Píldora del día siguiente ¿Constitucional o inconstitucional? (página 2)

i) los mandatos contenidos en las normas legales cuyo cumplimiento se pidió reúnen los requisitos mínimos establecidos en la STC N° 0168-2005PC/TC[4]

ii) se acreditó que el MINSA no cumplió con su deber de poner a disposición del pueblo la información requerida sobre la PDS porque si bien mediante R. Ministerial N.° 668-2004/MINSA, aprobó las Guías nacionales de atención integral de la salud reproductiva incluyendo la PDS; tal documento por su volumen está dirigido a los profesionales de la salud que atienden consultas sobre la materia más no a los ciudadanos.

iii) se acreditó que el MINSA no viene cumpliendo con poner a disposición de la ciudadanía, en forma permanente y gratuita, los insumos de la PDS pues si bien inició un reparto de aquella ésta luego fue detenida.

iv) diversos informes de los amicus curiae e instituciones que intervinieron en el proceso[5]determinaron que en el estado actual de la medicina, los efectos de la PDS son anticonceptivos.

2.2. Píldora del día siguiente (caso 2) STC.N.° 02005-2009-PA/TC

§ De la demanda.

Se trata de una demanda de amparo interpuesta por la ONG "Acción de Lucha Anticorrupción" contra el Ministerio de Salud a fin que éste se abstenga: (i) de iniciar el programa de distribución de la Píldora del Día Siguiente en todas la entidades públicas y centros hospitalarios de manera gratuita; y, (ii) de distribuir los proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar sobre la PDS sin previa consulta al Congreso.

Señaló la ONG que el MINSA dispuso la distribución masiva y gratuita de la PDS por considerarla método anticonceptivo, lo que es cuestionable porque existe mala y engañosa información acerca de las propiedades abortivas y de la supuesta condición de medicamento de la PDS, todo lo cual genera un peligro de asesinato masivo.

§ De la decisión del TC.

Con motivo de haberse interpuesto recurso de agravio constitucional contra la sentencia de segunda instancia que declaró fundada en parte la demanda, el Pleno del TC[6]por mayoría –existió un voto singular de los magistrados Landa y Calle– resolvió declarar fundada la demanda y ordenó que el MINSA se abstenga de desarrollar como política pública, la distribución gratuita a nivel nacional de la Píldora del Día Siguiente. Sus argumentos en resumen fueron, que:

• i) el TC se inclina por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células maternas y paternas (fecundación) dando origen a una nueva célula llamado cigoto; y,

• ii) dado que existe duda razonable que la PDS impide la anidación del cigoto en el endometrio de la mujer (capa interna del útero) se genera incertidumbre de que aquella posea efectos abortivos por lo que en aplicación de los principios pro homine, pro debilis y precautorio, ordena que el MINSA se abstenga de distribuirla fin de garantizar la vida del concebido.

2.3. ¿Existe contradicción?

Del recuento de ambos procesos constitucionales se puede advertir que el tema discutido –aún cuando se han planteado a la inversa– es el mismo y este radica en "si la PDS debe o no ser distribuida por parte del Estado". En efecto, mientras que en el Exp. N.° 7435-2006-PC/TC, vía cumplimiento se solicitó que el MINSA distribuya la PDS, en el Exp. 02005-2009-PA/TC vía amparo se demandó en cambio que el MINSA no las distribuya. Estando de por medio la discusión de si la PDS es abortiva o anticonceptiva para que a partir de allí se permita o prohíba su distribución, se requería una respuesta que sea uniforme.

Sin embargo, en mi opinión –sumándome a quienes se han expresado en este sentido– el TC emitió fallos contradictorios y es evidente, pues mientras en la STC N.° 7435-2006-PC/TC de 13/11/2006, el TC ordenó al MINSA que cumpla con informar y suministrar a la población la Píldora del Día Siguiente por considerarla que tiene efectos anticonceptivos según los informes de los amicus curiae que intervinieron en el referido proceso, en la STC N.° 02005-2009-PA/TC de 16/10/09 le ordenó por el contrario se abstenga de hacerlo por considerar que existe duda razonable de que uno de los efectos del la píldora atente contra la vida del concebido (duda de si produce o no aborto), lo que hizo sin emitir mayor justificación en relación a su anterior fallo. Tan frontal es la contradicción, y hasta se considera que se habría afectado la cosa juzgada[7]–sobre esto último publicaré un artículo– que en la práctica no pueden coexistir los dos fallos del TC por ser excluyentes, lo que implica que entonces que el segundo dejó sin efecto al primero sin que el TC haya siquiera motivado al respecto.

