El divorcio como medio que busca la disolución, la ruptura del vínculo matrimonial dejando a los cónyuges libres; pero si hubiera hijos, se determina la responsabilidad que se tiene, respecto a los alimentos, a las visitas, y la disposición de los bienes habidos durante la vigencia del matrimonio.
Las causales que están establecidas en las legislaciones, unas mas que otras, justificadas como subjetivas o culpables, porque se consideran conductas reprochables desde el punto de vista jurídico, constituyen la violación o incumplimiento de los derechos-deberes derivados del matrimonio, u objetivas aquellas que se sintetizan bajo los conceptos de divorcio-remedio. En fin hay tantas formas de clasificar las razones por las que con o sin razón, se separan los cónyuges, que ya no quieren tener vida en común.
Es entonces que el inciso 13 del artículo 333 del Código Civil peruano, considera que la "separación convencional", después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio, es una causal, tanto para la separación de cuerpos como para el divorcio.
Los efectos que trae consigo el divorcio, pueden ser clasificados; unos relacionados a la persona, (los apellidos) la posibilidad de contraer nuevo matrimonio, la pensión alimenticia, la guarda de los hijos menores: se dejará a uno de los cónyuges o a los dos; y los otros relacionados al patrimonio, aquellos relacionados al régimen jurídico de los bienes, y hasta la posibilidad de la reparación civil, por los daños morales que se hubiera causado.
Leonardo Pérez Gallardo, Notario de Cuba, expresa "La judicialización del divorcio obedece más a razones históricas, fruto de una época en que jurisdicción y administración estaban encomendadas a los jueces, que a la propia esencia de esta institución. No ofrece más garantías un juez que otro funcionario, como pudiera ser un Notario, a quien el Derecho le atribuya funciones controladoras y fiscalizadores del cumplimiento de la legalidad. Se trata de un Derecho cautelar, preventivo, que tiene como finalidad garantizar los derechos subjetivos. El Notario, al intervenir en el divorcio, lo haría como creador del nuevo Derecho preventivo, controlando la legalidad de los acuerdos entre los cónyuges, sin contradicciones, ni lesión de los intereses de los menores hijos, ni de uno de los cónyuges, de modo que la escritura pública de divorcio esté apta para el tráfico jurídico, garantizando la debida publicidad del acto, sin el coste personal y patrimonial que un largo y tortuoso proceso de divorcio en sede judicial causa a todos los implicados en él."
El Divorcio en sede notarial en algunos países iberoamericanos
Brasil
¿Cómo se establece la Competencia?
En Brasil, la competencia del notario, esta autorizada por una norma expresa del Código de Proceso Civil "Articulo 1.124-A"
¿Qué requisitos se exige?
- El mutuo consentimiento de los cónyuges
- No tener hijos menores de edad, o hijos incapaces;
- En el acto de la audiencia, los cónyuges deben estar asistidos por sus o sus abogados.
- Los cónyuges deben estar separados de hecho, por el plazo de dos años. En este caso es necesario la declaración de por lo menos un testigo.
- Si hay sentencia de separación judicial o de cuerpos, basta que haya transcurrido un año.
¿En qué documento consta?
- Por escritura publica.
¿Qué aspectos debe contener la escritura pública?
- La descripción y la forma como se reparten los bienes comunes. Este es un requisito que de todas maneras debe considerarse, y debe estar incluido en la escritura publica.
- La pensión alimenticia
- El acuerdo por el cual la mujer retoma su apellido de soltera.
¿Qué documentos se presentan, para sustentar la petición?
- El certificado de matrimonio.
- El certificado de los hijos, para demostrar que son mayores de edad.
- La declaración de por lo menos un testigo, para comprobar la separación de hecho por mas de dos años.
- El acuerdo de la división de los bienes comunes.
¿Quiénes participan en el proceso de divorcio en sede notarial?
- Los cónyuges, directamente o por medio de sus apoderados.
- Deben estar asistidos de un abogado.
- La escritura publica, es suficiente para la inscripción en el Registro.
¿Basta la escritura pública o necesita homologación judicial?
- Es suficiente la escritura pública que surte sus efectos desde el mismo momento en que se otorga.
