El artículo 17 del código en comento, reza que el feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como persona, basta que haya nacido vivo.
Se afirma que el feto adquiere derechos desde el momento de su concepción, la personalidad humana existe y produce sus efectos desde el mismo momento de la concepción, y en algunos casos, siguiendo la teoría de las substituciones permitidas y de la institución contractual, se puede decir que el Derecho Civil toma en cuenta la personalidad humana antes de la concepción de los seres que la tendrán.
La personalidad Jurídica del ser humano comienza cuando el ser se inicia como persona. El comienzo del ser desde el punto de vista jurídico marca el inicio de la personalidad del individuo de la especia humana. En este momento especifico el ser humano es considerado persona jurídica y por ello deviene en ente acto para ser sujeto de la relación jurídica; comienza su aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. De allí deriva la importancia que para el Derecho tiene la fijación de dicho momento: Tenemos necesidad de establecer el momento en que ello ocurre y por cuanto tal hecho origina consecuencia jurídica, es necesario igualmente contar con un método eficaz para demostrar ese hecho.
6. Confusión entre los conceptos de "persona" y de "personalidad"
Otro problema que a nuestro parecer ha complicado modernamente aún más la comprensión de lo que es la "persona" es el referido a la confusión producida entre este concepto y el de "personalidad". Estimamos que ha faltado un deslinde conceptual entre ambas nociones, así como entre la de "personalidad" y la de "capacidad". Es decir, que con el término "personalidad" se alude por muchos, indistintamente, tanto a la "persona" como a la capacidad que le es inherente. Es evidente que ello conduce a una innecesaria como peligrosa confusión en asuntos donde, por su importancia, debería imperar la claridad conceptual.
Un sector de la doctrina considera como sinónimos los conceptos de "persona" y de "personalidad". Por ello, los utiliza indistintamente para referirse al ente que es el sujeto de derecho, es decir, a la "persona". Así, numerosos autores para referirse a los "derechos de la persona", que es el sujeto de derecho, siguen refiriéndose a ellos con la expresión "derechos de la personalidad". Es decir, estiman a la "personalidad" como titular de derechos y deberes, como sujeto de derecho. La persona es el sujeto de derecho, es decir, el ser humano.
La personalidad es tan sólo la manifestación fenoménica de la persona, su exteriorización en el mundo, su peculiar manera de ser.
No obstante lo dicho, cabe señalar que un sector importante de la doctrina utiliza el concepto "personalidad" ya no para aludir a la "persona" sino más bien para designar a la "aptitud" que tiene el ente, que es "persona", para adquirir derechos y obligaciones. Es decir, a una aptitud abstracta que no es otra cosa que lo que se conoce como "capacidad de goce o de derecho". Así, Ferrara considera, entre otros autores, que "personalidad" es una cualidad jurídica que debe acceder a determinado sustrato que es la "persona". Para Ferrara ambos conceptos son diferentes, ya que, en sus propias palabras, no es posible confundir "el peso" con el "objeto pesado" ni el "color" con el objeto "coloreado". Es decir, Ferrara plantea una diferencia entre la cualidad abstracta o aptitud del ente y el sustrato, es decir, el ente en sí mismo.
Estimamos que el concepto "personalidad" no puede sustituir ni al de "persona" ni al de "capacidad". En el primer supuesto no hay duda que "persona" es el "ente que cada uno es" y "personalidad" es la proyección del ente "que cada uno es" hacia el exterior, es decir, su manera de presentarse en el mundo. Cada una de las personas, bien lo sabemos, "es la que es y no otra".
Esta identidad personal se aprehende, por lo demás y entre otras vías, a través de la "personalidad" o "manera" de ser persona. Pero esta "personalidad" es diferente del ente mismo que, mediante ella, se proyecta al mundo exterior, se expone ante la mirada de los "otros". De ahí que no cabe confundir el concepto "persona", que es el ente considerado en sí mismo, con el de "personalidad". Sus significaciones son diferentes.
De otro lado, concebir que el concepto "personalidad" significa la "aptitud" para ser sujeto de derecho carece de sentido pues sólo el ser humano es, por su propia naturaleza, el ente "capaz" de adquirir derechos y deberes.