Se debe hacer mención que el Presidente del TC, Dr. Vergara Gotelli, expuso en su fundamento de voto de la STC N° 2005-2009-PA/TC que no existe tal contradicción, porque si bien en la primera sentencia (7435-2006-PC/TC) se ordenó al MINSA cumpla las resoluciones ministeriales vigentes y en consecuencia provea y dé información sobre la Píldora del Día Siguiente; en dicha oportunidad –refiere– no se evaluó el fondo del asunto, sino que por la naturaleza del proceso de cumplimiento que se inició, se evaluó solamente si los mandatos de las resoluciones sub-judices cumplían o no los requisitos establecidos como precedente vinculante en la STC N° 0168-2005PC/TC. En cambio –continúa diciendo- en la STC N.° 2005-2009-PA/TC, que versa sobre amparo, sí se evaluó el fondo del asunto, esto es, si la distribución de la PDS puede atentar contra el derecho a la vida. Este argumento, lo ha reiterado en la Nota de Prensa N.º 090-2009-OII/TC, publicado en la página web del TC el 26/10/09.

Tal posición ha sido respaldada por el Vicepresidente del TC, Dr. Carlos Mesía en declaraciones brindadas a Radio Programas del Perú, publicadas en su pagina web el 24/10/2009; así se señala: "El vicepresidente del Tribunal Constitucional (TC), Carlos Mesía, negó que exista una incoherencia en el fallo sobre la píldora del día siguiente, con una resolución anterior del mismo tribunal autorizando su distribución en las entidades del Estado. Explicó que en 2006 lo que se vio fue una acción de cumplimiento para que el Ministerio de Salud cumpla con su propia resolución de distribuir el medicamento, a lo que el TC accedió, pero sin entrar al tema de fondo, si era abortiva o no (.)"[8]. Se vuelve a reiterar tal posición cuando en la resolución del TC de 29/10/09 se resolvió el pedido de aclaración que formuló el MINSA, resolución firmada por los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez y Beaumont Callirgos.

Sobre lo expresado por los respetables magistrados, cabe expresar conforme a lo sostenido por la doctrina y la propia jurisprudencia del TC, que un Juez, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho no podría ordenar el cumplimiento de una norma legal o resolución administrativa firme, si éstas son inconstitucionales sea por vulnerar derechos fundamentales, principios y/o valores constitucionales[9]Esto supone entonces que frente a una demanda de cumplimiento, los magistrados del Poder Judicial o del TC no pueden actuar de manera mecánica verificando si el mandato es cierto, claro, vigente, exigible, entre otros, sino que además deben cerciorarse que la norma legal o resolución administrativa cuyo cumplimiento se pide es constitucional.

Por tanto, consideramos que es un argumento deleznable sostener que el TC, al momento resolver el proceso cumplimiento mediante la STC N.° 7435-2006-PC/TC, no evaluó la constitucionalidad de las resoluciones ministeriales sub-judices, que dentro de sus normas de planificación familiar incorporaron la "Píldora del Día Siguiente" como un método anticonceptivo a distribuir. Es muy poco probable (sería ingenuo creer) que el TC se haya arriesgado a ordenar la distribución de dicha píldora sin antes haber evaluado si se trata de un método anticonceptivo y no de un método abortivo disfrazado.

Sin duda esto no ha ocurrido, y prueba de ello es que en el fundamento 22 de la citada sentencia, el TC señala: "(e)ste Colegiado en estricto acatamiento de las normas debidamente aprobadas por el Ministerio de Salud, de sus mandatos vigentes, del mandato constitucional de eficacia de las normas legales y de los actos administrativos, teniendo en cuenta los diversos informes amicus curiae así como de las instituciones involucradas (los cuales han determinado que en el estado actual de la medicina los efectos del AOE son anticonceptivos), estima que las pretensiones de las recurrentes deben ser amparadas (.)" (lo negrito es agregado nuestro).