Es de advertir, que la ley 11.44º1 de 04.01 de 2007, refuerza la naturaleza jurídica del matrimonio en el derecho brasileño, como un contrato solemne. Entonces el matrimonio como cualquier otro contrato, se extingue por mutuo acuerdo, mediante anulación. Para el matrimonio participa el Estado mediante un funcionario o agente publico, para el divorcio basta que participe mediante un notario con investidura legal.
Colombia
¿Cómo se establece la Competencia?
En Colombia, se autoriza la competencia del notario por Ley Nº 962 DE 2005 (articulo 34), con el objeto de descongestionar la carga procesal del Poder Judicial.
¿Qué requisitos se exigen?
- Mutuo acuerdo entre los cónyuges, expresando que el objeto es el divorcio o el cese de los efectos del matrimonio religioso.
- Presentar una petición, al notario, con autorización de abogado.
- La petición deberá contener disposiciones sobre el cumplimiento de las obligaciones alimentarias, entre los cónyuges, si es el caso,
- El estado en que se encuentra la sociedad conyugal;
- Información sobre la existencia o no de hijos menores de edad. Si hay hijos menores de edad, el acuerdo debe comprender:
- Como los padres contribuirán a la crianza, ecuación y establecimiento de los hijos.
- La cuantía de la obligación alimentaria, indicando lugar u forma de pago
- Custodia y cuidado persona de los menores de edad.
- Régimen de visitas y la periodicidad de las mismas.
¿Qué documentos se presentan, para sustentar la petición?
- Copias o los certificados de matrimonio y nacimiento de los hijos menores de edad.
- El poder conferido para la representación de uno de los cónyuges. Debe constar la facultad para suscribir la escritura pública de divorcio.
- Concepto del defensor de familia, respecto del acuerdo de los cónyuges sobre las relaciones paterno-filiares, si existen hijos menores de edad. si no lo hubiera, el notario notificará para que emita su concepto dentro de lo 15 días siguientes a la notificación, sino lo hace, el notario autorizara la escritura publica, con los acuerdos presentados por los solicitantes.
- Si el defensor de familia hace observaciones al acuerdo, los cónyuges quedan obligados a levantar la observación, si no levanta, se supone que han desistido de su petición.
- Si los cónyuges adecuan las observaciones, entonces el notario podrá extender la escritura pública, respectiva.
¿En qué documento consta?
- En escritura pública
¿Qué aspectos debe contener la escritura pública?
Se protocolizará:
- La solicitud: la que deberá contener el acuerdo de los cónyuges por el que pidan la cesación de los efectos del matrimonio religioso, el divorcio; el acuerdo de las obligaciones alimentarias entre los cónyuges, si es el caso, el estado en que se encuentra la sociedad conyugal, se hará referencia si existen hijos menores de edad, si los hubiera: deberá constar el acuerdo: sobre la crianza, educación, el monto de la obligación alimentaria, indicando la forma y el lugar de pago, la custodia y el cuidado personal de los menores de edad, así como el régimen de visitas.
- Los documentos anexos.
- Y el concepto del Defensor de familia, si fuera el caso.
¿Quiénes participan en el proceso de divorcio en sede notarial?
- Los cónyuges directamente o por medio de un apoderado.
- El defensor de familia, solo cuando hayan hijos menores de edad. Se le pone en conocimiento los acuerdos arribados, para que emita opinión.
¿Qué trámite especial se requiere?
Si existen hijos menores de edad, debe haber el "concepto del defensor de familia"
¿Basta la escritura pública o necesita homologación judicial?
No es necesaria ninguna homologación, porque el notario comunicará de la escritura pública de divorcio al registro civil, para que se proceda a la anotación respectiva del divorcio declarado.
¿Qué efectos tiene para el matrimonio civil y religioso?
- Queda disuelto el matrimonio civil, y cesan los efectos del matrimonio religioso.
El notario extenderá la escritura publica, y pondrá a disposición de los interesados y si estos no comparecen a suscribirlo y habiendo transcurrido dos meses desde que fue puesto a disposición, se entenderá que han desistido de la petición.
Los cónyuges pueden acudir al notario que les convenga.
Cuba y el divorcio en sede notarial.
¿Cómo se establece la Competencia?
