El delito de tráfico ilícito de precursores en la legislación penal peruana (página 2)
Enviado por Eduardo L. Montero Cruz
- Antecedentes Legislativo-Nacional.-
Entre los antecedentes legislativos nacionales en materia del control de insumos para la producción de drogas en el Perú, va en un período que es desde 1978-2007 en el que se han aprobado 16 normas legales.
El 21 de febrero de 1978 se aprobó el Decreto Ley Nº 22095 donde se consignaron por primera vez en el Perú, referente a la fiscalización de los insumos químicos, susceptibles de ser utilizados en la elaboración de drogas (artículos 42 y 43).
Al principio se norma mediante el Decreto Supremo Nº 059-82-EFC del 17 de febrero de 1982, (derogado por el Decreto Ley Nº 25623 del 21 de Julio de 1992); considerando solamente cinco (05) insumos químicos; ácidos sulfúrico y clorhídrico y/o muriático, carbonato de sodio, acetona y eter etílico para controlar la fabricación y comercialización de los insumos químicos usados en la elaboración de drogas.
La Resolución Suprema Nº 005-90-EF del 06 de enero de 1990 (derogada por el Decreto Ley Nº 25623 de fecha 21 de Julio de 1992), modifica el Decreto Supremo Nº 059-82 EF, agregando quince (15) insumos mas para su control; hidróxido de sodio, éter de petróleo, ácido acético, alcohol, amoniaco, carbonato de potasio, cloroformo, permanganato de potasio, sulfuro de carbono metiletilcetona (MEK), hidróxido de potasio, sulfato de sodio, benceno, tolueno y cloruro de metileno; sumando en esa fecha 20 químicos para su fiscalización.
El Decreto Supremo Nº 185-EF del 13 de agosto de 1991, (derogado por el Decreto Ley Nº 25623 del 21 de Julio de 1992), con este D.S. se distorsionó y perjudicó el control coherente y oportuno de los químicos susceptibles para ser utilizados en la elaboración de drogas.
El Decreto Supremo Nº 025-ICTI/DM del 17 de septiembre de 1992 (de fecha 21 de Julio de 1992). Al modificar el Decreto Supremo Nº 185-91-EF, no mejoró en absoluto el problema que esta tenia; por tanto continuando en el Perú el atraso total en la fiscalización de químicos y de esto se aprovecharon los traficantes para desviar los químicos fiscalizados libremente.
El Decreto Ley Nº 25623 del 21 de Julio de 1992, (derogado por la Ley Nº 28305 del 27 de Julio del 2004); esta norma derogó todos los Decretos Supremos anteriores. En el «Proyecto» presentado, se incluyeron 29 insumos químicos para su control; sin embargo aprobaron solamente 13 químicos: ácido sulfúrico, acetona, ácido clorhídrico y/ o muriático, benceno, carbonato de sodio, carbonato de potasio, éter etílico, hipoclorito de sodio, kerosene, metietilcetona (MEK), permanganato de potasio, sulfato de sodio y tolueno, excluyendo muchos químicos importantes necesarios para su control.
El Decreto Supremo Nº 008-ITINCI de fecha de 04 de junio de 1993; aprueba el Reglamento del Decreto Ley Nº 25623 del 21 de Julio 1991, (derogado por la Ley Nº 28305 del 27 de Julio del 2004).
El Decreto Supremo Nº 018-93-ITINCI de fecha 03 de septiembre de 1993, modifica el Decreto Supremo Nº 008-ITINCI de fecha 04 de junio de 1993, (derogado por la Ley Nº 28305 del 27 de Julio del 2004)..
La Ley Nº 26332 de fecha 17 de junio de 1994; se incorpora en el «Código Penal», el artículo referido a la penalización de la comercialización y cultivo de plantaciones de la adormidera, también se le agrega al Decreto Ley Nº 25623 el opio, morfina base bruta, morfina base y heroína; porque ya se tenía indicios de que en Jaén (Cajamarca), Maynas (Amazonas) y otras zonas del país estaban cultivando la amapola.
El Decreto Supremo Nº 007-97-ITINCI del 18 de abril de 1997, (derogado por la Ley Nº 28305 de Julio del 2004) , se incluyen seis (06) químicos mas para su fiscalización al grupo de los ya controlados por el Decreto Ley Nº 25623: amoniaco, anhídrido acético (usado para obtener la heroína), cloruro de amonio (utilizado para elaborar la morfina base), metilisobutilcetona (MIBK), xileno y óxido de calcio; ya era necesario e urgente agregar para el control dos (02) químicos usados en el proceso de obtención a partir de los opiáceos.