Véase que los magistrados Landa Arroyo y Calle Hayen en el voto singular que emitieron en la STC N.° 02005-2009-PA/TC, señalaron en el fundamento 39: "(S)omos concientes que lo que pretende la demandante es paralizar una medida de política de salud reproductiva cuya ejecución ya fue valorada y decidida en anterior oportunidad. En efecto, consta de la Sentencia emitida en el Expediente Nº 7435-2006-PC/TC (Caso: Susana Chávez Alvarado y otras) que el Tribunal Constitucional se pronunció a favor del cumplimiento de determinadas Resoluciones Ministeriales que precisamente disponían la provisión y la información sobre los AOE en todas las entidades de salud a cargo del Estado (.)".

El propio magistrado Dr. Carlos Mesía Ramírez, que expresa que no existe tal contradicción, señaló en su fundamento de voto emitido en la STC N.° 02005-2009-PA/TC: "En la sentencia recaída en el Exp. N.º 07435-2006-PC/TC, compartí la tesis del Tribunal Constitucional en el sentido que la llamada "Píldora del Día Siguiente" tenía efectos anticonceptivos. He cambiado de opinión (.)".

3.- ¿Es acertada la decisión del TC de prohibir la distribución de la Píldora del Día Siguiente por parte el MINSA?

Para responder, es preciso indagar primero (como en su momento lo hizo el TC): (i) cuándo se inicia la vida y (ii) cuáles son los efectos de la Píldora del Día Siguiente.

3.1. ¿Cuándo se inicia la vida humana?

La vida humana, como el propio TC lo ha reconocido en su jurisprudencia[10]así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 6°)[11] y otros Pactos o Tratados Internacionales, es un derecho inherente y consustancial a la persona humana por su sola condición de tal, de ahí que se trata entonces de un derecho natural, o como le llama el profesor Otto Bachof[12]un derecho metapositivo en clara alusión que existe desde antes que el Estado lo reconozca en un texto constitucional y es superior a este orden jurídico que, reitero, lo único que hace es reconocerlo y no crearlo, y por tanto no puede vulnerar su contenido esencial.

Nuestra Constitución en su artículo 2.1., reconoce dicho derecho señalando que toda persona tiene derecho a la vida y que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. De esta disposición, se puede avisorar que en nuestro ordenamiento jurídico se considera que la vida humana inicia con la concepción lo que es confirmado con el articulo 1° del Código Civil de 1984, que establece: "(L)a vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece (.)". Ello además es conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, que en su artículo 4° establece: "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho está protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción (.)".

Hasta aquí todo bien, pues nuestra legislación y los pactos internacionales sobre derecho humanos reconocen el derecho a la vida desde la concepción, el problema es que ninguno de estos instrumentos jurídicos señalan expresamente cuando se produce la concepción. Sobre el particular, como lo señala el TC en la STC N.° 2005-2009-PA/TC, existen varías teorías que intentan explicar el inicio de la vida, cuales son:

• a) Teoría de la fecundación.-

La fecundación es un proceso que comprende varias etapas; se inicia con la penetración del espermatozoide al óvulo, luego de algunas fases intermedias –como el reconocimiento y adhesión del espermatozoide al óvulo, reacción acrosómica, denudación, fusión y bloqueo de la popispermia, reasunción de la segunda división meiótica del ovocito y formación de los pronúcleos masculino y femenino-, se produce la singamia que es el acto de fusión de los 23 cromosomas del hombre con los 23 cromosomas de la mujer y, termina con la "anfimixis" cuando los cromosomas duplicados se condensan dándose paso a la primera división mitótica de la segmentación del cigoto[13]El TC de modo acucioso ha mencionado que en esta teoría existen dos posiciones:

a.1 Hay quienes sostienen que la vida se inicia desde que el espermatozoide penetra al óvulo, pues con ello se forma una célula diploide y se pone en marcha un proceso irreversible de formación del ser humano. Así se señala: "(L)a fecundación es el proceso biológico mediante el cual se unen el óvulo y el espermatozoide con lo cual se inicia el desarrollo embrionario, es decir la vida de un nuevo individuo (.)"[14]

a.2 Por su parte otros señalan que desde ese momento no se puede entender que exista vida humana, sino recién cuando se produce la singamia, esto es la fusión de los 23 cromosomas del hombre con los 23 cromosomas de la mujer formándose el cigoto (nueva célula). Así se señala por ejemplo: "(L)a unión del pro núcleo femenino y masculino dan lugar a un nuevo ser con su individualidad cromosómica y con la carga genética de sus progenitores. Si no se interrumpe su evolución llegará al nacimiento"[15].

b) Teoría de la anidación o implantación.-

Una vez formado el cigoto, éste es transportado vía las trompas de falopio al útero de la mujer para que continúe su desarrollo hasta llegar al estado de blastocito[16]Al sétimo día de la fecundación aproximadamente, el blastocito comienza un proceso de anidación en el endometrio (capa interna del útero) a fin que se forme el embrión, proceso éste que dura alrededor de siete días lo cual se concretará si el endometrio es suficientemente receptivo.