En Cuba, el notario tiene competencia por ley de 17 de diciembre de 1937; el Decreto Ley 154/1994 transfirió el conocimiento del divorcio por mutuo acuerdo a sede notarial.
¿Qué requisitos se exigen?
- Una solicitud, en la que podría admitirse que uno solo de los cónyuges lo firme.
- Deberá contener:
- Los datos de identificación de ambos cónyuges.
- Fecha del matrimonio y referencia al registro del estado civil donde fue inscrito.
- Nombres y apellidos de los hijos comunes menores, fecha de nacimiento y referencia del registro donde han quedado inscritos.
- Convenciones (acuerdos) respecto a:
- El ejercicio de la patria potestad sobre los hijos comunes menores;
- la determinación de la guarda y cuidado sobre tales hijos;
- régimen de comunicación de los hijos comunes menores con aquel de los padres al que no se le confiera su guarda y cuidado;
- nombres y apellidos del cónyuge que prestará la pensión que corresponda a cada uno de los hijos mencionados y su cuantía;
- nombres y apellidos del cónyuge que una vez disuelto el matrimonio prestará la pensión al otro, si procediere, así como su cuantía;
- las convenciones que hayan determinado los cónyuges sobre la vivienda, si ésta constituyera un bien común del matrimonio;
- el destino de los otros bienes que conforman la comunidad matrimonial de bienes, si los cónyuges determinaran liquidarla en el propio acto, para lo cual han de aportar relación concreta de cómo quedaría liquidada, a partir de la adjudicación de bienes propuesta para cada excónyuge.
¿En qué documento consta?
- En escritura publica.
¿Qué aspectos debe contener la escritura pública?
- Los datos de identificación de ambos cónyuges, fecha del matrimonio y referencia al registro del estado civil donde fue inscrito; nombres y apellidos de los hijos comunes menores, fecha de nacimiento y referencia del registro donde han quedado inscritos.
- Convenciones (acuerdos) respecto a: el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos comunes menores; la determinación de la guarda y cuidado sobre tales hijos; régimen de comunicación de los hijos comunes menores con aquel de los padres al que no se le confiera su guarda y cuidado; nombres y apellidos del cónyuge que prestará la pensión que corresponda a cada uno de los hijos mencionados y su cuantía; nombres y apellidos del cónyuge que una vez disuelto el matrimonio prestará la pensión al otro, si procediere, así como su cuantía; las convenciones que hayan determinado los cónyuges sobre la vivienda, si ésta constituyera un bien común del matrimonio; el destino de los otros bienes que conforman la comunidad matrimonial de bienes, si los cónyuges determinaran liquidarla en el propio acto, para lo cual han de aportar relación concreta de cómo quedaría liquidada, a partir de la adjudicación de bienes propuesta para cada excónyuge.
¿Qué documentos se presentan?
- Los certificados de matrimonio, de nacimiento de los hijos.
- El titulo que acredite el dominio sobre la vivienda adquirida en comunidad matrimonial.
- De la presentación de estos documentos el notario dará fe de haber tenido a la vista y devolverá en el propio acto a los comparecientes.
¿Quiénes participan en el proceso de divorcio en sede notarial?
- Los cónyuges directamente;
- Los apoderados, si fueron nombrados.
¿Cómo se considera al divorcio en el derecho cubano?
"…..El divorcio no es un pacto, un mero acuerdo, ni mucho menos un contrato, en el que solo atañen intereses privados, incluso aun cuando no se hayan procreado hijos, Su connotación publica salta a la vista. Las instituciones del Derecho de Familia, no pueden tener el mismo tratamiento legal que el Derecho Civil, porque su naturaleza es diferente….."
"… El divorcio no puede tener el mismo tratamiento dado a la resolución o al mutuo disenso como causales de extinción de un contrato, porque el matrimonio no es un contrato y el cumplimiento de los deberes que les compete como padres respecto de los hijos habidos de ese matrimonio disuelto, no supone en modo alguno, el cumplimiento de obligaciones de dar, hacer o no hacer, con la regulación que el Código Civil brinda a la exigibilidad de las obligaciones. Incluso el cumplimiento de la obligación de dar alimentos debe tener un enfoque y tratamiento distinto, si bien jurídicamente es una obligación patrimonial mas, a la que resulte aplicable, en principio la teoría general de las obligaciones y con ello las normas jurídicas que le regulan…"
¿Basta la escritura pública o necesita homologación judicial?
