos con motivo del ejercicio de estas actividades, la función jurisdiccional está llamada igualmente a intervenir. (Fraga. Gabino, 2000)

Como vemos todo el rol que tiene el Estado se fundamenta en la Teoría de división de Poderes del Estado.

Principios del derecho administrativo

Los principios del Derecho Administrativo constituyen la base de esta rama del derecho. Son constantes subyacentes en el ordenamiento jurídico que deben ser tenidas como guías para la interpretación y aplicación de las normas del Derecho Administrativo, y deben ser aplicadas en caso de ausencia de norma legal. (OSINERGMIN, 2008)

Para el derecho administrativo .rigen los principios Generales del Derecho, pero con mayor preponderancia los siguientes principios: (OSINERGMIN)

a.- Principio de interés Público: El interés público predomina sobre el interés particular. El fundamento de este principio está dado por el carácter solidario del Estado peruano. En este marco, la actuación de la administración pública debe dirigirse hacia la obtención del bien común.

b.- Actuación de oficio: El Estado puede, por propia iniciativa, iniciar y desarrollar procedimientos administrativos. Asimismo, debe continuar los procedimientos iniciados por los administrados sin que sea necesario que ellos los activen.

c.- Publicidad: Los administrados tienen derecho a acceder a la información referida a los procedimientos en los que son parte.

d.- Doble instancia: En todo procedimiento administrativo el interesado tiene derecho a recurrir a una instancia superior a fin de que revise o revoque la resolución emitida por la instancia inferior.

e.- Doble Vía: Las resoluciones emitidas por la administración pueden ser impugnadas ante el Poder Judicial.

f.- Presunción de Veracidad: Se presume que las afirmaciones de los administrados se ajustan a la verdad, lo cual no excluye que puedan ser materia de fiscalización.

g.- Eliminación de exigencias y formalidades: El Estado debe eliminar los gastos y formalidades innecesarios que puedan constituirse en un obstáculo para que el administrado pueda hacer efectivos sus derechos frente a la administración o frente a terceros.

h.- Participación ciudadana en el control de los servicios públicos: Los ciudadanos pueden, de manera individual o colectiva, remitir sus quejas o propuestas en relación a la actuación de la administración y a sus procedimientos.

i.- Legalidad: Toda actuación del Estado y de las entidades que componen la administración pública debe fundamentarse en las disposiciones legales. En ningún caso la autoridad administrativa puede actuar de manera arbitraria y sin fundamento legal. (OSINERGMIN, 2008).

Según Fraga, Cuando definimos la función administrativa, indicamos que constituye una función del Estado que se realiza bajo un orden- jurídico. Este último elemento significa que dicha función se desarrolla sometida al llamado principio de legalidad que precisamente consiste en que ningún órgano del Estado puede tomar una decisión individual que no sea conforme a una disposición general anteriormente dictada. Es decir, la legalidad significa, como lo dice Vedel, "conformidad con el derecho y es sinónimo de regularidad jurídica"

El principio de la legalidad se puede entender desde un punto de vista material, en cuyo caso su alcance es el de que la norma en la que se funde cualquiera decisión individual tiene que ser una norma de carácter abstracto e impersonal. Puede también ser tomado en su sentido formal, significándose entonces que además de ser una ley desde el punto de vista material, la norma bajo la cual se realice el acto individual debe también los caracteres de una ley desde el punto de vista formal, es decir, que debe ser una disposición expedida por el Poder que conforme al régimen constitucional esté normalmente encargado de la formación de leyes.

El principio de que ningún órgano del Estado puede realizar actos individuales que no estén previstos o autorizados por disposición general anterior tiene en todos los Estados modernos un carácter casi absoluto; pues salvo el caso de facultad discrecional, en ningún otro y por ningún motivo es posible hacer excepción a este principio fundamental.

Como la actitud del Estado resolviendo casos individuales sin sujeción a normas generales constituye la definición clásica del despotismo, y como esta noción es contraria a todos los sistemas constitucionales modero nos, se ha considerado que el principio de la legalidad desde el punto de vista material no debe sufrir, fuera de la señalada, ninguna excepción.

Sin embargo, consideramos que no hay violación del principio de la legalidad desde ese punto de vista cuando la Administración se funda en los principios generales de derecho, como por ejemplo el principio de audiencia, el de igualdad ante la ley y las cargas públicas, el de enriquecimiento sin causa, etc.