En otras palabras, el término "personalidad" es inútil, innecesario, pues el ente que es sujeto de derecho es el ser humano, la persona, y precisamente, por serlo tiene ontológicamente capacidad de goce. No es posible concebir al ser humano, en cuanto ser ontológicamente libre, carente de su inherente capacidad para proyectarse en el mundo, para convertir en actos o comportamientos sus más íntimas decisiones.
De ahí que la noción de "personalidad" no puede sustituir ni al "ente" que es sujeto de derecho, es decir, a la "persona", ni a la "capacidad" o aptitud que le es inherente. Si se es "persona" se es "capaz". La capacidad de goce pertenece a la naturaleza misma de la persona, no es un atributo o un agregado concedido por el ordenamiento jurídico. No se concibe persona alguna que no tenga plena capacidad de goce, es decir, que no posea naturalmente la "aptitud" para ser sujeto de derecho. El derecho no puede actuar sobre esta capacidad de goce pues ella pertenece a la esfera del ser mismo del hombre y, por lo tanto, su comprensión es de índole filosófica. Es decir, el derecho no puede limitar ni restringir ni suprimir la capacidad de goce que es, como está dicho, inherente al ser humano. Sólo la muerte acaba con la persona, con su ontológica libertad y su inherente capacidad conocida como de "goce".
El derecho, por consiguiente, no puede intervenir sobre la capacidad de goce, no puede limitarla ni restringirla mediante norma alguna. El derecho sólo puede, mediante el aparato formal-normativo, limitar o restringir la capacidad de "ejercicio" o de "obrar" más nunca la capacidad de "goce", impropiamente también conocida como capacidad "de derecho". Limitar la capacidad de goce es, como está dicho, un imposible ontológico. En cuanto el ser humano es libre, es capaz de realizarse como tal, es decir, de convertir en acto sus decisiones a través de su inherente capacidad de goce. El ser humano, todos y cada uno de los seres humanos, tienen la innata capacidad de gozar de todos los derechos naturales que les corresponden en virtud de su propia calidad ontológica de ser humano. Todos y cada uno de los seres humanos tienen la misma capacidad de goce.
En todo caso, lo que podría identificarse conceptualmente son los términos de "personalidad" y de "capacidad de ejercicio" más nunca los de personalidad y capacidad de goce. No obstante lo cual, no vemos la necesidad de introducir un vocablo innecesario en el lenguaje jurídico, como es el de "personalidad", en sustitución de otro que ya cuenta con una designación apropiada y tradicional como es el de la "capacidad de ejercicio".
En un anterior trabajo, fechado en 1962, decíamos al respecto que " la "personalidad" no es una cualidad que se agrega al hombre como sustrato, sino que la personalidad, entendida como concepto, es la forma como se aprehende al hombre como sujeto de derechos y obligaciones". Es decir que, a través de la personalidad, logramos aproximarnos a la identidad de la persona.
Según nuestro parecer, por consiguiente, el concepto "personalidad" ni sustituye al "ente" o sujeto de derecho, que es nada más ni nada menos que el ser humano – jurídicamente designado "persona" -, ni a su capacidad inherente, conocida como "capacidad de goce". Es por lo anteriormente expuesto que, desde hace décadas, descartamos en nuestros trabajos jurídicos la utilización de la expresión "derechos de la personalidad", pues tales derechos, en nuestro concepto, no pertenecen ni se atribuyen a la "personalidad" sino al "ente que cada uno es", es decir, a la "persona" y no a su proyección en el mundo exterior. La "personalidad", por consiguiente, no puede erigirse en titular ni de derechos ni de deberes. Y es que, como está dicho, el concepto personalidad, que tiene más un carácter psicológico que jurídico, no se refiere al ente persona sino tan sólo a su proyección mundanal, a su "manera de ser". De ahí que el Libro Primero del Código Civil peruano de 1984 se denomina "Derecho de las Personas" y no se designa, como ocurre en otros cuerpos legales, como "Derechos de la personalidad".
Por lo demás, en el texto del mencionado Libro Primero del Código civil peruano de 1984 no aparece la expresión "derechos de la personalidad". Lamentablemente, comprobamos que la confusión conceptual que, a nuestro parecer, existe entre "persona" y "personalidad" continúa aún vigente, pues se sigue empleando con profusión tanto por la doctrina como por la jurisprudencia y por los textos legales.
