La acción (página 2)

Esta conducta consiste:

• En una actividad finalista;
• En la causa – acción de consecuencias dominables por el autor;
• En una inactividad frente a una acción esperada.

Por su parte Mass indica que en la relación del comportamiento humano con el mundo circundante, el sentido del concepto social de acción es el comportamiento humano socialmente relevante. Se entiende por comportamiento toda respuesta del hombre a una situación de exigencia, reconocida mediante la realización de una posibilidad de reacción que se dispone en razón de la libertad de que se dispone. El comportamiento puede consistir en una actividad final (finalidad); puede también limitarse a "la causación de consecuencias con tal de que el proceso resultase conducible empleando la finalidad (imprudencia)" y, finalmente, puede manifestarse en la inactividad frente a determinada expectativa de acción a condición que concurra la posibilidad de conducción (omisión).

Personas Jurídicas: La nota de comportamiento "humano" indica que sólo constituyen formas de actuar en sentido jurídico-penal las manifestaciones de la actividad del hombre individual y no los actos de las personas jurídicas.

"Socialmente relevante" será el comportamiento que afecte la relación del individuo con su mundo circundante, siendo necesario que el comportamiento llegue a trascender al exterior, para lo que es suficiente en la omisión la ausencia de los efectos que hubiese entrañado el hacer esperado y conducible (por ejemplo, la ausencia de prestación de un auxilio posible en caso de accidente).

Los críticos a esta postura indican que la relevancia social es una cualidad que una acción puede o no tener, pero que si falta no desaparece la acción sino solamente su importancia social, por lo tanto no es adecuada como elemento sistemático de definición.

3. Concepto personal de acción (Claus Roxin): Para Roxin la acción debe entenderse como la "manifestación de la personalidad", esto es, "todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anímico – espiritual de acción" para diferenciarlo de los efectos que parten únicamente de la esfera corporal, sin estar sometidos al control del "yo".

Los casos de daños causados por fuerza física irresistible o en estado de falta de voluntad (epilepsia, fiebre y otros) no constituyen acción en razón de que, al no ser dominadas o dominables por la voluntad y la conciencia, no puede ser calificadas como manifestaciones de la personalidad ni imputadas a la capa anímico – espiritual de la persona.

Así tampoco constituyen acción los pensamientos y los impulsos de la voluntad en tanto permanecen en el plano interno y no se ponen en relación con los sucesos del mundo exterior, es decir, no son manifestaciones de la personalidad.

Las acciones dolosas e imprudentes son manifestaciones de la personalidad tanto como las omisiones. E incluso la omisión por imprudencia inconsciente es una manifestación de la personalidad que se le puede imputar al sujeto como infracción de la norma y contraria a la prohibición, como "obra" suya.

El concepto de acción sostenido por Roxin se declara "comprensivo" en tanto que abarca el suceso en su totalidad a los fines de determinar si el mismo es una "manifestación de personalidad" y, por ende, una acción.

En consecuencia, el concepto personal de acción es un concepto normativo, porque el criterio de la manifestación de la personalidad designa de antemano el aspecto valorativo decisivo, que es el que cuenta jurídicamente para el examen de la acción.

Se trata de un concepto concreto y general que, al designar todas las "objetivaciones de la personalidad", proporciona un criterio que debe desarrollarse concretándolo en la realidad y que sólo en la multitud de sus caracterizaciones permite reconocer el fenómeno "acción". Por esa razón el concepto personal de acción enunciado por Roxin es el más apto para cumplir las funciones que le corresponden, dentro de un ordenamiento penal que rige en el estado de Derecho, sin olvidar las bases antropológicas que sustentan la conducta humana.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas

Tal como se expresara, sólo constituyen formas de actuar en sentido jurídico-penal las manifestaciones de la actividad del hombre individual y no los actos de las personas jurídicas. Es decir que cuando se afirma que la acción es actuar humano, se limita la materialidad del delito a las manifestaciones de la personalidad de un ser humano, es decir, el sujeto de la acción es solamente una persona física.