Pero no sucede lo mismo con el principio de la legalidad desde el punto de vista formal, pues en este aspecto, y por consideraciones prácticas de muy diversa naturaleza, son admitidas numerosas excepciones, de

tal modo que, dentro del régimen constitucional de los Estados contemporáneos basta que la disposición sea materialmente legislativa para que el acto individual pueda realizarse a su amparo, cualquiera que sea el órgano de donde proviene aquella disposición y siempre, por supuesto, que el órgano tenga competencia para dictar la norma.

De manera que si la función administrativa consiste en la ejecución de actos que determinan situaciones para casos individuales, el principio de la legalidad a que nos hemos referido impone como fuente de derecho administrativo, en primer término, las normas jurídicas de carácter general.

Entre ellas se cuenta en lugar preponderante la ley, cuyos caracteres, tanto desde el punto de vista formal como desde el punto de vista material, hemos examinado con todo detenimiento al hacer el estudio de la función legislativa.

Es natural que cuando en una disposición concurren los caracteres material y formal de la ley, ésta debe ser considerada como la fuente más importante del derecho administrativo. (Fraga. Gabino, 2000)

J.- JURICIDAD.- El antecedente histórico de este principio es el Art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: "Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de los poderes no tiene Constitución." El principio de juridicidad ha sido definido por la doctrina como la sujeción integral a derecho, de los órganos del Estado, lo que garantiza una efectiva limitación del ejercicio del poder público y la existencia de un Estado de Derecho.

? Implica el sometimiento de la Administración al cumplimiento de las atribuciones y competencias que por ley se le establecen; es decir, todos los entes que conforman la administración se encuentra vinculados por el principio de legalidad en tanto que toda actuación de estos ha de presentarse necesariamente como el ejercicio de un poder atribuido previamente por la ley, la que le construye y limita.

El principio de juridicidad no hace referencia sólo a la legalidad ordinaria, sino que se extiende al sistema normativo como unidad, es decir, la legalidad supone respeto al orden jurídico en su totalidad, lo que comprende a la Constitución. (Rodríguez. Antonio, 2013).

El principio de juridicidad, constituye uno de los pilares fundamentales del derecho público peruano. Sobre su base se estructura el Estado de Derecho que regula nuestra convivencia, y se garantiza el pleno respeto de los derechos fundamentales asegurados en la Constitución.

Nuestra Constitución de 1,993 se refiere al principio en el Art 45.- Origen y ejercicio del Poder Estatal: El Poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. (…) y el Art. 51.-Jerarquía y publicidad de las normas: La constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. (…).

k).- El principio general del derecho, acerca de que nadie puede alegar su propia torpeza admite excepciones en el derecho administrativo, como una prerrogativa de la Administración Pública, porque atiende el interés general (v.g.: revocación de un acto administrativo).

JURICIDAD Y LEGALIDAD.- comentando el jurista Rodríguez. Antonio sobre estos dos principios dice lo siguiente:

Fundamento: es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de legalidad, la administración pública aplique, a pesar de su manifiesta inconstitucionalidad, una ley que vulnera la Constitución o un derecho fundamental concreto. En definitiva, esta forma de proceder subvierte el principio de supremacía jurídica y de fuerza normativa de la Constitución y la posición central que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional, en el cual «la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado» (artículo 1º CPP).

Fundamento: La Constitución obliga a los tribunales y órganos colegiados de la administración pública, a través del control difuso, anular un acto administrativo inaplicando una norma legal a un caso concreto, por ser violatoria de los derechos fundamentales del administrado.

La aplicación de una ley inconstitucional por parte de la administración pública implica vaciar de contenido el principio de supremacía de la Constitución, así como el de su fuerza normativa, pues se estaría otorgando primacía al principio de legalidad en detrimento de la supremacía jurídica de la Constitución, establecido en los artículos 38º, 51º y 201º de la Constitución; lo cual subvierte los fundamentos mismos del Estado constitucional y democrático.

Fundamento: La Administración Pública, al estar sometida a los alcances del principio de legalidad, no puede ni derogar singularmente ni declarar inconstitucional una ley, porque está obligada a ejecutarla y cumplirla.

a) Sin perjuicio del cumplimiento de lo establecido en las normas legales puede apreciar la validez de la norma legal aplicada, y en caso considere que la misma vulnere la Constitución, y proponer su derogatoria o su declaración de inconstitucionalidad ante los órganos competentes […]. (Rodríguez. Antonio, 2013)

Autor:

JULIAN ANDRESESCUDERO MOREIRA