Para esta corriente, la vida recién comienza con la fijación del cigoto en el endometrio, pues con ello se produce el embarazo. Se señala por ejemplo: "(R)ecién con la implantación en el útero tiene inicio la gestación y recién en ese momento se puede comprobar la realidad biológica que es embrión"[17]

• c) Teoría de la formación del sistema nervioso central.-

Los defensores de esta corriente sostienen: "(R)ecién al decimoquinto día de la evolución embrionaria aparecen los rudimentos de lo que será la corteza cerebral, por lo que recién comienza la vida con la presentación de la llamada línea primitiva o surco neural (.)"[18]. En términos sencillos, para esta corriente, la vida inicia con la formación del sistema nervioso central; en este contexto se dice que así como se considera que el fin de la vida humana se produce con la muerte cerebral, el inicio de éste ocurre con el nacimiento del cerebro.

Si bien es cierto que a nivel de la ciencia médica existen varias teorías que con argumentos respetables intentar explicar el inicio de la vida humana (cabe expresar sin embargo que el hecho que no exista consenso de la ciencia en este tema no es novedad pues en toda ciencia siempre o casi siempre se producen discrepancias entre corrientes, o teorías que intentar explicar un fenómeno), considero muy oportuno mencionar según el INFORME DEFENSORIAL N.° 78 "La Anticoncepción Oral de Emergencia"[19], que la Organización Mundial de la Salud, el Comité de Ética de la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia, el Departamento de la Salud y Servicios Humanos de la Administración Federal de Drogas y el Colegio Americano de Obstetricia y Ginecología se han decantado por la teoría de la anidación, esto es, que la vida humana y por tanto el embarazo, se inicia con la implantación del óvulo fecundado en el endometrio de la mujer. También podemos mencionar al Colegio Médico del Perú, Academia Peruana de Salud, la Organización Panamericana de Salud y la Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología, según se desprende de sus opiniones vertidas en sus condiciones de amicus curiae en las STC N.s° 2005-2009-PA/TC y 7435-2006-PC/TC.

3.2. ¿Cómo actúa el AOE Píldora del Día Siguiente?

Debe mencionarse primero, según lo tiene dicho la ciencia médica, que el AOE Píldora del Día Siguiente, es un fármaco que se suministra vía oral y que es usado por las mujeres pocas horas después de haber tenido una relación coital sin protección (72 horas aproximadamente) con el propósito de evitar el embarazo. De un simple examen a sus componentes –como se hace notar en el voto singular emitido por los magistrados Landa y Calle en la STC N.° 2005-2009-PA/TC– se advierte que estos en su mayoría son los mismos de los anticonceptivos de uso regular pero en mayor dosis.

En la comunidad científica se acepta de manera pacífica, que el AOE Píldora del Día Siguiente, actúa del siguiente modo: (i) inhibe y/o retrasa el proceso de ovulación; y, (ii) si ya se hubiese producido la ovulación impide que el espermatozoide migre hacia el óvulo espesando el moco cervical. Dado que estos efectos se producen inclusive antes de la propia fecundación, no hay mayor cuestionamiento al respecto, tanto más si éstos son los efectos comunes de los métodos anticonceptivos de uso regular. De otro lado, se acepta también que si ya se hubiere producido la implantación del óvulo fecundado (cigoto) en el endometrio, la píldora no provoca su desprendimiento.

Sobre lo que no existe consenso es si la PDS afecta el endometrio de la mujer e impide la implantación del óvulo ya fecundado. De las sentencias objeto de análisis, se advierte que quienes consideran que la PDS no impide la anidación del cigoto, son la Organización Mundial de Salud, la Organización Panamericana de Salud, la Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología, el Colegio Médico del Perú, la Defensoría del Pueblo del Perú y otros; y, entre quienes consideran que sí impide la implantación, la Asociación Nacional de Médicos Católicos del Perú y la Coordinadora Nacional Unidos por la Vida y la Familia. Para ahondar aún más la discusión el TC en el fundamento 40° de la STC N.° 2005-2009-PA/TC, menciona que los productores y/o distribuidores de la PDS que operan en nuestro país (GLANIQUE, TIBEX, POSTIONOR 2, NORTREL y POST DAY) admiten en la posología de los productos, que ésta afecta el endometrio e impide o puede impedir la implantación del óvulo fecundado.

