La desnaturalización de los contratos de tercerización

Introducción

En la actualidad la tercerización o outsourcing constituye un fenómeno muy difundido en el ámbito empresarial. Ben Schneider, señala que " se requiere de una herramienta de gestión a través de la cual una organización pueda optar por concentrarse únicamente en su core businesss (actividad distintiva, según el propio Schneider) y no tomar parte en procesos importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. Para dichos procesos existe la posibilidad de contratar a un proveedor de servicio especializado y eficiente que, a la larga, se convierta en un valioso socio de negocios. En eso consiste el outsourcing"[1] . Es decir, es una herramienta sumamente útil, que permiten que las empresas no solo puedan reducir sus costos laborales, sino también ser más competitivas y eficientes, por cuanto se beneficia de un servicio integral que un tercero le puede brindar para procesar uno de los sectores productivos de la empresa.

Resulta innegable la importancia del outsourcing como herramienta de gestión de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva. En nuestro legislación la tercerización se encuentra regulada por la Ley N° 29245, precisada por el Decreto Legislativo N° 1038 y reglamentada por el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR.

Pese a las bondades y beneficios que otorga esta institución jurídica desde el punto de vista empresaria, desde el punto de vista de las relaciones laborales del trabajador, es decir desde la óptica del Derecho del trabajo, no es tan bondadoso y beneficioso para este, por cuanto, muchas veces de tratar de encubrir una relación laboral donde el verdadero empleador es otro, es decir hay una confusión de empleadores, también en la mayoría de casos resulta fraudulenta, esto es, usada con la finalidad de evadir responsabilidades, pero sobre todo para pagar un menor monto por concepto de remuneración y de beneficios laborales.

En este sentido, se busca que si bien las empresas utilicen esta herramienta, ello no suponga un menoscabo o una vulneración de los derechos laborales consagrados en la Constitución, los tratados internacionales y en la ley. En el presente artículo jurídico, se analizara específicamente la desnaturalización de la tercerización, bajo la óptica de casuística y la jurisprudencia.

Concepto de la tercerización

La Tercerización, es llamada también, subcontratación de la producción de bienes o de la prestación de servicios, o descentralización. En doctrina, la tercerización es conocida como outsourcing, figura que es definida por Juan Razo Delgue como "la transferencia al externo de la empresa de etapas de la gestión y de la producción, reteniendo ésta el control sobre las mismas"[2]. Por otro lado, el autor español Cruz Villalón define a la tercerización y a la descentralización productiva como "aquella forma de organización del proceso de elaboración de bienes o de prestación de servicios para el mercado final de consumo, en virtud de la cual una empresa – que denominaremos empresa principal – decide no realizar directamente a través de sus medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales – que llamaremos empresas auxiliares – con quienes establece acuerdos de cooperación de muy diverso tipo. Vía descentralización productiva, la empresa principal opta por no realizar el conjunto del ciclo productivo con sus trabajadores, pues deriva parte de su actividad para que la lleve a cabo otras empresa o profesionales autónomos con su organización, personalmente o con asalariados a su servicio"[3].

La Ley de Tercerización N° 29245, en su artículo segundo la define, de la siguiente manera: "Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal. La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores."

El Jurista Toyama Miyagusuku, refiriéndose a los requisitos de la tercerización, afirmando que se entiende por outsourcing "a los casos en los cuales un contratista se compromete a prestar un servicio bajo su dirección y control, de modo tal que el personal involucrado permanece bajo su dirección y fiscalización (…) se presta un servicio integral y suficiente (se ha dicho que la empresa debe contar con una estructura productiva y organizativa autónoma, independiente, suficiente y adecuada para desarrollar determinada actividad) y los trabajadores prestan servicios bajo la dirección de la empresa contratista, sin que se configure una distribución de los poderes del empleador (…) la empresa contratista de obra o servicios puede ceder al trabajador a la empresa usuaria pero organizando su trabajo y aportando los medios materiales, aspectos que son centrales para diferenciarla de la intermediación laboral."[4]

De lo antes señalado, podemos decir que, estamos ente una verdadera tercerización, cuando:

• Se asuman los servicios prestados por cuenta y riesgo.