Por exclusión resulta:

1. Las personas de existencia ideal no pueden delinquir, sin perjuicio de la eventual responsabilidad individual de sus representantes. En la nota de Vélez Sarsfield del artículo 43° del Código Civil se indica que "el derecho criminal considera al hombre natural, es decir, a un ser libre e inteligente. La persona jurídica está privada de ese carácter, no siendo sino un ser abstracto, al cual no puede alcanzar el derecho criminal".
2. Los animales y las cosas tampoco pueden ser imputados de delitos criminales, ya que el obrar humano no puede ser equiparado al puro acontecer de las fuerzas de la naturaleza o al movimiento de los seres irracionales.

2. LA OMISIÓN. CLASES

Se reconoce en la acción y en la omisión dos realidades diferentes, por cuya causa se acepta la necesidad de reconocer delitos "comisivos" por una parte y, por otra, delitos "omisivos" y, dentro de ellos, delitos dolosos y culposos.

A los fines de la distinción entre acción y omisión, Bacigalupo pone el acento en el aspecto práctico mediante tres comprobaciones diferentes:

• En primer lugar debe establecerse si el autor ha dado impulso a la cadena causal que llevó al resultado.
• En segundo lugar habrá que verificar si ese impulso es típico, antijurídico y culpable.
• Por último, siempre y cuando no se trate de un hecho activo típico, antijurídico y culpable, cabe preguntarse si haciendo lo que era posible el autor hubiera evitado el resultado.

Con estos elementos, para el autor hay delito de omisión cuando se requiere para su tipicidad sólo la omisión de una acción (omisión propia), mientras que en otros la tipicidad requiere que se haya omitido evitar el resultado (delitos impropios de omisión).

Estos últimos son la contrapartida de los delitos de comisión de resultado de lesión: su problemática consiste en establecer cuando no evitar el resultado es punible.

Clases: En consecuencia, según Zaffaroni, se tienen en cuenta dos tipos de omisiones:

2. Omisiones propias: son aquellas donde el autor puede ser cualquier que se encuentre en situación típica. Ejemplo, el artículo 108° del Código Penal.
3. Omisiones impropias: son aquellas donde el autor sólo puede ser quien se encuentra dentro de un limitado círculo que hace que la situación típica de la omisión, equivalga a un tipo activo. La posición en que debe hallarse el autor se denomina "posición de garante".

Ampliando estos conceptos, Fontán Balestra indica que el delito es esencialmente acción, aunque obviamente también antijuridicidad, culpabilidad y tipicidad. La acción o el acto constituye el aspecto tangible y sustancial del delito, es un sustantivo (tiene existencia real) al que se añaden las restantes características como calificativos o atributos.

En ese marco, para la doctrina naturalista o causal, la acción es una manifestación de la voluntad, aunque Radbruch la consideró inapropiada y propuso reemplazar el concepto de acción por el de la concreción del tipo. Por otra parte la teoría finalista iniciada por Welzel sostiene que el hombre actúa proponiéndose un fin, por lo que la acción humana es finalista, donde la finalidad es un actuar dirigido conscientemente desde el objetivo. Gráficamente hablando, "la causalidad es ciega y la finalidad es vidente".

En consecuencia, la acción es el elemento que sustenta al delito y que fundamenta las distintas concepciones, pudiendo definirse como un movimiento corporal regido por la voluntad hacia un determinado fin previamente anticipado. Por ejemplo, Pedro desea matar a Juan y se decide a hacerlo. El fin que rige su conducta es la muerte del segundo. Sabe que las armas de fuego son aptas para matar. Compra entonces un revólver y espera a la víctima y cuando ella aparece dispara (pone en marcha los medios) y así llega al resultado muerte de Juan (fin que había anticipado y que guió su actuación que, por eso, fue vidente).

En los delitos culposos ese fin también dirige la actividad del sujeto, aunque por un desvío de la causalidad imputable a la violación de un deber de cuidado, sobreviene un resultado no querido. Por ejemplo, El conductor de un automóvil está apurado por llegar y aumenta la velocidad causando la muerte de un peatón. Había anticipado el fin de llegar pronto y al efecto eligió el medio de conducir a exceso de velocidad, El resultado a que llegó por un desvío causal no querido es la muerte del peatón.

Elementos de la acción

1. Contenido de voluntad: Llena los requisitos de la acción la actividad corporal humana manejada por la voluntad del autor, que la guía con sentido. La voluntad es aquí dominio de la actividad o inactividad corporal que el ser humano está normalmente en condiciones de efectuar y proyectar en el medio exterior.