3.3. Posición de la mayoría del Pleno del TC.

Como ya lo había adelantado, en la STC N.° 2005-2009-PA/TC, la mayoría del Pleno del TC, declaró fundada la demanda de amparo y ordenó al MINSA se abstenga de distribuir en forma gratuita la Píldora del Día Siguiente, porque:

• i) Entre las teorías que explican la existencia de la vida humana, se inclinan por la teoría de la fecundación, esto es, consideran que existe vida humana desde la fusión de las células maternas y paternas dando origen a una nueva célula llamado cigoto; y,

• ii) Dada la existencia de incertidumbre acerca de si el AOE Píldora del Día Siguiente –como uno de sus efectos- impide la implantación del cigoto en el endometrio de la mujer, en aplicación de los principios pro homine, pro debilis y precautorio, considera que el Ministerio de Salud debe abstenerse de distribuirla a fin garantizarse la vida del concebido.

3.4. Análisis crítico a la posición de la mayoría del Pleno del TC.

En mi opinión, la decisión adoptada por el supremo tribunal (por la mayoría) no es la más acertada. Me explico; es cierto que para resolver el amparo interpuesto por la ONG "Acción de Lucha Anticorrupción", resultaba necesario que el TC optara por una de las teorías que intentan explicar el inicio de la vida humana, y ello es así porque si no tomaba posición acerca de cuando se produce la concepción humana, difícilmente podría sostener luego si tal o cual efecto de la Píldora del Día Siguiente atenta contra el derecho a la vida del concebido. Pero ahora bien ¿era la teoría de la fecundación la teoría a escoger? Creo yo que no se trataba de elegir una de las teorías –como parece haberlo hecho el TC– por el mero convencimiento personal de los magistrados pues ello tiene un carácter puramente subjetivo y por subjetivo puede caer en arbitrario, sino que se debió optar por una de las teorías en base a criterios objetivos como señalaré.

Así pues, al TC le convenció la teoría de la fecundación que explica que con la fusión de las células maternas y paternas se da origen a una nueva célula (cigoto) que es la que constituye o representa la vida de un nuevo ser, y ello junto a mera e insustentada afirmación de que el estado actual de la ciencia respalda tal posición, fue suficiente para resolver la litis de la forma como se sabe; esto es, que atendiendo que hay incertidumbre de que la Píldora del Día Siguiente impide la anidación del óvulo fecundado (cigoto) en el endometrio, existe duda que sea abortiva.

Comparto con la crítica, de que el TC –la mayoría del Pleno– al decantarse por la teoría de la fecundación por considerarla acertada y/o razonable ha ingresando a un terreno que no le es propio ni le corresponde, y es que el supremo tribunal no puede ni debe intentar resolver debates que únicamente competen a la ciencia médica. Hacer o pretender lo contrario, es pecar de soberbia.

Considero que había otros caminos para optar –de una manera objetiva– por una de las teorías que explican el inicio de la vida humana; así por ejemplo:

• (i) Es razonable, sensato, criterioso y argumento sólido, optar por la teoría que mayor aceptación tiene por los organismos internacionales especializados de mayor importancia en la materia. De este modo la teoría a elegir sería la de la anidación ya que es la que aceptan y defienden a nivel internacional, la Organización Mundial de la Salud, el Comité de Ética de la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia, el Departamento de Salud y de Servicios Humanos de la Administración Federal de Drogas, el Colegio Americano de Obstetricia y Ginecología, Academia Peruana de Salud y la Organización Panamericana de Salud; y a nivel interno, el Colegio Médico del Perú y la Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología (vid punto 4.1 supra). Cabe decir que en oposición a ellos –conforme se señala en la STC N.° 02005-2009-PA/TC– se encuentra la Asociación Nacional de Médicos Católicos del Perú, con lo se aprecia que no se ajusta a la realidad lo dicho por la mayoría del TC de que el estado actual de la ciencia médica respalda la teoría de la fecundación.