El Decreto Supremo Nº 001-99-IN del 20 de febrero de 1999; establecen procedimientos para contar con un análisis químico en un laboratorio especializado extranjero de alta tecnología (DEA); que permita conocer con precisión los insumos químicos que vienen siendo utilizados en la extracción y/o elaboración de drogas. Esta norma es de gran importancia para efectuar una real fiscalización, porque la información adquirida es muy importante, ya que con estos datos podemos excluir los químicos que ya no utilizan y detectar nuevos que podrían estar sustituyendo a los ya fiscalizados. Este Decreto se reforzó con la R.D. Nº 2622-2006-DIRIGEN-EMG del 07 de diciembre del 2006 y mediante el «Acuerdo de Cooperación Bilateral entre la PNP-DIRANDRO y la Embajada USA-DEA», con fecha 20 de diciembre del 2006, para hacer entrega de las muestras de la droga decomisada para su respectivo análisis.
La Ley Nº 28002 del 16 de junio del 2003, modifica el Código Penal, en materia de tráfico de drogas, la pena privativa de libertad será no menor de veinticinco (25) ni mayor de treinticinco (35) años cuando el agente actúa como jefe, dirigente o cabecilla de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o insumos para su elaboración.
La Ley Nº 28305 del 27 de Julio del 2004; de «Control Insumos Químicos»; en esta norma, se incluyen 26 químicos para su fiscalización.
El Decreto Supremo Nº 053-2005-PCM del 27 de Julio del 2005, Reglamento de la Ley Nº 28305.
El Decreto Supremo Nº 084-2006-PCM del 22 de noviembre del 2006, (modifica el Decreto Supremo Nº 053-2005-PCM, Reglamento de la Ley de Control de Insumos Químicos), se incluye dos (02) nuevos químicos en la lista de los fiscalizados, ácido nítrico e hidróxido de calcio; sumando en total 28 insumos químicos para el control.
El Pleno del Congreso aprobó el 30 de mayo del 2007, la modificatoria de la Ley Nº 28305 de «Control de Insumos Químicos» del 27 de Julio del 2004 y del «Código Penal» Ley Nº 28002 del 16 de junio del 2003; estos «Proyectos» han sido derivados al Poder Ejecutivo para su posterior aprobación por el Presidente de la República.
Finalmente, el Congreso de la República promulgó la Ley Nº 29037. que modifica la Ley Nº 28305 de "Control de Insumos Químicos y Productos Fiscalizados" donde determina (27) los insumos químicos y productos que serán fiscalizados (Acetona, Acetato de Etilo, Ácido Sulfúrico, Ácido Clorhídrico y/o Muriático, Ácido Nítrico, Amoníaco, Anhídrido Acético, Benceno, Carbonato de Sodio, Carbonato de Potasio, Cloruro de Amonio, Eter Etílico, Hexano, Hidróxido de Calcio, Hipoclorito de Sodio, Kerosene, Metil Etil Cetona, Permanganato e Potasio, Sulfato de Socio, Tolueno, Metil Isobutil Cetona, Xileno, Óxido de Calcio, Piperonal, Safrol, Isosafrol, Ácido Antranílico); asimismo modifica los artículos 296 y 297, y adiciona el artículo 296-B al Código Penal, sobre delito de Tráfico Ilícito de Drogas en la modalidad de "precursores".
El 12 de Junio de 2007 con Ley Nº 29037 se introdujo por vez primera como delito autónomo el tráfico de ilícito de precursores en nuestra legislación penal por el artículo 296-B., que entró en vigencia al siguiente día de su publicación en el diario oficial "El Peruano".
INCORPORACIÓN AL DERECHO PENAL PERUANO
El tenor del artículo 296-B del Código Penal, prescribe que:
"El que importa, exporta, fabrica, produce, prepara, elabora, transforma, almacena, posee, transporta, adquiere vende o de cualquier modo transfiere insumos químicos o productos, sin contar con las autorizaciones o certificaciones respectivas, o contando con ella se hace uso indebido de la misma, con el objeto de destinarlos, a la producción, extracción o preparación ilícita de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días multa.".