• Se cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales.

• Sean responsables por los resultados de sus actividades.

• Los trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Elementos esenciales que debe haber en una tercerización

• 1. pluralidad de clientes, otorgándose el plazo de un año para cumplir con esta característica, la norma no señala el número mínimo de clientes, por tanto se entiende dos o más; en casos excepcionales no se considera como elementos característico, estos son:

• Por razones objetivas y demostrables el servicio sea requerido por un número reducido de empresas.

• Se trate de microempresas.

• Se establezca la celebración de un pacto de exclusividad.

• 2. Contar con equipamientos propio, esto quiere decir que la empresa de tercerización deberá contar con ciertos instrumentos que permitan la ejecución de los mismos, por ejemplo: materiales, maquinarias, herramientas, insumos, elementos de seguridad para su personal (uniformes, casos de seguridad, protectores visuales, zapatos especiales, entre otros), soportes informáticos, infraestructura, entre otros.

• 3. Inversión de capital, es decir, la empresa de tercerización debe contar con recursos económicos elementales a fin de solventar el abono de las remuneraciones del personal, pagos de aportes y contribuciones legales, impuestos, adquisición de insumos, mantenimiento de maquinaria, entre otros.

• 4. Retribución por obra o servicio, dependiendo de las características del servicio que contrate la empresa principal, la contraprestación por los servicios o por las obras, normalmente se materializa, en dinero (monto, oportunidades de pago, entre otros).

En la práctica, para el cálculo se utiliza ciertos parámetros que sumados dan como resultado el costo del servicio: número de personal, materiales, por el total de la obra o por fases del servicio, porcentaje de operaciones, ganancias, riesgo, entre otros. Pero sea cualquiera la fórmula utilizada ésta no debe girar en función únicamente de los costos laborales del total de personal utilizado. No se debe evidenciar por la forma de retribución del servicio, que se trata de una simple provisión de mano de obra, supuesto que se encuentra prohibido para la tercerización de servicios.

La responsabilidad solidaria en la tercerización

Hay que señalar, que en el caso de la tercerización, si se ha establecido expresamente la responsabilidad solidaria, conforme lo establece la Ley Nº 29245[5]la responsabilidad solidaria de la empresa contratante en el caso del pago de los derechos, beneficios laborales y obligaciones referidas a la seguridad social que no hayan sido cumplidas oportunamente.

Primeramente debemos empezar señalando ¿Qué se entiende por responsabilidad solidaria?

En el ámbito del Derecho del trabajo se entiende por responsabilidad solidaria al vínculo obligacional que envuelve a un tercero como consecuencia de un reconocimiento expreso, un mandato legal o por la conexidad particular que existe entre el obligado, generalmente el empleador, y un tercero. En efecto, tal como señala Gorelli Hernández[6]"la obligación solidaria se caracteriza por el hecho de que distintos sujetos deben una misma prestación; es decir, originariamente los distintos sujetos están obligados frente al acreedor". Para el ilustrativamente Rafael Calderá[7]"(…) La solidaridad viene a ser, en consecuencia, la solución lógica y justa para poner los derechos de los trabajadores a cubierto de las dificultades o maniobras de que pudieran ser víctimas cuando sean contratados por una persona para prestar servicios que, en definitiva, beneficien a otra (…)". Por su parte el Profesor Jorge Toyama Miyagusuku[8]"la responsabilidad solidaria se fundamenta en la búsqueda de la realidad auténtica más allá de las meras formalidades y formalismos".

En caso de incumplimiento de las obligaciones laborales, los trabajadores pueden reclamar el pago de estas obligaciones a la empresa tercerizadora o a la empresa principal de manera indistinta. Se extiende por un año posterior a la culminación efectiva del desplazamiento, por lo que transcurrido este período el único responsable por las obligaciones laborales generadas es el empleador directo (empresa tercerizadora).