• (ii) Se debe tener en cuenta que si bien nuestro ordenamiento jurídico a nivel constitucional y legal, no señala de manera "expresa" en qué momento se produce la concepción, nuestro Código Penal de manera tácita acoge la teoría de la implantación, esto es, que la vida humana se inicia cuando el óvulo fecundado se implanta en el endometrio de la mujer produciendo el embarazo, pues de desprende de sus artículos 114° a 120° que el embarazo es presupuesto del delito de aborto (no hay aborto sin embarazo).

Entonces, si la teoría más aceptada por los organismos especializados sostienen que existe vida humana cuando el óvulo fecundado (cigoto) se anida o se implanta en la capa interna del útero de la mujer (endometrio) propiciando el embarazo, posición que de manera táctica adopta el Código Penal porque no concibe el delito de aborto sin la existencia de embarazo, es razonable concluir que la Píldora del Día Siguiente no es abortiva y por consiguiente es perfectamente constitucional, impida o no la anidación. En efecto, si fuere cierto que la píldora impide la anidación ello quiere decir que actúa antes que exista vida humana; y, si no impide la anidación, se ha mencionado supra que existe consenso en la comunidad científica que la píldora no produce efecto después de ocurrida la anidación; siendo más precisos, no provoca el desprendimiento del óvulo fecundado ya implantado en el endometrio.

4.- ¿La STC N.° 02005-2009-PA/TC es discriminatoria?

La crítica acusa a la sentencia del TC de ser discriminatoria argumentándose que en la práctica ésta impide el acceso al AOE Píldora del Día Siguiente únicamente a las mujeres de escasos recursos económicos pues las mujeres que sí cuentan con suficientes medios económicos pueden adquirirla (comprar) en establecimientos de salud privados.

Para analizar si tal acusación es fundada o no, conviene señalar que el derecho a la igualdad se encuentra consagrado por el artículo 2.2 de la Constitución de 1993, de acuerdo al cual toda persona tiene derecho: "(.) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole". Este derecho fundamental tiene dos contenidos cuales son la igualdad ante la ley e igualdad en la ley, y se configura de modo concreto como aquel de derecho de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna, esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto de quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato.

Examinada la STC N.° 02005-2009-PA/TC, no advierto que el supremo tribunal haya incurrido en acto discriminatorio respecto del acceso a la Píldora del Día Siguiente entre las mujeres pobres y las mujeres que sí cuentan con recursos económicos medios o altos, porque cuando el TC resolvió que el MINSA se abstenga de distribuir la citada píldora, no prohibió su distribución sólo a las mujeres de escasos recursos económicos, sino a todas las mujeres del país (se traten de mujeres de escaso, medio o gran poder adquisitivo).

Lo que advierto más bien, es que ha surgido una gran incoherencia ¿cómo es que el MINSA no debe distribuir la Píldora del día Siguiente porque existe duda que posea efectos abortivos y sin embargo las farmacias, boticas y en general los establecimientos de salud privados sí tienen permiso para venderlas?, acaso ¿cuándo las distribuye el MINSA hay duda de si es abortiva y cuando las distribuye la empresa privada no es abortiva?

El TC (la mayoría) se ha referido a la venta particular de la PDS, señalando en la sentencia bajo análisis STC. N.° 02005-2009-PA/TC que el consumidor debe contar con información suficiente sobre la seguridad y efectividad de la píldora, por lo que los laboratorios que la producen, comercializan y distribuyen deben incluir en su posología la advertencia de que dicho producto podría inhibir la anidación del óvulo fecundado. En el fundamento 14 de la resolución de 29/10/09 que resolvió el pedido de aclaración del MINSA (suscrito por los magistrados Vergara, Mesía y Beaumont), señalaron sobre este tema que el TC ha sido cuidadoso en fijar una decisión armónica con los términos del petitorio –principio de congruencia– en clara manifestación de autolimitación.

Si bien es cierto que no fue objeto del petitorio prohibir la venta de la píldora del día siguiente en establecimientos de salud privada, ello en mi criterio no era óbice para que el TC (la mayoría), siendo coherente con sus convicciones, hiciera algo al respecto máxime cuando a la luz del artículo III del T.P. del Código Procesal Constitucional, siempre reitera que las normas y principios procesales (vrg. principio de congruencia) deben adecuarse al logro de los fines de los procesos constitucionales, cuales son por un lado, garantizar la supremacía de la Constitución, y por otro lado, proteger los derechos fundamentales. Es ilustrativo lo afirmado por el propio profesor Mesía Ramírez, de que: "El Sistema Procesal en su conjunto debe interpretarse y aplicarse del modo más antiformalista posible. Si el tenor literal de la norma procesal resulta contraria al contenido esencial del derecho hay que hace de ella una interpretación que la compatibilice o de lo contrario desecharla[20]