La forma agravada de este delito en el art. 297 del Código Penal, prescribe, que:
La pena será privativa de libertad no menor de quince años ni mayor de veinticinco años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36º, inciso:
(…)
6. El hecho es cometido por tres o más personas o en calidad de integrante de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o de insumos químicos o productos para la elaboración ilícita de drogas.
(…)
LEGISLACIÓN PENAL PERUANA
Del tenor del artículo 296-B del CP. que refiere que "(e)l que importa, exporta, fabrica, produce, prepara, elabora, transforma, almacena, posee, transporta, adquiere vende o de cualquier modo transfiere insumos químicos o productos, sin contar con las autorizaciones o certificaciones respectivas, o contando con ella se hace uso indebido de la misma, con el objeto de destinarlos, a la producción, extracción o preparación ilícita de drogas,…" se puede desprender la siguiente definición, que "los precursores" funciona como una modalidad del Tráfico Ilícito de Drogas, y que consiste en "las sustancias y productos susceptibles de ser utilizados en el cultivo, la producción o la fabricación de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas".
DEFINICIÓN
En la lucha contra el tráfico ilícito de drogas, este precepto –tráfico ilícito de precursores– se introduce en los ordenamientos jurídico-penales de algunos paises para dar cumplimiento a los tratados internaciones. Ante la producción de coca en exceso, su transformación en drogas –pasta básica y cocaína–, el abuso en el consumo de drogas en todo el mundo, en general, el tráfico ilegal de drogas, en la que los Estado se ven el deber y el derecho de impulsar políticas propias para proteger a sus ciudadanos.
Por ello, el Estado peruano viene aplicando desde hace un poco más de tres décadas, el impulso sin cuestionamiento de la política de "guerra contra las drogas" o "lucha contra el tráfico ilícito de drogas", lo que le ha llevado recientemente a consagrar en su ordenamiento penal la criminalización de la conducta del tráfico de precursores químicos que sirven para producir la droga.
El legislador peruano, ha tipificado en este caso actos preparatorios, en relación con el cultivo y la fabricación de productos tóxicos o estupefacientes o sustancias psicotrópicas, porque ha querido concertar con la comunidad internacional los instrumentos jurídicos orientados a la represión de determinadas actividades definidas como singularmente amenazadoras, perjudiciales para el bienestar de los pueblos, así –en palabras de MUÑOZ CONDE– "para dar cumplimiento a los tratados internacionales".
CONSIDERACIONES POLÍTICO-CRIMINALES
El tráfico ilícito de precursores, es un acto preparatorio punible, es un delito de posesión, por el que algún sector de la doctrina ha referido que tendría problemas de legitimidad en su existencia para tipificarlo; primero, por adelantar las barreras punitivas es decir criminalizar una conducta antes de la lesión a un bien jurídico y romper el "principio de ofensividad"; segundo, por no ir acompañada de ninguna reducción de la pena con respecto a la fijada para los hechos consumados en relación con los cuales se valora como peligroso el hecho preparatorio realizado en el ámbito previo, lo que se estaría colisionando con el "principio de proporcionalidad". Finalmente, se ha puesto de manifiesto que el tipo legal en mención presentaría problemas con el "principio de legalidad" al recurrir a la ley penal en blanco. Pero veamos en verdad cual sería el problema en la legislación penal peruana.