Ahora bien, la responsabilidad solidaria comprende solamente a aquellas obligaciones reguladas en normas legales, y no aquellas obligaciones que tengan origen convencional o unilateral. Por lo tanto, se encuentran incluidas en estas obligaciones de pago de beneficios sociales como la compensación por tiempo de servicios, descanso vacacional, gratificaciones legales, participación en las utilidades, asignación familiar, entre otros beneficios que tengan como origen una norma legal. Así también, se encuentran incluidas dentro de las obligaciones que deberán ser asumidas por la empresa principal en aplicación de la responsabilidad solidaria, a aquellas comprendidas en el sistema de seguridad social. Estas comprenden el pago de la aportación al Sistema de Seguridad Social en Salud, las retenciones por aportaciones al Sistema Pensionario (Sistema Nacional de Pensiones o Sistema Privado de Pensiones).

Desnaturalización de la tercerización

En principio se debe tener presente que, el trabajador que labora para una empresa tercerizadora no goza de una seguridad del empleo, en la medida en que la empresa subcontratista por lo general está limitada por un contrato de duración determinada con la empresa usuaria; motivo por el cual sus trabajadores no tienen expectativas de empleo más allá de la duración del contrato en cuestión.

De lo antes señalado, es importante para el trabajador demostrar la desnaturalización de la tercerización. Así mismo, importante a su vez para el empleador, saber qué es lo que no debe hacer para que esto no ocurra.

Con relación a lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto Supremo 006-2008-TR, de la Ley número 29245 y el Decreto Legislativo número 1038, se produce la desnaturalización de la tercerización:

• En caso de ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora.

De la interpretación de los artículos 2 y 3 de la Ley número 29245, se infiere que la desnaturalización del contrato de tercerización a que se contrae el literal anotado líneas arriba se produce cuando la empresa contratista carece de autonomía empresarial, recursos propios, costo financiero, técnicos o materiales, en lugar de desarrollar actividades especializadas u obras, se dedique a la sola provisión de personal, o no asuma responsabilidad por los resultados de sus actividades. Supuestos en los cuales, como se tendrá oportunidad de apreciar a continuación, no ha incurrido la empresa contratista.

• Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo subordinación de la empresa principal, y;

• En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo de 30 días para que efectué la adecuación correspondiente.

Hay que precisar que, el artículo 2 de la Ley número 29245 no prohíbe que mediante la tercerización puedan realizarse labores de naturaleza permanente; al contrario, dicha normativa resulta sumamente permisiva pues permite que, bajo este sistema, la empresa contratista realice parte del proceso productivo sea éste principal o complementario. Verbigracia: el argumento en el sentido que el contrato se habría visto desnaturalizado al haber sido contratado para desempeñarse como "X", actividad de carácter permanente de la empresa usuaria vinculada a su actividad principal y no en labores de carácter eventual o temporal o actividades de naturaleza especializada o de obra, carece de asidero legal. Lo antes expuesto, nos da la razón la CASACIÓN N° 1399-2010-LIMA, que ha señalado que en la Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores (Ley de Tercerización), no aparece restricción que prohíba la tercerización de las actividades principales o neurálgicas de la empresa usuaria. Sin embargo, lo antes señalado, también podría acarrear que se incremente el fraude a la laboral.

Es por lo antes expuesto que, debe buscarse otros elementos más contundentes que acrediten la desnaturalización de la tercerización, por ejemplo:

La empresa tercerista "SAN TERCE S.A.C." no asume la prestación bajo cuenta y riesgo, en tanto que "LUX CENTER S.A." cubre todos los gastos que le generan dar el servicio, desde gastos por carga de personal y beneficios hasta el pago de servicios e impuestos. Independientemente que la empresa tercerista constituya una empresa, vinculada, relacionada o subsidiaria de la principal, lo cual está permitido, los hechos determinan la falta de independencia entre estas. Asimismo, la tercerista no cuenta con sus propios recursos técnicos o materiales, dado que la inspeccionada hace uso del sistema informático de la principal y de toda la infraestructura de la empresa principal, que vía arrendamientos, se pretende empoderar a la tercerista en brindar un servicio integral.