Como se aprecia de lo hasta aquí brevemente expuesto, no son pocas las causas que han contribuido a impedir que, hasta no hace mucho tiempo atrás, los juristas no pudieran acceder a un concepto, mayoritariamente aceptado, de lo que significa la persona para el derecho. Ciertamente que la enumeración de dichas causas no es excluyente, por lo que podrían existir otras que en alguna medida pudieran haber contribuido a la confusión que tradicionalmente ha imperado en cuanto a la cuestión relativa a la persona y que escapan a nuestra observación.
7. Teorías sobre la Naturaleza Jurídica de la Personalidad
Teoría Formalista: En cierto tramo de la historia, cuando los juristas de formación normativista-formalista consideraban que el derecho se reducía a la normatividad, es decir, al ordenamiento jurídico positivo, el concepto de persona – es decir, el de sujeto de derecho- emergía, necesariamente, de dicho ordenamiento. Si el derecho, según el positivismo formalista, es un sistema de normas, es evidente que el tema relativo a la "persona" tiene que desarrollarse en el mero campo de la normatividad. Es ahí donde, según la concepción formalista del derecho, deberíamos encontrar a la persona. Cabe advertir que como la norma es un objeto ideal, la persona ha de reducirse, también, a la misma categoría objetal. Es decir, la persona es para el formalismo jurídico una construcción lógico-formal. Así, Hans Kelsen encuentra sistemáticamente que la "persona" no es sino un conjunto de normas. En sus propias palabras, la persona es "una expresión unitaria personificadora para un haz de deberes y facultades jurídicas, es decir, para un complexo de normas".
Guillermo A. Borda anota al respecto que, dentro de dicha corriente de pensamiento, la verdad axiomática y elemental de que el hombre es la persona natural o física, ha quedado "esfumada en la doctrina moderna – sobre todo después de las enseñanzas de Kelsen – por un abuso en el desarrollo lógico del concepto". La persona, para el profesor argentino, no es un simple centro ideal de imputación de normas, representa una unidad de una pluralidad de normas. Es decir, que el derecho, en tanto sistema de normas, no crea a la persona.
Ferrara, uno de los más lúcidos expositores de la posición formalista sobre la persona, considera que ésta, sea individual o colectiva, no es una realidad, un hecho, sino una categoría jurídica formal. Ferrara distingue el hombre o ser humano, en tanto individuo, que es para él una realidad teológica-filosófica, de lo que es "persona" en cuanto cualidad abstracta, ideal, proporcionada por la capacidad jurídica y "no resultante de la individualidad corporal y psíquica". Si la persona es una entidad ideal, una entelequia, que se halla en el tiempo más no en el espacio, no existe dificultad alguna para que esta categoría formal y abstracta sea otorgada a entes que no sean hombres. Es así que la historia nos demuestra, según Ferrara, el que en Roma se concedió esta categoría de "persona" a algunos dioses como es el caso de Apolo o Júpiter y que, en los derechos orientales, se reconocía como dotados de esta categoría a las plantas, a los animales, a las cosas inanimadas.
Para los juristas que aceptan la concepción formalista del Derecho y, por ende, la de la persona, el ordenamiento jurídico positivo puede, como está dicho, conceder esta categoría formal a cualquier ente de la naturaleza, sea o no el ser humano. De ahí que "persona" podía ser, indistintamente, el ser humano o Incitatus, el caballo de Calígula que fuera designado Cónsul. Todo depende, por consiguiente, del ordenamiento jurídico positivo.
Del mismo modo, el ordenamiento jurídico positivo podía "despojar" de la calidad de persona a ciertos seres humanos. Es el caso de los esclavos. Ciertamente, este despojo es un imposible ontológico pues todo ser humano es, de suyo, "persona". Lo que sucede en el caso de los esclavos es que se le limitaba su capacidad de ejercicio, más no podía negársele por una simple norma, legal o consuetudinaria, su calidad de ser humano, de persona y, por consiguiente, su inherente capacidad de goce.
En fin podemos decir que esta teoría considera a la personalidad como una mera característica jurídica, como un concepto lógico, formal. La personalidad, de acuerdo con esta tendencia, no es un don de la naturaleza, no es una sustancia que se encuentre en el mundo de los objetos exteriores, sino que es un atributo del derecho objetivo. El hombre no es persona por imperativo de la naturaleza, sino porque ha sido reconocido como sujeto de derecho por un ordenamiento jurídico.
