Tratamiento legal en Cuba del software y la base de datos (página 2)

Estamos viviendo en un mundo que ha desarrollado con rapidez vertiginosa las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones, digitalizando las distintas formas de la información e interconectándolas a través de cables de fibra óptica o nuevas tecnologías inalámbricas a grandes cantidades de ordenadores diseminados por casi todo el planeta.

Ya en la actualidad la situación, tanto de infraestructura como de Hardware y Software ha variado manteniéndose a tono con los avances en el campo a nivel internacional. Se cuenta con una Industria del Software con inmensas potencialidades, tanto en equipamiento como en recursos humanos con alto grado de capacitación.

Son tres los bienes fundamentales de los que debemos conocer sus características: el HARDWARE y el SOFTWARE, en tanto son ellos los que dan el nuevo tratamiento a la INFORMACIÓN, que sería el tercero, no sin olvidar que los que lo crean son los hombres y por ende los sujetos activos de los ilícitos que se cometan.

El hardware es el elemento material, corpóreo, que todos vemos representados  por el display, la unidad central de procesamiento, la impresora, el teclado, en fin el ordenador y los periféricos, así como todos aquellos elementos que hacen posible su funcionamiento por lo que podemos concluir que dentro de los bienes informáticos este es el bien material, corpóreo y tangible.

El software es lo contrario ya que constituye el soporte lógico de las instrucciones y órdenes que siguiendo una lógica determinada guían o dirigen a un ordenador para que realice un proceso. Como vemos, se trata de bienes inmateriales, ya que su entidad y valor son independientes de su incorporación en un medio físico, y a su vez, son obra de la mente humana.

En su evolución nunca estuvieron separados hasta que comenzaron a surgir los primeros problemas legales en cuanto a responsabilidad por los mismos,  lo que trajo como consecuencia que se separaran y solo quedase atado al ordenador el FIRMWARE, entendiendo este como el conjunto de órdenes e instrucciones imprescindibles y necesarias para que el ordenador funcione, quedando los software a elección su instalación o no en un hardware según las necesidades del cliente, que puede pactar su confección a la medida.

El Software, que es el que mayor atención atrae, se encuentra soportado magnéticamente en disquetes o en soportes ópticos como el video disco, el CD audio, el CD ROM, el CD-I (interactivo), el WORD, entre otros, que en su totalidad constituyen los soportes materiales de los mismos y que es lo que vemos, protegido en Cuba por el DERECHO DE AUTOR.

El bien más preciado de todos en este campo, la Información, pues su importancia estriba en la necesidad de su acceso, transmisión, almacenamiento y recuperación, quien posea la información tiene el poder y si sabe como emplearla, lo tendrá de hecho.

La información se entenderá, como afirma el Dr. Antonio F. Pérez Luño en su texto  "Problemas actuales de la documentación y la informática jurídica" como documentación estructurada o integrada en función de determinados fines y con las siguientes características: es un bien o recurso intelectual, ya que solo existe en la mente humana, por eso no es consumible pues la información se conserva sin sufrir menoscabo por su uso, es un bien dinámico y expansivo porque se haya sujeto a una continua difusión y carece de límites en su expansión ( pues nunca se tienen todos los datos posibles), y es compartible ya que varios sujetos pueden hacer uso de ella a un mismo tiempo y en espacios diferentes simultáneamente.

El tratamiento que se le ha dado al concepto de base de datos resulta un tema interesante, pues, indudablemente, nos hace reflexionar sobre la incidencia que pueden tener nuevas figuras sobre antiguas instituciones reguladas por el derecho de autor, como es el caso de las compilaciones de obras artísticas, literarias o de otro tipo.

Muchos autores especializados en Derecho de Autor o estudiosos del Derecho Informático ofrecen un concepto de base de datos estrechamente vinculado a la aparición del tratamiento electrónico de datos, concepto formado a partir de la existencia de una compilación o colección de información que tiene como fin el acceso electrónico,

Los conceptos de base de datos en general son un tanto restrictivos debido a que están influenciados por la definición de "base de datos" que ofrece la ciencia informática. Esta disciplina define el citado concepto, en la mayoría de los casos, como "un conjunto de información almacenada en memoria auxiliar que permite acceso directo y un conjunto de programas que manipulan esos datos (…); base de datos es un conjunto exhaustivo no redundante de datos estructurados organizados independientemente de su utilización y su implementación en máquinas accesibles en tiempo real y compatibles con usuarios concurrentes con necesidad de información diferente y no predicable en tiempo."[1]