2. La acción y el resultado: La acción comprende también el resultado, ya que un movimiento corporal sin resultado no tiene significación para la ley penal. En esta cuestión debe considerarse que: 1) Por resultado se entiende: a) toda mutación en el mundo exterior, producida por el movimiento corporal voluntario; b) la no mutación del mundo exterior por inactividad del sujeto de quien se espera la realización de un movimiento corporal. 2) Todo delito tiene un resultado. 3) Cuando a una mutación acaecida en el mundo exterior puede considerársela el resultado de un hacer humano, decimos que entre una y otro hay una relación de causalidad, es decir, relación de causa a efecto.

3. Definición de Acción: Luego de las consideraciones anteriores y siguiendo a Baumann, se define a la acción, en sentido jurídico-penal, como la conducta humana guiada con sentido por la voluntad del autor.

Modalidades de la acción: comisión y omisión

La acción en sí misma se manifiesta bajo dos formas: comisión y omisión. La naturaleza de la acción relacionada con la figura legal permite distinguir tres modalidades:

1. Delitos de acción o comisión son aquellos que la ley describe refiriéndose a actos positivos del individuo necesarios para violar la prohibición que contiene la norma. Por ejemplo, frente a la norma que prohibe apoderarse ilegítimamente de los bienes ajenos, surgen las figuras del hurto, la extorsión, etcétera.

   En el finalismo los tipos omisivos constituyen otra forma de descripción típica que motiva un análisis particular: a) el primer elemento es la situación típica de la que nace el deber de actuar; b) la no realización de la acción mandada es el segundo elemento del tipo; c) algunos autores agregan un tercer elemento del tipo, que es la existencia de un poder de hecho para cumplir con la acción impuesta por la norma.

   El tipo, en los delitos de omisión, está conformado por:

   Tipo objetivo: se caracteriza por la descripción de una situación típica y por el incumplimiento del mandato de acción.

   Tipo subjetivo: comprende el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de omitir o no cumplir la acción mandada.

2. La ley contempla los casos de pura omisión también denominada omisión propia. En tales casos, fija pena para quienes dejen de hacer algo que la norma condena, es decir que lo típico es el no hacer. Por ejemplo, frente a la norma que ordena prestar auxilio a un menor de diez años perdido o desamparado, surge la descripción del artículo 108° del Código Penal que castiga al que tal no hiciera.
3. Los delitos de comisión por omisión o impropios de omisión son en general delitos de resultado típico, cometidos mediante omisiones. En los delitos de pura omisión, lo punible es la omisión misma, en cambio en los que se analizan la omisión por sí sola no es punible si no se produce la consecuencia prevista en un delito de resultado típico. Por ejemplo, la madre que no amamante a su hijo y éste muere por esta causa. El hecho de no amamantar al niño (omisión) no es punible, pero si esa privación de la obligación de alimentarlo conduce a la muerte de la criatura (resultado de un delito de acción indiferente) entonces el delito se confitura.

Para la atribución que decide el carácter de autor en estos delitos impropios de omisión, se requiere que la persona que causa el resultado esté en una situación que le imponga el deber de hacer. En el finalismo estos delitos se estructuran, en principio, de la misma manera que los delitos de omisión propia, con las siguientes modalidades:

Tipo objetivo: Dentro de este tipo se sitúa: a) una determinada situación de hecho que genera el deber de actuar no necesariamente contenida en el tipo; b) incumplimiento del mandato de acción; c) relación causal entre la no actuación del autor de la omisión y el resultado.

Tipo subjetivo: Dentro de este tipo la comisión por omisión puede ser dolosa o culposa. En el primer caso (dolosa) el sujeto debe conocer la situación típica y no realiza la acción mandada para evitar el resultado, o sea, debe conocer la relación causal y conocer el resultado. En el segundo (culposa) no conoce la situación típica y la no realización de la acción mandada la concreta sin intención de evitar el resultado.