Es suficiente la escritura pública, para que el registrador oficial inscriba el divorcio declarado por el notario.
Ecuador y el divorcio en sede notarial.
¿Cómo se establece la Competencia?
En Ecuador, se autoriza la competencia del notario, por La ley notarial
¿Qué requisitos se exige?
- Mutuo consentimiento, entre los cónyuges.
- Los cónyuges no deben tener hijos menores de edad o hijos bajo se dependencia.
- La petición presentada por los cónyuges, declarando bajo juramento; que expresan su voluntad de disolver el vínculo matrimonial. Esta debe estar autorizada por abogado.
¿En qué documento consta?
- Acta Protocolizada. En la que se declarará disuelto el vínculo matrimonial.
¿Qué aspectos debe contener el acta?
- El reconocimiento de sus respectivas firmas y rubricas de la petición presentada.
- En el momento de la audiencia los cónyuges deben ratificar libremente y en voz alta su voluntad de divorciarse.
¿Quiénes participan en el proceso de divorcio en sede notarial?
- Los cónyuges directamente o;
- a través de procuradores especiales
¿Qué trámite se observa?
Admitida la solicitud, el notario les citará dentro de un plazo no menor de sesenta días, a una audiencia.
¿Basta el acta notarial o necesita homologación judicial?
El notario oficiara al registro civil, para la anotación marginal respectiva y el registrador debe devolver una copia certificada para que sea incorporada en el registro notarial.
Si a la primera audiencia las partes o cualquiera de ellas no asisten, el notario, señalara nueva fecha, dentro de los 10 días siguientes a la fecha de la petición. Si en la segunda no asisten, el notario, archivara la petición.
Perú y el divorcio en sede notarial.
¿Cómo se establece la Competencia?
En Perú, se autoriza la competencia del notario, por Ley Nº 29227, Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las Municipalidades y notarías.
¿Qué requisitos se exige?
- Mutuo acuerdo o "separación convencional" como causal de la separación por mutuo acuerdo y el divorcio.
- No tener hijos menores de edad o hijos incapaces. Si hay hijos menores de edad o incapaces, debe haber una sentencia judicial firme o acta de conciliación: la que debe estar referida; patria potestad, alimentos tenencia y régimen de visitas.
- No tener bienes en régimen de sociedad de gananciales, si se tiene debe contar con la correspondiente escritura pública de sustitución o liquidación del régimen patrimonial.
¿Qué documentos se adjuntan?
- Copias simples y legibles de los documentos de identidad de ambos cónyuges.
- Copia certificada de la partida de matrimonio, cuya expedición no sea mayor a los tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.
- Declaración jurada, con firma y huella digital de cada uno de los cónyuges, de no tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad
- Copia certificada de la Partida de Nacimiento, cuya expedición no sea mayor a los tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud. (Si se tiene hijos menores de edad o hijos incapaces)
- Copia certificada de la sentencia judicial firme o acta de conciliación respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hijos menores o hijos mayores con incapacidad, si fuera el caso.
- Testimonio de la Escritura Pública inscrita en los Registros Públicos, sobre separación de patrimonios; o declaración jurada, con firma e impresión de la huella digital de cada uno de los cónyuges, de no tener bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales. si fuera el caso.
- Testimonio de la Escritura Pública de sustitución o liquidación del régimen patrimonial, inscrita en los Registros Públicos, si fuera el caso.
¿En qué documentos consta?
- En Acta notarial; donde constará la ratificación de la solicitud, constará la declaración de la separación convencional, y se protocolizaran los documentos presentados.
- En escritura pública, Aunque la ley no expresa; por la naturaleza del acto, deberá constar por este acto notarial. Seguro que el Reglamento de la Ley, aclarará este aspecto, tomando en cuenta la naturaleza jurídica del Divorcio.
¿Qué aspectos debe contener la escritura pública?
- La declaración de la disolución del vínculo matrimonial.
¿Quiénes participan en el proceso de divorcio en sede notarial?
- Los cónyuges directamente o por medio de su apoderado.
¿Qué tiempo se exige para que proceda el divorcio?