Por tanto, como en muchas otras ocasiones, el TC –si quería ser coherente– pudo usar el "precedente constitucional[21]o el "estado de cosas inconstitucionales"[22] para dotar de efectos generales –erga ommes– a su decisión de prohibir la distribución de la Píldora del día siguiente por su duda abortiva y, con ello, alcanzar no solo al MINSA y al Estado en general, sino también a la empresa privada máxime si este sector ha sido autorizado por el propio MINSA través de la DIGEMID[23]para efectuar su distribución en el Perú.

Considero que si el TC realmente tenía duda que la PDS es abortiva, no resulta coherente por donde se le mire, que a los laboratorios que la producen, comercializan y distribuyen, les ordene únicamente que incluyan en la posología la advertencia de que dicho producto podría inhibir la anidación del óvulo fecundado. El propio tribunal (la mayoría) ha señalado en el fundamentos 61 de la sentencia bajo análisis, que si bien los mercados perfectos exigen que los vendedores y compradores lleven a cabo sus propias transacciones comerciales sin interferencia del gobierno, en el caso de los farmacéuticos y la atención de la salud son diferentes de otros bienes de consumo, por los que en estos casos la intervención si tendría justificación, más cuando es el Estado quien autoriza a tal comercialización mediante la DIGEMID; así como autoriza puede también prohibir.

Con lo opinado aquí no estoy diciendo que el TC también hubiese prohibido la distribución de la PDS a la empresa privada (ello hubiera agravado la situación), solo pretendo poner en evidencia la incoherencia del TC al momento de resolver.

5.- Conclusiones:

• La STC N.° 02005-2009-PA/TC resulta contradictoria a la STC 07435-2006-PC/TC, aunque existan intentos de negarlo.

• Los organismos especializados más importantes se decantan por la teoría de la implantación, por lo tanto es inexacto lo señalado por la mayoría del TC de que el estado actual de la ciencia respalda la teoría de la fecundación.

• La posición mayoritaria de la ciencia médica lleva a concluir, por ahora, que el AOE Píldora del Día Siguiente no es abortiva; en ese entendido ésta sería perfectamente constitucional.

• El Código Penal adopta tácitamente la teoría de la implantación, porque para el delito de aborto es presupuesto la existencia de embarazo.

• La STC N.° 02005-2009-PA/TC no es discriminatoria, sin embargo sí genera una evidente incoherencia entre la distribución por parte del MINSA (lo que no se permite) y su distribución en establecimientos de salud privados (lo que no está prohibido).

Autor:

Rony Allan López Fuentes

Abogado – Gerencia de Evaluación y Ratificación del CNM. Egresado de la Maestría en Derecho Civil y Comercial de la Universidad San Luis Gonzaga. Árbitro de Derecho de la Cámara de Comercio de Ica.

[1] Montesquieu, Charles de Secondat, Del´esprit des lois, citado por Jorge Capizo en su obra "El Tribunal Constitucional y sus límites", Editora Jurídica Grijley, Primera Edición 2009, Lima-Perú, p.29.

[2] Expresión latina utilizada en reiterada ocasión por el TC en su jurisprudencia, que significa cambiando lo que se debe cambiar. Se usa también para indicar que el lector debe prestar atención a las diferencias entre el argumento actual y uno pasado, aunque sean análogos.

[3] El Pleno del TC en dicha época, estuvo conformado por los magistrados García Toma (Presidente), Gonzales Ojeda (Vicepresidente), Alva Orlandini, Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Mesía Ramírez.

[4] En tal sentencia se establecieron como precedente vinculante, los requisitos que debe reunir el mandato contenido en una norma legal o acto administrativo para que proceda una demanda de cumplimiento; así según el fundamento 14), el mandato debe ser: a) vigente; b) cierto y expreso; c) no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) de ineludible y obligatorio cumplimiento; y, e) incondicional. Para el cumplimiento de actos administrativos, se adiciona dos requisitos: f) reconocer un derecho incuestionable del reclamante; y, g)  Permitir individualizar al beneficiario.