Objeciones provenientes del principio de legalidad

"Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso", es aquello que consagra el principio de legalidad. Al respecto, Zaffaroni indica que el problema más grave que plantea la omisión impropia es que no todos los tipos de omisión impropia se hallan escritos. Se argumenta que es imposible la tipificación legal de todos los supuestos en que un sujeto se halla en posición de garante que haga que su conducta distinta de la debida equivalga a la causación del resultado típico.

Es una cuestión seria la que se plantea con esto: por un lado es prácticamente imposible prever todos los supuestos en que el autor se encuentra en una posición jurídica tal que la realización de una conducta distinta de la debida sea equivalente a la realización de una conducta que causa el resultado típico; pero por otro lado es verdad que la seguridad jurídica sufre un serio menoscabo con la admisión de los tipos omisivos impropios que no están escritos.

Zaffaroni indica que "da la impresión que el principio de legalidad sale sufriendo una muy seria excepción, aunque por otro lado también se tiene la impresión que la admisión de los tipos omisivos impropios no escritos no hacen más que agotar el contenido prohibitivo del tipo activo, que en modo alguno ha querido dejar ciertas conductas fuera de la prohibición".

Equivalencia de las condiciones

La teoría de la equivalencia de las condiciones o de las equivalencias, sostiene que debe considerarse como causa cualquier condición que, sumada a las existentes, produce un resultado. Es decir, es causa toda circunstancia sin la cual el resultado no se habría producido.

Esta tesis propone como fórmula práctica para resolver la cuestión, la supresión mental de la condición que se considera; si con tal supresión el hecho no se hubiere producido, existe relación de causalidad.

Para los delitos de omisión, se indica que una omisión es causa cuando agregada mentalmente la acción omitida, se elimina el resultado.

El significado que debe darse a esta doctrina, entendida como fórmula de Spendel, es la de fijar por exclusión el límite mínimo de la relación de causa a efecto. En otras palabras, toda acción que no reúna los requisitos exigidos por la teoría de la equivalencia de condiciones no puede ser considerada causal, pero la premisa no es válida a la inversa, pues no toda acción que reúne esos requisitos puede, por sólo esa circunstancia, ser tenida por causa.

Las fuentes del deber de actuar

Admitiendo la existencia de los tipos omisivos no escritos, el único recurso que queda – según Zaffaroni – para limitar la amplitud que cobra la norma cuando se la enuncia en forma preceptiva es delimitar el círculo de los posibles autores mediante la limitación de la prohibición típica a aquellos autores que están especialmente obligados a la conservación, restauración o reparación del bien jurídico penalmente tutelado.

Por ejemplo, no está en posición de garante el deudor en cuanto a la vida de su acreedor, que se suicida a causa de la falta de pago de la deuda. ¿Cómo se coloca un sujeto en posición de garante?, ¿cuáles son las fuentes de las que puede surgir esta posición?

Las fuentes posibles son tres:

2. La ley. Por ejemplo, la de los padres respecto de los hijos.
3. El contrato. Ejemplo, un contrato que crea para una de las partes la obligación de garantía en forma particular, como es el caso de la enfermera que se obliga a cuidar un enfermo.
4. La conducta anterior del sujeto. Es la más complicada y a ella se suelen agregar las llamadas "relaciones de la vida". Es a veces incuestionable como ocurre en el caso de quien determina a otro para que emprenda una empresa arriesgada, dándole seguridad de que habrá de asistirle para que nada le suceda y, en otras ocasiones, no se presenta con tanta claridad.

Las mencionadas no significan que cualquier deber generado por alguna de estas fuentes implique que el obligado sea halle en posición de garante, sino que no pasa a ser un indicador general de las vías por las que puede alcanzarse esa particular posición jurídica.

La ausencia de acción

Las situaciones en las cuales el movimiento corporal no constituyen acción en el sentido jurídico penal son: a) los movimientos producidos por fuerza física irresistible; b) el estado de hipnotismo o narcosis; c) los movimientos reflejos; d) los estados fisiológicos que impiden o anulan la capacidad de movimiento; e) los procesos regulados por la parte del sistema nervioso que rige la vida vegetativa; f) el cumplimiento de una orden jerárquica que legalmente le está prohibido al ejecutor analizar.