8. Teoría Realista: Frente a la concepción formalista de la persona se alzó, históricamente, aquella que denominamos "realista". Para esta corriente de pensamiento, la persona no es un producto o resultado del ordenamiento jurídico positivo, es decir, una categoría abstracta y formal, sino que ella se constituye como una realidad natural, como un objeto real. De ahí que no hay más persona que el "ser humano" en cuanto tal. Esta realidad debe ser necesariamente reconocida por la normatividad como una situación preexistente. La normatividad, debe adecuarse a la realidad, a la experiencia.
Entre los autores que se afilian a una concepción realista sobre la persona podemos citar a Colin y Capitant, quienes identifican a la persona con los seres humanos. Estos son, para ellos, los sujetos del derecho, las personas propiamente dichas. Estas personas, "con dudosa exactitud llamadas físicas", son "las únicas verdaderas personas". No obstante lo dicho, se presenta una incongruencia en su pensamiento por cuanto, a pesar de lo expresado, los autores le otorgan dos significaciones al concepto "persona" una de las cuales, contradictoriamente, se resuelve en una abstracción desde que se le considera, desde el punto de vista del papel que ella desempeña en la sociedad, como actora o protagonista de la vida social.
En el pensamiento de Borell, se rechaza la tesis de que la persona sea sólo un concepto jurídico y que, por lo tanto, no implique ninguna condición de corporalidad o espiritualidad. Por el contrario, sostiene que la persona es el hombre, el ser humano en cuanto tal, con independencia del reconocimiento del derecho objetivo. La calidad de persona es inherente al ser humano. En este mismo sentido se pronuncia Gonella al afirmar "que la persona es inseparable del hombre, y es tal en el hombre", es decir, su naturaleza es humana.
Para concluir decimos que es la denominada «teoría jusnaturalista», defendida por la corriente del Derecho Natural y que sostiene que la personalidad es un atributo del ser humano. El hombre es un sujeto de derecho en sentido abstracto. Si en algún momento histórico se le ha negado personalidad jurídica, fue solamente negando los principios fundamentales de la justicia, por ejemplo, en los remotos tiempos del Imperio romano en donde se les negó la condición de persona a los esclavos.
9. Teoría Ecléctica: Una tercera posición sobre la persona para el derecho, que podemos designar como ecléctica, sostiene que los autores que se adhieren a la tesis formalista y a la realista sobre la persona consideran sólo un aspecto de una misma realidad. Así, la teoría realista incide en el aspecto ético-jurídico del problema con prescindencia del aspecto dogmático y la teoría formalista se preocupa tan sólo del ángulo normativo dejando de lado la realidad existencial. Para los autores que se afilian a esta posición resulta necesario armonizar los puntos de vista parciales del realismo y del formalismo con el propósito de lograr una visión completa y no fragmentaria de una misma realidad.
Estimamos de interés glosar brevemente dentro de la concepción ecléctica la posición de dos juristas argentinos como son Spota y Orgaz, que escriben aproximadamente al finalizar la primera mitad del siglo XX. Es decir, cuando el tema sobre la naturaleza de la persona era de toda actualidad bajo un enfoque superado en la actualidad a partir de los hallazgos filosóficos del existencialismo.
Spota se pregunta al respecto si la persona es sólo una tesitura meramente formal, un centro al cual el ordenamiento jurídico imputa hechos y actos jurídicos, o sí, por el contrario, el concepto de persona exige la materialidad ínsita al hombre. Estima que es preciso enunciar que el concepto de persona encierra un elemento formal y un elemento material. Y, clarividentemente, también inquiere sobre si dicha materialidad se puede también observar en las organizaciones humanas para alcanzar fines sociales. Es decir, como diríamos actualmente, si es propio de la naturaleza de la persona jurídica la organización de personas aparte del dato meramente formal y de los valores perseguidos por los miembros de dicha organización.
Para el tratadista argentino, cuyo pensamiento hemos glosado, no es suficiente la presencia del elemento formal para configurar el concepto jurídico de persona. Si esto fuera así, se trataría según el autor, de un pecado lógico. No basta afirmar, sostiene, que la persona es un mero centro ideal de imputación de derechos y deberes desde que no puede prescindirse del ente que "realmente" tiene la aptitud de ser dicho centro de imputación.