Independientemente de este matiz con el que se ha quedado impregnado por su origen mismo, hemos visto que el concepto de base de datos ha sufrido una evolución, ya no son concebidas sólo como el conjunto estructurado y organizado de datos almacenados en formato electrónico, pues incluso algunos especialistas en la materia ya han llevado a los textos legales, y han dejado plasmada, la conveniencia de "hacer extensiva la protección prestada (…) a las Bases de Datos no electrónicas"[2], apareciendo también esta idea en textos legales que tratan sobre temas relacionados, en cierto modo, con esta figura como es el de la protección de datos personales, en los que se enuncia que: "Las bases de datos son el conjunto de datos (…), sean objeto de tratamiento o procesamiento electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento o acceso"[3].

Lo más significativo de este análisis es que la noción jurídica del concepto de bases de datos ha trascendido más allá del manejo electrónico de datos. Paradójicamente, una definición que nació a raíz de la aparición de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones se interpreta de forma tal -en función de la esencia jurídica de este concepto – que ya es concebida fuera del ámbito de la utilización de las nuevas tecnologías. 

Los elementos más significativos que nos permiten diferenciar las bases de datos de los programas de ordenador (software), parten del análisis de la diferencia conceptual que para la ciencia del derecho tienen estas figuras. Por un lado, la base de datos es la selección de datos e información, originalmente dispuesta, cuyo objetivo es propiciar el acceso a la misma, y en el concepto de software deben concurrir un conjunto de elementos formado por el código fuente, el código objeto y los manuales de instrucción o manuales de usuarios, sin los cuales no se concibe, jurídicamente, la existencia del mismo. Por otra parte, las bases de datos son conformadas a partir de obras preexistentes, por lo cual constituyen lo que el derecho de autor denomina como obras derivadas, mientras que los programas de computación son obras originarias o primigenias.  

Existen varias tendencias para la protección legal de software, en un inicio se acudió a las patentes de invención pero la propia naturaleza del software hizo cada vez mas difícil recopilar información técnica precedente y precisar en que medida hay novedad y creatividad en un programa. Otros inconvenientes están en el período de duración de las patentes (Incluso hasta 20 años) y en que sus procedimientos contemplan el libre acceso a los detalles de la invención.

Para algunos parece inapropiado proteger el software por el Derecho de Autor pues esta institución protege las obras intelectuales originales que expresan ideas literarias , artística o científicas, sin embargo los afiliados a esta alegan que los programas de ordenador primero aparecen en forma escrita (esquema lógico) cual obra literaria y por tanto los derechos de los titulares pueden ser protegidos.

Por otra parte consideran esta protección como una limitación en sí misma al Software pues prohíbe la modificación de la obra sin el consentimiento del titular lo cual obstaculiza las adaptaciones y traducciones que un programa exige; mientras no pone impedimento al uso desautorizado de la obra con fines no comerciales.

Atendiendo a todos estos inconvenientes la OMPI se encamina a brindar una protección específica al programa de ordenador sirviendo de guía las Disposiciones Tipo aprobadas por esta en 1978 que definen el Software, exigen originalidad, precisan las acciones que constituyen violación y fijan un plazo de duración de la protección.

A la luz de la legislación cubana vigente está el Decreto Ley 68 de 1983 "De invenciones, descubrimientos científicos, modelos industriales, marcas y denominaciones de origen", que regula las patentes y marcas, régimen este al cual se acogen alternativamente las entidades cubanas productoras de software. En la Oficina Nacional de Invenciones, Información Técnicas y Marcas (ONITEM) están registradas varias marcas del Software nacional por entidades que lo comercializan como producto terminado o contratan fuerza de trabajo a otras empresas y elaboran software por encargo.

En el artículo 50 de la referida Ley 14 se regula que: Las violaciones del derecho de autor se sancionan en la forma que establece la legislación penal vigente, pudiendo los afectados ejercitar las acciones que correspondan. Cabe destacar que lo establecido en este artículo tiene un vacío legal con nuestro ordenamiento penal pues no se manifiesta la tutela del Software en el capítulo VII del Código Penal cubano, que trata acerca de la difusión ilegal y el uso no autorizado de inventos,  ya que el mismo no entra en la categoría de invención reconocida  por el Derecho de Propiedad Industrial a través del mencionado Decreto Ley No. 68.