Para referirnos al primer punto, se ha dicho que el adelantamiento de las barreras punitivas como mecanismo de represión penal contraviene el principio "nullum crimen sine iniuria" o principio de lesividad, contemplado en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal Peruano el cual prescribe que "La pena necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado por la ley". Para ello, debo adelantar que, si entendemos por lesividad una lesión materializada o empírica de un bien jurídico solamente encontraríamos tipificado los delitos propios de actos ejecutivos (consumados o en tentativa), y no los delitos de actos preparatorios. En este sentido si se sigue de forma estricta la exigencia del principio de lesividad difícilmente se podría legitimar un adelantamiento de las barreras de punición, ya que no sería posible castigar ninguna conducta preparatoria que no ha realizado aún en la conducta propiamente lesiva; para ello se debe (re)interpretar el concepto de delito y de lesividad. Si el delito deja de entenderse como un menoscabo de intereses empíricamente individualizables y pasa a ser interpretado como la defraudación de expectativas sociales respecto de bienes jurídicos, las cosas tendrán otro matiz. La defraudación de una expectativa normativa no precisa necesariamente de la lesión empírica de un interés individual, sino que se sustenta en lo socialmente perceptible, es decir, en la perturbación social del hecho punible. En tal sentido, el tráfico de precursores, es un delito de anticipación, que no está en función como un adelantamiento de la protección de un bien jurídico individual –que protege la salud individual de cada sujeto–, sino como la protección de la "seguridad" a la salud pública. Además debo resaltar que, como se habrá podido dar cuenta, la conducta exigida en el tipo penal carece de un comportamiento objetivamente peligroso, lo que permite explicar una manifestación seria de peligrosidad subjetiva, que no olvida su bien jurídico principal "salud pública"; encontrando así su equivalente funcional. Por ello, la intervención penal en estos ámbitos de actuación podrá quedar completamente justificada. Ahora bien, creemos que la criminalización de un comportamiento –tal y como refiere PASTOR MUÑOZ– no puede legitimarse solamente con argumentos de utilidad de la intervención penal, pues es indispensable que, además, el comportamiento criminalizado afecte a los elementos esenciales de la sociedad. Estos últimos no tienen por qué ser bienes juridicos individuales, pero sí esenciales para que los fundamentos de la sociedad no se caigan. Ojo, debo dejar claro que, el "adelantamiento" no es patrimonio exclusivo del debate del Derecho penal del enemigo, por lo que este tipo penal no forma parte de aquel, aún cuando según nuestra opinión este DPE "cierta" legitimidad.
En esta línea de ideas esta característica es válida al criminalizar comportamientos que de por sí ponga en peligro la seguridad de la sociedad, por lo que no colisiona con el principio de ofensividad o lesividad.
Ahora bien, se ha dicho que este tipo penal al no ir acompañada de ninguna reducción de la pena con respecto a la fijada para los hechos consumados en relación con los cuales se valora como peligroso el hecho preparatorio realizado en el ámbito previo, estaría violando el "principio de proporcionalidad". Para contestar este segundo punto debo empezar diciendo que la severidad de las penas no puede pasar por encima del límite impuesto por dicho principio, es decir por encima del principio de proporcionalidad. Ahora bien, el Tribunal Constitucional Peruano ha referido que para determinar la proporcionalidad de la pena hay que someterla a un test que determine su idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En cuanto a la idoneidad, debe determinarse que las penas previstas para los diferentes delitos como por ejemplo el del tráfico ilícito de drogas, resulten adecuadas para mantener la identidad normativa esencial de la sociedad. En cuanto a la necesidad, este juicio nos permite señalar que toda medida de intervención de los derechos fundamentales deba ser más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. En cuanto a la proporcionalidad en sentido estricto, resulta fácilmente constatable que la severidad de la pena del tipo básico –no en la agravante– no resulta preponderante sobre el mantenimiento de la identidad normativa del propio sistema social. En este sentido, el problema de este tipo penal, se encuentra en la desproporcionalización de la pena, pues creemos no cumple con los dos últimos subprincipios en mención del principio de proporcionalidad. Esto nos lleva a criticar al legislador por la elevación en el quantúm de la pena, y proponer una revisión a de la misma acorde con el principio de proporcionalidad. Queremos dejar claro que, no estamos diciendo que toda criminalización de una conducta en un estadio previo tenga que tener una pena menor, sino que dicha pena estará en función a la gravedad de la lesión que se ocasione.
Finalmente, es evidente que frente a este tipo penal, estamos ante una "Ley penal en blanco". Por lo que, para la definición penal de lo que constituyen "insumos químicos o productos fiscalizados" es necesario remitirse a la aludida ley; del mismo modo que para interpretar las expresiones "sin contar con las autorizaciones o certificaciones respectivas" o "hacer uso indebido de las autorizaciones o certificaciones", en la medida que dicha ley regula las condiciones para ejercer las actividades sujetas a control y los diversos mecanismos de control de los insumos químicos y productos fiscalizados. Ahora bien, se ha dicho que recurrir a la ley penal en blanco es violar el principio de legalidad.
Creemos que, la existencia de leyes penales en blanco se justifica –como dijera PEÑA CABRERA– por la circunstancia de que hay materias en las cuales el legislador debe utilizar esta técnica excepcional, debido a situaciones sociales fluctuantes que exigen una legislación de oportunidad. En este sentido, "(s)ería, –tal como refiere SUARÉZ LÓPEZ– por tanto superfluo redactar detalladamente un supuesto de hecho regulador de semejantes facetas que por su propia dinámica se alteran, sustituyen o desarrollan con gran agilidad. El Derecho Penal difícilmente puede seguir este ritmo; para conseguirlo ha de estar continuamente reformándolo, o en caso contrario, aceptar prácticamente su no aplicación. Con el objeto de impedir esa inutilización en la medida de lo posible se sirve de las normas penales en blanco, que al remitir a otra instancia el conocimiento del supuesto de hecho no se compromete con su contenido", no obstante es muy peligrosa su utilización.