El supremo interprete el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, al emitir su sentencia analiza y valora un acta inspectiva emitida por el ministerio de trabajo, en la cual se demostró la desnaturalización de la tercerización, señalando lo siguiente:

" 8. Así las cosas, este Tribunal estima que, a fin de lograr una cabal comprensión de los hechos que rodean al presente caso, es preciso realizar una descripción clara y detallada de los mismos, y en particular, de aquellos que atañen a los procedimientos de inspección laboral que han tenido lugar en sede administrativa. Atendiendo a esta finalidad, el Tribunal Constitucional considera que tales hechos pueden quedar expuestos de la siguiente manera:

• la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Lima – Callao emitió el Informe de Actuaciones Inspectivas de Investigación recaído en la Orden de Inspección N.º 13577-2007-MTPE/2/12.3 (obrante a fojas 104), seguido a la empresa CAM PERÚ S.R.L., a través del cual se constató que existían fundados elementos probatorios que demostraban la existencia de una desnaturalización de la tercerización de servicios en la relación contractual entablada entre las empresas CAM PERÚ S.R.L. y EDELNOR S.A.A., tales como: a) que CAM PERÚ no cuenta con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, al quedar comprobado que utiliza la infraestructura, equipos mobiliarios y servicios que son propiedad de EDELNOR S.A.A.; b) que no existe una plena subordinación de los trabajadores de la empresa inspeccionada, al estar en muchos casos supeditados a órdenes o directivas de la empresa EDELNOR S.A.A.; c) que la empresa inspeccionada no asume las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, entre otros. En base a todo ello, la Dirección Regional de Trabajo concluyó que era de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 4-B del Decreto Supremo N.º 003-2002-TR, agregado por el Decreto Supremo N.º 020-2007-TR. Asimismo, este informe recomendó la emisión de una orden de inspección similar para la empresa EDELNOR S.A.A.

(…).

14. En tal sentido, a juicio de este Tribunal, cuando el artículo 4-B del Decreto Supremo N.º 003-2002-TR, dispone que la desnaturalización de un contrato de tercerización origina que los trabajadores desplazados tengan una relación de trabajo directa con la empresa principal, es porque valora implícitamente que en tales supuestos el objetivo o "justificación subyacente" a la tercerización (consistente en la generación de una mayor competitividad en el mercado a través de la descentralización productiva) no ha sido el (único) móvil de la tercerización efectuada, al haber tenido como propósito subalterno el disminuir o anular los derechos laborales de los trabajadores. En dicho contexto, cuando una empresa (principal) subcontrata a otra (tercerizadora), pero sigue manteniendo aquélla el poder de dirección sobre los trabajadores, y la función o actividad tercerizada se sigue realizando en los ambientes de la empresa principal y con los bienes y recursos de ésta, y a su cuenta y riesgo, resulta evidente que dicha subcontratación resulta incompatible con nuestra Constitución". STC Nº 02111-2010-PA/TC

La CORTE SUPREMA, respecto a la desnaturalización de la tercerización, en relación al principio de primacía de la realidad, ha señalado lo siguiente:

"Sexto.- No obstante, la Sala Superior ha extendido la aplicación del Principio de Primacía de la Realidad inclusive para establecer el vínculo jurídico que existiría entre las demandadas, lo cual constituye una motivación aparente pues evita la valoración conjunta de los medios probatorios e impide aplicar las normas legales pertinentes para el caso referidas a la tercerización e intermediación laboral". Sigue señalando en su Octavo considerando que "Entonces, se debe tener en cuenta que la motivación sustentada en la primacía de la realidad no ha contemplado argumentación respecto de las normas legales pertinentes al caso referidas a la tercerización e intermediación laboral generando una motivación aparente a estar que no basta que el Ad quem señale en forma genérica y abstracta que (a su criterio) existen elementos de prueba suficiente que acreditan la desnaturalización del contrato de tercerización, por haberse realizado labores que implican la ejecución permanente de la actividad principal de la co demandada …, sino que resultaba necesario que tal afirmación sea consecuencia de una deducción razonable de los hechos del caso y de la Ley". CASACIÓN Nº 1342-2010 LIMA