Cuba en abril de 1995 pasa a formar parte de la membresía  de la Organización Mundial del Comercio y a tenor de lo estipulado en el Convenio de Berna para dar protección a los Software por el Derecho de Autor se le equiparó a las Obras Literarias por extensión, para lo cual el Ministerio de Cultura a través de el Centro de Estudios Nacional de Derecho de Autor (CENDA) emitió la Resolución 7 de 1997 por medio de la cual se trata de ofrecer un procedimiento administrativo para hacer efectivas las reclamaciones por violación de los derechos reconocidos a los autores ante el Director del CENDA. Pero además el peso de la ley penal ha de recaer sobre los piratas de la información que son todos aquellos utilizadores de Software que sin la correspondiente Licencia de Uso los exploran de muchas maneras, incluso llegando a la comercialización del mismo.

Debe tenerse en cuenta además que los usuarios de tecnologías de avanzada en ocasiones no se percatan que lo que están haciendo es ilegal al realizar algunas de las siguientes acciones:

• reproducir y vender copias no autorizadas de Software,
• adquirir una Licencia de Uso de Software individual y cargarla en varios puertos informáticos,
• vender ordenadores con discos duros precargados con Software sin la autorización de su titular,
• Colocar Software que no sean los Shareware o Freeware o del dominio público en servicio de pizarrón electrónico para que cualquier persona los copie libremente o a la inversa,
• el alquiler temporal de Software cuando la Licencia de Uso no lo autorice,

Hoy en día, existen fundamentalmente dos tendencias a escala internacional para la regulación de la protección de las bases de datos. La primera de ellas consiste en estipular, por medio de una ley especial, la protección de las bases de datos, mientras que la segunda establece una regulación que modifica las normas generales de derecho de propiedad intelectual vigentes, llegando a formar parte del cuerpo mismo de este tipo de disposiciones jurídicas de Derecho Común.

La práctica de estipular normas que regulen la protección de las bases de datos surge, precisamente, de la necesidad de una regulación adecuada de esta figura en los ordenamientos jurídicos actuales, sobre todo por sus peculiaridades, ya que, a pesar de que muchos la asimilan a los programas de ordenador, tiene elementos que la individualizan totalmente de esta institución.

Sin embargo, en la regulación de las bases de datos también existen varios elementos que propician la interconexión de esta figura con la del software, evidenciando la similitud de ambas como obras creadas en el entorno digital. El primero de estos elementos es el concepto de originalidad, que tiene el mismo tratamiento para ambos tipos de obras. La originalidad en la protección de las bases de datos debe aplicarse, igual que en la figura del software, despojada de criterios estéticos: es el criterio de la originalidad puesto en función de expresar la existencia de una creación intelectual.

La existencia de esta noción de originalidad en las bases de datos estará condicionada a que la disposición y selección misma del contenido de la base de datos constituya una creación del intelecto[4], es decir, que evidencie un esfuerzo que ha permitido acuñar sobre dicha obra lo propio del autor o los autores de la misma, su impronta personal.

El segundo de estos elementos que vincula a estas dos figuras está relacionado con la autoría. En efecto, a la hora de regular ambas instituciones, algunos ordenamientos jurídicos estipulan la posibilidad de que una persona jurídica pueda ejercer los derechos de autoría cuando lo permita la ley del Estado en cuestión y cuando por dicha legislación ésta goce de los derechos de titularidad de la obra.

Una problemática distinta que resulta de particular interés es la referida a la titularidad de la base de datos en su conjunto y al derecho que existe sobre las obras contenidas en la misma. En las bases de datos que incluyen obras nuevas creadas específicamente para integrar el fondo documentario de esta, quedan protegidas por el derecho de autor, mientras que el titular de aquella goza del mismo derecho sobre su obra, que es la base misma.

Si las obras que integran la base de datos existen con anterioridad a su creación, surge la polémica respecto a los casos en que el titular de la base de datos tiene derecho o no a utilizarlas.

-Si los textos preexistentes son obras protegidas por el derecho de autor, no pueden ser incorporadas a la memoria de un ordenador sin el consentimiento de su autor. Tal incorporación equivale a una reproducción y, por ello, debe estar expresamente autorizada: se trata de una fijación material de la obra en un registro magnético, procedimiento que permite comunicarla al público.