Orgaz, por su parte y con toda razón, considera que ninguna "cualidad jurídica" puede existir por sí misma sino que necesita de un soporte o sustrato real. Recordando el origen etimológico del término "persona", Orgaz recuerda que ella no es solamente el individuo humano, la colectividad, que representan el sustrato, ni tampoco lo es únicamente la cualidad abstracta (la "máscara"). Persona es el sustrato "con" la aptitud que le atribuye el ordenamiento jurídico.
Concluyendo con esta tercera posición, intermedia o ecléctica, sostiene que en realidad las dos tendencias anteriores hacen un enfoque unilateral o parcial de una misma cosa; nos dicen que para escudriñar la naturaleza jurídica de la personalidad hemos de verla o enfocarla desde dos puntos de vista unificados:
a) el punto de vista material, cual es la posición de los jusnaturalistas o de la teoría realista, y
b) el punto de vista formal, cual es el sostenido por los de la teoría formalista del derecho como fuente de la personalidad.
De manera que para los eclécticos la naturaleza jurídica de la personalidad del ser humano le viene dada su naturaleza de hombre aunada al reconocimiento formal del derecho objetivo.
10. Comienzo de la Personalidad del Ser Humano
A los fines de fijar el comienzo de la personalidad jurídica del ser Humano, los juristas han formulado las diversas teorías o proposiciones, la principales propuestas básicas tienen dos enfoques: el primero en fijar dicho comienzo de la personalidad jurídica en el momento de la concepción, y el segundo en fijar dicho comienzo en el momento del nacimiento. Algunos autores señalan una tercera posición a la cual denominan teoría ecléctica del derecho europeo, la cual fija el comienzo de la personalidad del ser humano en el momento del nacimiento, pero entiende que el concebido se tiene por nacido cuando se trate su bien. Desde un punto de vista conclusivo de dichas teorías tenemos un problema básico que afecta una teoría con la otra, el cual es Sujeto de gran estudio por parte de los expertos de esta ciencia, dicho problema es: Determinar el momento del comienzo de la personalidad jurídica del ser humano, teniendo a la mano una prueba del hecho correspondiente.
Nosotros nos encargaremos unas de las teorías que manifiestan el comienzo de la personalidad jurídica del ser humano, la cual es: La teoría de la Concepción.
11. Teoría de la Concepción:
Sus sostenedores más remotos los encontramos en los jusnaturalistas o doctrina sostenida por los llamados santos padres, quienes: "afirmaban que la vida humana, desde el punto de vista jurídico, independiente, comienza en el momento de la concepción; entendiéndose por tal el momento en que se fusionan dentro del organismo de la mujer las células sexuales masculinas y femenina.
Los partidarios de esta teoría se apoyan en el razonamiento de que si no fuese esto cierto, no se le brindaría el auxilio legal estipulado a su favor, considerada en sí misma, ya que, además de prestarle a la madre embarazada protección legal asimismo se le brinda al producto de ese embarazado, es decir, al feto, que como más adelante ampliaremos lo vemos desde un triple punto de vista: penal, cuando sanciona un delito cometido contra el propio feto, denominado aborto criminal; laboral, cuando prohíbe el trabajo a mujeres embarazadas que impidan el desarrollo normal del mismo y civil cuando el mismo Código Civil nos establece que el feto se tendrá como nacido cuando se trata de su bien, amén de otra protección que desde este punto de vista se le brinda en materia sucesora.
Mas esta teoría ofrece el gravísimo inconveniente de que es Sumamente difícil el determinar el momento mismo de la concepción, aun para la misma madre, dejándonos dentro de la más completa oscuridad acerca del momento en que comienza la personalidad del ser humano; por otra parte, confunden el comienzo de la personalidad en referencia con la existencia normal real del feto; en efecto, la existencia natural de las personas comienza precisamente con la concepción, o sea, el momento en que se unen las células sexuales masculinas y femeninas y llega hasta el nacimiento, que marca el inicio de la personalidad legal, que es la que interesa a nuestro estudio del punto tratado.
Autor:
Galindez Luisa
Lozsan David
León Jesús
Latozefsky Reynaldo
Jiménez Adriani
La Rosa Anabel
Flores Estivan Gerardo
Sección: 1 año "03" DERECHO.
Área: Derecho Civil (personas)
Profe: Dra. Luis Benavides De Contreras
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR.
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS.
UNIVERSIDAD DE CARABOBO-VENEZUELA.
VALENCIA 26 DE NOVIEMBRE DE 2007
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