[5] Intervinieron en el proceso emitiendo opinión sobre la PDS: la Defensoría del Pueblo, Asociación Acción de Lucha Anticorrupción "Sin Componenda", La Organización Mundial de la Salud (OMS), La Organización Panamericana de la Salud (OPS), El Fondo de Población de la Naciones Unidades (UNFPA), La Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología, Colegio Médico del Perú, Ministerio de Justicia, la Iglesia Católica, La Iglesia de Jesucristo de los Santos de los últimos días y La Asociación de los Testigos de Jehová.

[6] Integrada esta vez por los magistrados Verga Gotelli (Presidente), Mesía Ramírez (Vicepresidente), Landa Arroyo, Beumont Callirgos, Eto Cuz y Álvarez Miranda.

[7] En palabras del profesor Couture, cosa juzgada es: "(l)a autoridad y eficacia de una sentencia judicial, cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla". Eduardo J. Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial B de F Montevideo-Buenos Aires, 2002, Cuarta Edición, p 325.

[8] http://www.rpp.com.pe/2009-10-24-tc-descarta-incoherencias-en-fallo-sobre-pildora-del-dia-siguiente-noticia_217845.html

[9] "(t)anto los jueces ordinarios como los jueces constitucionales tienen la obligación de verificar si los actos de la administración pública, que tienen como sustento una ley, son conformes los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales que la Constitución consagra. Este deber, como es evidente, implica una labor que no solo se realiza en el marco de un proceso de inconstitucionalidad (previsto en el artículo 200º, inciso 4, de la Constitución), sino también en todo proceso ordinario y constitucional a través del control difuso (.)". (STC. N.° 3741-2004-AA/TC, f.j.5).

[10] Vid: STC N.° 1417-2005-PA y 02005-2009-PA/TC.

[11] Artículo 6: El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente. 

[12] Otto Bachof, Normas Constitucionales inconstitucionales, Palestra Editores, Lima -2008, p. 21 y sgtes.

[13] Hib José, Embriología Médica, Chile, Mc Graw-Hill, 1999, citado por el jurista argentino Gastón Federico Blasi en su artículo "Sobre el inicio de la existencia de ser humano, un análisis jurídico", en http://www.revistapersona.com.ar/Persona45/45Blasi.htm

[14] Hib José. Ob cit p. 8.

[15] Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires, Declaración sobre el aborto provocado, Plenario Académico sesión de 28/07/1994, http://www.revistapersona.com.ar/Persona69/69Academia.htm

[16] Blastocito según los diccionarios de medicina humana es la célula embrionaria indiferenciada previa a la formación de la capa germinal

[17] Ferrer Francisco M, El embrión humano y la Nueva Constitución, 1995 Tomo II p. 857, citado por Gastón Federico Blasi ob cit.

[18] Soto Lamadrid M. Biogenética, Filiación y Delito. La Fecundación Artificial y Experimentación Genética ante el Derecho, Buenos Aires, ASTREA, 1990, p 345, citado por Gastón Federico Blasi ob cit.

[19] Informe Defensorial N.° 78, La Anticoncepción Oral de Emergencia", diciembre de 2006, p 31, http://www.defensoria.gob.pe/inform-defensoriales.php

[20] Carlos Mesía Ramírez, Exégesis del Código Procesal Constitucional, Editorial Gaceta Jurídica S.A., 1era edición, Lima-2004, p 63.

[21] "El precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que por ende deviene en parámetro normativo para la solución de futuros procesos de naturaleza análoga. El precedente constitucional tiene por su condición de tal, efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos" (STC N.º 0024-2003-AI/TC, párr.29)

[22] La técnica del estado de cosas inconstitucionales consiste en extender los efectos de una decisión a personas que no participaron en el proceso que dio origen a la declaratoria respectiva, pero que se encuentran en la misma situación que fue identificada como inconstitucional. Una vez declarado el estado de cosas inconstitucional, la sentencia respectiva efectúa un requerimiento específico o genérico a uno o varios órganos públicos a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar la acción u omisión, per se, violatoria de derechos fundamentales. En caso esto no ocurra se estará ante un supuesto de incumplimiento de la sentencia constitucional (STC N.s° 3149-2004-AC/TC, 4119-2005-PA/TC y 2579-2003-HD/TC).

[23] La Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas (DIGEMID), forma parte del Ministerio de Salud y según se señala en las conclusiones del Informe Defensorial N.° 78, autorizó la inscripción de las píldoras anticonceptivas de emergencia NORLEVO y POSTINOR2 para venta con receta médica.