-Si el titular de la base de datos no ha obtenido el consentimiento de los autores de las obras preexistentes, no puede pretender derecho alguno. Si los obtuvo, sus derechos dependen del alcance de los respectivos contratos."[5]

-Cuando los contenidos de una base de datos son obras no protegidas por el derecho de autor, pueden ser incluidas, libremente, en la formación de la base de datos sin que medie autorización alguna.

En toda esta cuestión referente al ejercicio de la titularidad de un banco de datos, la regla es que el derecho del creador de la base de datos es independiente del derecho existente sobre las creaciones que están contenidas en la misma. Además, tal derecho en ninguna medida es una ampliación de derechos referida a los datos contenidos en la base, lo cual no supone tampoco la creación de un derecho nuevo sobre las obras que forman parte de esta, por cuanto los derechos preexistentes a la creación de la misma se mantienen intactos para los creadores que han consentido que sus obras formen parte del contenido de la colección digital.

En Cuba está la Oficina Cubana de la Propiedad Industrial (OCPI) como representante de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, gestora de los procedimientos establecidos para el derecho de autor y otros conexos. En este orden entra en vigor en nuestro país la Ley No. 14 del 28 de diciembre de 1977 "De Derecho de Autor", que brinda una debida protección en armonía con los intereses objetivos y principios de nuestra Revolución como quedara preceptuado en su artículo 1.

En el orden administrativo se han emitido un conjunto de disposiciones jurídicas atemperadas al desarrollo vertiginoso de la tecnología tal es el caso de la Resolución Conjunta No.1 de 1999 del Ministerio de Cultura y el Ministerio de la Industria Sidero – Mecánica y Electrónica, que establece el Reglamento para la Protección de los Programas de Computación y Bases de Datos (RPCBD), constituyendo una regulación especial para la protección de esta figura en el ordenamiento jurídico cubano, que estipula de manera sucinta las normas generales para la protección de las bases de datos en nuestro país, estableciendo un concepto claro de lo que el legislador cubano ha definido como base de datos.

La definición de base de datos que ofrece el artículo 2 del RPCBD permite una interpretación amplia de lo que se entiende como bases de datos: "La protección aquí conferida se extiende a las bases de datos u otros materiales cuya selección o disposición tengan carácter creativo"[6] Esta definición de base de datos evidencia que no existe limitación alguna en el ordenamiento jurídico cubano para ofrecer protección mediante esta norma a las bases de datos no electrónicas. Si interpretamos de forma amplia la expresión "otros materiales", entenderemos que el concepto elaborado por el legislador cubano acepta perfectamente la posición tuitiva de las compilaciones de datos u otros materiales que no llevan consigo un tratamiento electrónico de datos.

En dicha definición, además, se establecen expresamente las reglas de interpretación de la originalidad en una base de datos, en el mismo sentido que habíamos analizado con anterioridad, lo que evidencia una vez más el alejamiento que se produce en el tratamiento del concepto originalidad de los criterios estéticos que sopesan dicha institución en el Derecho de Autor.   

En el párrafo segundo de este mismo artículo 2 del RPCBD, se establece claramente que la protección que se otorga a las bases de datos mediante esta norma es independiente del derecho existente respecto de los datos o materiales que contiene la base de datos, respetando el derecho de autor u otra modalidad de derecho bajo la que estén o puedan estar protegidas las obras que conforman su contenido.

También ofrece la posibilidad de que una base de datos pueda ser protegida por el Derecho de Autor o por las normas de protección para la Propiedad Industrial según lo que decida el titular de la base de datos y siempre que la obra terminada cumpla con los requisitos de protección para cualquiera de estas modalidades de la Propiedad Intelectual.

Asimismo, en el artículo 8 del RPCBD, queda establecido el período de vigencia del Derecho de Autor para este tipo de obras, que se extiende a 50 años a partir de la primera publicación de la obra o, en su defecto, de su creación.

La regulación de las bases o compilaciones de datos en el RPCBD se ha hecho con la particularidad, de que solamente se destacan y aparecen algunas de las diversas concepciones y atributos específicos de este tipo de creaciones intelectuales, dejando la regulación general de esta figura, como obra protegida, a lo estipulado en la Ley 14 del Derecho de Autor. El artículo 7 del RPCBD sirve como artículo de remisión en este sentido al plantear: "El derecho de autor sobre los programas de computación y bases de datos se regirá por los preceptos del presente reglamento, y en lo que no esté específicamente previsto en el mismo, por las disposiciones que resulten aplicables de la legislación vigente sobre la materia". Se respeta, de esta forma, la supletoriedad de las normas de derecho común en el ordenamiento jurídico.