CONSIDERACIONES DOGMÁTICAS
No puedo dejar de mencionar, que como se habrá podido observar, que el art. 296-B carece de elemento subjetivo ("a sabiendas") en comparación con otras legislaciones penales –como la española– que sí tiene este elemento subjetivo del tipo; por lo que mejora el control eficiente de los insumos químicos. El tipo de tráfico de precursores es un delito de mera actividad, pues el objetivo se realiza con el solo hecho de poseer –en sentido amplio– insumos químicos o productos con el objeto de destinarlos, a la producción, extracción o preparación ilícita de drogas, por lo que, el dolo cubre la acción típica del todo.
Somos de la opinión, que si bien el convenio de Viena de 1988 no exige a los Estados partes la creación de un tipo autónomo del tráfico ilícito de precursores, pero sí exige la lucha contra el tráfico ilícito de drogas, los Estados por ello se ven en la necesidad de la creación de este tipo penal. Por lo que, nos lleva a pensar que desde una perspectiva político-criminal de Estado, un tipo autónomo del tráfico de precursores en la lucha contra el tráfico ilegal de drogas que establece medidas de control es imprescindibles en la luchas contra este fenómeno social de drogadicción.
ALGUNAS OTRAS CONSIDERACIONES
CONCLUSIONES
El Convenio de Viena 1988 del cual el Perú forma parte, no impone la creación de un tipo autónomo que contenga el delito de tráfico ilegal de precursores, pero si exige la lucha contra el tráfico ilícito de drogas. Por lo que, en son de respetar dicho convenio, el Estado con facultades autónomas de las que corresponde, crea dicho tipo penal, pero desde una óptica político-criminal, en la lucha contra el tráfico ilícito de drogas", ya que era necesaria la creación del delito de tráfico ilícito de precursores, en nuestra legislación penal.
El delito de tráfico de precursores, es un delito de anticipación, que no está en función como un adelantamiento de la protección de un bien jurídico individual –que protege la salud individual de cada sujeto–, sino como la protección de la "seguridad" a la salud pública.
Existe una elevada imposición de la pena en el tipo básico de tráfico ilícito de precursores en nuestra legislación, por lo que se estaría violando el principio de proporcionalidad.
BIBLIOGRAFÍA
CÓDIGO PENAL PERUANO
Centro de Información y Educación para la Prevención del Abuso de Drogas (CEDRO) disponible en: http://www.cedro.org.pe/ebooks/problema20074.pdf
SUÁREZ LÓPEZ, José María; "El tráfico de Precursores", en la Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2003, núm. 05-02. Disponible en Internet:
http://criminet .ugr.es/recpc/recpc05-02.pdf
MUÑOZ CONDE, Francisco, "Derecho Penal. Parte Especial", Sevilla, 2001.
PASTOR MUÑOZ, Nuria, "Los delitos de posesión y los delitos de estatus: una aproximación político-criminal y dogmática", Atelier, Barcelona, 2005.
PASTOR MUÑOZ, NURIA, "El hecho: ¿Ocasión o fundamento de la intervención penal? Reflexiones sobre el fenómeno de la criminalización del "peligro de peligro", en Derecho Penal del Enemigo, El discurso penal de la exclusión, B de F y Edisofer, Buenos Aires, 2006.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: STC 003-2006-PI de fecha 9 de agosto de 2006.
ROBLES BRICEÑO, Mery, "El principio de proporcionalidad como garantía de los derechos fundamentales en el proceso penal", en Actualidad Jurídica, Tomo 165 de Agosto 2007.
PEÑA CABRERA, Raúl, "Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General", 3ra ed., Grijley, Lima, 1997.
Este trabajo ha sido realizado por
Eduardo L. Montero Cruz
Egresado en Derecho por la Universidad Privada Antenor Orrego (UPAO). Trujillo-Perú. Apoyo Académico en la cátedra de Derecho Penal IV (2007) de la misma casa de estudios.
Trujillo – Perú
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