Fuerza física irresistible (vis absoluta): Está prevista como causa de exclusión de pena en el artículo 34, inciso 2, del Código Penal, juntamente con la amenaza de sufrir un mal grave e inminente (vis compulsiva), excluyente ésta de culpabilidad. La diferencia es que en la vis compulsiva el movimiento responde a una manifestación de voluntad del individuo que lo dirige con sentido a pesar de que obra bajo amenaza; en cambio en la vis absoluta el movimiento responde a la voluntad de quien ejerce la fuerza, es decir, el sujeto violentado no domina la acción, es utilizado como "cosa". Por ejemplo, en el delito de omisión al sujeto se lo sujeta por la fuerza para que no realice la acción.

Uso de medios hipnóticos o narcóticos: Este queda comprendido en el concepto de violencia (artículo 78° del Código Penal), por cuya causa los actos realizados en esos estados se encuentran dentro de las causales de falta de acción indicados en la primera parte del artículo 34°, inciso 2, del Código Penal. En esos casos, al igual que en la violencia física, subsiste la responsabilidad del tercero hipnotizador o que se vale del narcótico.

Movimientos reflejos: Los mismos no son expresión del psiquismo del sujeto y resultan en consecuencia una falta de acción. Estos actos pueden ser espontáneos (por ejemplo, estornudos, movimientos epilépticos) o provocados (cosquillas o golpes de un tercero).

Estados fisiológicos: La parálisis, fiebres muy elevadas, catalepsia, sonambulismo y otros casos de absoluta inconciencia, son estados fisiológicos que impiden o anula la capacidad de movimiento del individuo que en esas instancias carece de voluntad y serán fuente de omisiones. Estos estados de inconciencia absoluta dan lugar a la falta de acción, siendo aquellas perturbaciones de la conciencia en que la misma es totalmente suprimida o aniquilada resultando indiferente si la voluntad del agente participó en la génesis de la inconciencia.

Sin embargo, si el estado que priva la voluntad puede ser evitado o si pueden ser evitados los resultados ocurridos durante el tiempo en que ese estado se mantiene, existirá responsabilidad.

Procesos de la vida vegetativa: Los procesos regulados por la parte del sistema nervioso que rige la vida vegetativa, tales como los movimientos respiratorios o el proceso digestivo en su totalidad, lo mismo que los movimientos reflejos, no implican ninguna manifestación de voluntad.

Orden jerárquico: El cumplimiento de una orden jerárquica también está equiparado a los casos en que el sujeto obra como instrumento de otro, ya que el subordinado está imposibilitado de analizar la orden o carece de elementos para apreciar la delictuosidad de la misma. Significa que su obrar está dirigido ciegamente, puesto que su ignorancia recae sobre la causación y por lo tanto, falta totalmente el dominio de su acción, que ni siquiera le es atribuible.

Problemática de los comportamientos automatizados

De acuerdo a Creus, se discute si los estados emocionales que producen un alto grado de excitación y los comportamientos automatizados (ejemplo, caminar) pueden llegar a integrar posibles hipótesis de ausencia de acción (por carencia de voluntad). La doctrina mayoritaria lo rechaza considerando que en ellos, de alguna manera, el autor ha podido "dirigir su conducta", sin perjuicio de que algunos de esos casos ingresen en la teoría negativa por otra vía.

Se advierte que, si bien no hay un problema de "voluntariedad" en los autores por emoción, impulso o en los actos automatizados, pues en ellos no se puede negar la dirección de la voluntad, lo dudoso es que muchas de estas conductas pueden adquirir significación social como acción típica dolosa.

Se pone como ejemplo, la excesiva automatización de ciertos actos humanos en fábricas y aun en el tráfico, en los cuales el modelo de acto presupuesto de una acción concreta se ha convertido en un inconciente indominable y, por eso, no puede estimarse que es querido.

Importancia de la distinción: La importancia de distinguir estos estados de otros que eximen de pena, particularmente de las causas de inimputabilidad, se pone de manifiesto al señalar que en los supuestos que estamos considerando la acción no es atribuible y, por tanto, no habrá responsabilidad civil específica. Es también de importancia para la participación, ya que el individuo que ha realizado el movimiento corporal sin intervención de la voluntad, no puede ser tomado en cuenta como autor, ni como partícipe del delito (artículos 45° y 46° del Código Penal).

Dr. Guillermo Hassel

Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la Universidad Católica de Santa Fe

Argentina