- Dos años desde la celebración del matrimonio
¿Cómo se considera al matrimonio para el derecho peruano?
Para explicar, me permito transcribir lo expresado por Héctor Cornejo Chávez "… el matrimonio es al mismo tiempo un contrato y una institución, y solo considerándolo así aparecen luminosamente explicadas todas las características. Porque es un contrato se explica la importancia preponderante que se da al consentimiento inicial – No hay matrimonio cuando no hay consentimiento, sentencia enfáticamente el articulo 146 del Código Civil de Francia; la aplicabilidad, al menos parcial, de la teoría de los vicios del consentimiento; la circunstancia de que no todas las nulidades son absolutas; y el hecho medular en todo contrato de existir una convención dirigida a crear obligaciones. Y porque el matrimonio es una institución se explica que sea obra del Estado al mismo tiempo que de la voluntad de los contrayentes; que la teoría de la invalidez del casamiento se aparte, siquiera parcialmente de la de los contratos en general; que en la casi totalidad de las legislaciones no puedan las partes modificar los efectos personales del matrimonio ni un muchas de ellas ponerle fin ad libitum; y que se apliquen inmediatamente las leyes nuevas a los casamientos ya celebrados.
Se podría decir, en síntesis, de acuerdo con esta concepción, que mientras que el matrimonio como acto es un contrato, como estado es una institución"
Posición, que el Código Civil peruano, habría adoptado, aun cuando no se señale en forma expresa.
¿Basta la escritura pública o necesita homologación judicial?
Bastará la escritura pública, con los partes que expida el notario, se inscribirá la disolución del matrimonio, al margen del acta donde consta el matrimonio,
En caso de inasistencia de uno o ambos cónyuges, por causas debidamente justificadas, el notario convoca a nueva audiencia en un plazo no mayor de quince días. Si en esta segunda vez, uno o ambos no asisten, el notario, declarará concluido el procedimiento.
Reflexiones finales
En la separación de mutuo acuerdo y el divorcio, se tiene como causal común, "la separación convencional o llamada también separación de mutuo acuerdo. Existiendo el acuerdo, no es necesario que se ponga fin, únicamente ante el Órgano Jurisdiccional, también tienen competencia aquellos quienes ejercen función administrativa, como las autoridades municipales, los Registradores oficiales (civiles) y, aquellos que ejercen función pública, como los notarios.
El divorcio en sede notarial, queda garantizado, con la exigencia que hace la ley, al notario que admite a trámite, como titular de la fe publica, no solo garantiza el cumplimiento de los requisitos formales establecidos por la ley, sino por sobre todo, la declaración de la manifestación de la voluntad de los cónyuges.
Los países que admiten el trámite del divorcio en sede notarial, coinciden en la presentación de los documentos que prueben; la existencia del matrimonio, con el certificado de matrimonio; la existencia de los hijos, con los certificados de nacimiento; la inexistencia de los hijos con la declaración jurada que formulan ambos cónyuges; la aprobación de los extremos acordados: tenencia de los hijos, alimentos, visitas, disposición de los bienes, con la participación de los representantes del ministerio publico, del defensor de familia; el documento donde conste la opinión o dictamen o en su caso la aprobación de los acuerdos que hacen, aquellos que tienen la responsabilidad de velar por los menores, con la copia certificada de la sentencia judicial firme o acta de conciliación; con el Testimonio de la Escritura Pública de sustitución o liquidación del régimen patrimonial, inscrita en los Registros Públicos,
Los países que admiten el trámite del divorcio en sede notarial, admiten que la declaración de voluntad de los cónyuges, debe constar en escritura pública, como instrumento publico, que por la naturaleza del acto, al buscar la extinción de una relación jurídica, la que surte sus efectos entre los cónyuges y los demás; siendo suficiente para inscribir la anotación marginal en la partida de matrimonio original.
El notario, como profesional del Derecho, conoce el Derecho de Familia, por tanto el ejercicio de su función se encuentra garantizado, siempre y cuando sepa exigir el cumplimiento de los requisitos formales que la ley en forma expresa le impone observar.
Autor:
Mercedes Salazar Puente de la Vega
Abogada Notaria Wanchaq Cusco Perú
Docente de la Universidad Nacional San Antonio Abad de Cusco.
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