Por último hay que preguntarnos ¿Cuál es el efecto principal, una vez que se demuestra la desnaturalización de la tercerización? Que los trabajadores desplazados sean incorporados en la planilla de la empresa principal, generando una relación directa con ella, además de la cancelación del registro a la empresa de tercerización.

El Tribunal Constitucional, ha señalado:

"2. La sentencia de segundo grado, en aplicación del principio de primacía de la realidad, ha establecido que el demandante mantuvo una relación laboral con la Sociedad emplazada sujeto al régimen laboral de la actividad privada. Por lo tanto, las labores del demandante deben realizarse mediante el correspondiente contrato de trabajo a plazo indeterminado, lo que obligatoriamente conlleva su inclusión en la planilla de pago de remuneraciones de la Sociedad emplazada". STC Nº 00369-2011-PA/TC

Conclusiones

• 1. La tercerización supone la delegación de responsabilidades y compromisos, con el objeto de que un tercero desarrolle las actividades delegadas por su cuenta y costo, a cambio de una retribución, a efectos de lograr una mayor y mejor especialización y, en consecuencia, la máxima eficiencia.

• 2. La solidaridad laboral es la facultad con la que cuenta el trabajador para poder solicitar o demandar indistintamente por sus acreencias laborales a su empleador y/o a quien se aprovechó, directa o indirectamente, de sus servicios subordinados.

• 3. La desnaturalización de la tercerización se produce porque que la empresa tercerizadora no cuenta con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, cuando los trabajadores están supeditadas a las órdenes o direcciones de la empresa principal.

Autor:

Silvia Elizabeth Meléndez Garcia

Juez Titular del Juzgado Mixto de Motupe, con estudios culminados en Maestría y Doctorado en la Escuela de Pos Grado de Universidad Nacional de Trujillo,

[1] OUTSOURCING la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios. Grupo Editorial Norma, abril 2004, pag. 31

[2] En Cuarenta y dos Estudios sobre la Descentralización Empresarial y Derecho del Trabajo, Fundación de la Cultura Universitaria, Montevideo, año 2000, pag.38.

[3] CRUZ VILLALON, Jesús citado por PAREDES NEYRA, Iván. “La ley que regula los servicios de tercerización. ¿El remedio será peor que la enfermedad?”. En Actualidad Jurídica número 175, Gaceta Jurídica Editores, Junio de 2008, Lima, págs. 32-33.

[4] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La intermediación laboral: regulación y sus relaciones con la tercerización”. AA.VV. “los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano – libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez”. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; Lima-Perú, 2004, páginas 360-364.

[5] Artículo 7.-La extensión de responsabilidad a la que se refiere el artículo 9º de la Ley alcanza al empresario principal, al contratista y al subcontratista, quienes son deudores solidarios frente al trabajador impago o a la entidad de previsión social. Las obligaciones laborales establecidas por norma legal incluyen el pago de las remuneraciones ordinarias y de los beneficios e indemnizaciones laborales previstas por ley. Las obligaciones de previsión social incluyen las contribuciones y aportes que debe retener o pagar el empleador al Seguro Social de Salud, o a un sistema pensionario. La extensión de responsabilidad comprende a los incumplimientos que se produzcan durante el período de desplazamiento.

[6] GORELLI HERNÁNDEZ, Juan, “La tutela de los trabajadores ante la descentralización productividad”, Grupo Difusión, Sevilla, 2007, p. 182

[7] Rafael Calderá, “En Derecho Individual del Trabajo”, en Homenaje al Profesor Mario L. Devealli, pág. 338.

[8] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge “Instituciones del Derecho Laboral”, Gaceta Jurídica, Primera Edición; 2004.