Por último, se regula la posibilidad de que el autor pueda percibir una participación de hasta el 10 por ciento de los ingresos que genere la explotación comercial de la obra o una suma alzada cuando se considere más adecuado, según acuerden las partes contractualmente. Sin embargo, el reglamento contempla de forma diferenciada la relación entre entidad empleadora y trabajador, ya que, si el autor de una base de datos trabaja como empleado para una entidad, ésta no tiene la obligación de remunerar más allá de su salario al creador de la obra.

CONCLUSIONES

• Las bases de datos y el software son instituciones  que se han introducido en las relaciones jurídicas debido al aumento en la utilización de las herramientas que nos proporcionan las tecnologías de la información y las comunicaciones.
• Estas dos instituciones en línea han traído consigo, desde diversos ángulos, toda una problemática para la ciencia del Derecho, que ha condicionado al legislador a la hora de plantearse el tema de la regulación de estas figuras en los distintos foros legislativos, ya sean de ámbito internacional, regional o local.
• Existe actualmente en Cuba una diversidad legislativa en cuanto a la protección de ambas figuras, que si bien no se contradice si se alterna a criterio de las partes pues su uso se regula en muchas ocasiones a través de un contrato.
• Actualmente el derecho de última fila no ha resuelto el vacío legal que presenta la legislación general vigente.

BIBLIOGRAFÍA

• Álvarez, Domenech Joel C. Artículo electrónico: A resultas de un fenómeno, Universidad de La Habana, 2005.
• Amoroso, Fernández Y, Rosete, Silva H. Derecho e Informática. Software ante el Tribunal, Revista Cubana de Derecho No. 8/1992, ISSN 0864-165x.
• Bencomo, Yarine Edel. Apuntes sobre el resumen legal de las bases de datos, Revista Electrónica de Derecho Informático Alfa-redi.   http://www. alfa-redi.org/enlinea
• Convenio de Berna sobre la Protección de las obras artísticas y literarias.
• Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la Protección jurídica de las bases de datos.
• HESS, Christian. Propiedad Intelectual de las bases de datos. Revista Electrónica de Derecho Informático Alfa-redi.  
• Ley 14 de 28 de diciembre de 1977. Ley del Derecho de Autor. Cuba.
• Ley Argentina 25.326 de Protección de datos personales.
• LIPSZYC, Delia. Derecho de Autor y Derechos Conexos. Tomo I. Ediciones UNESCO GERLALC ZAVALIA. Editorial Félix Varela. La Habana, 1998.
• Pérez, Luño Antonio E. Problemas actuales de la documentación y la informática jurídica, TECNOS, 1996.      
• Resolución Conjunta No.1 de 21 de junio de 1999, Ministerio de Cultura y Ministerio de la Industria Sidero – Mecánica y Electrónica.
• Revista de la OMPI, Septiembre/Octubre de 2004, La Propiedad Intelectual y la creación de sitios web.
• Rotte, Pedro. Evolución e importancia del sistema de la Propiedad Intelectual, Artículo electrónico: Derecho Mercantil y la Propiedad Intelectual, 2005.
• Tratado de Derecho de Autor de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, firmado en Ginebra en 1996.
• Tratado De la OMPI "Sobre Derecho de Autor" (WCT).
• TREJO MARTÍNEZ, Janhil Aurora. Bases de datos.
• VILLAGRAN, Fabiana Fernanda. Bases de Datos y Habeas Data. Argentina. Revista Electrónica de Derecho Informático Alfa-redi.

Autor:

Lic. Olamy Bermúdez Alemán

Lic. Frank García García

Cuba

23/08/2008

[1] Trejo, Martínez Janhil A. Bases de datos, Universidad Autónoma de Nuevo León, www.mongrafías .com

[2] Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de marzo de 1996 sobre la Protección Jurídica de las Bases de datos, párrafo 14 de la Exposición de Motivos.

[3] Ley 25.326 de Protección de datos personales de la República de Argentina.

[4] Tratado De la OMPI Sobre Derecho de Autor (WCT), artículo 5.

[5] Lipszyc, Delia. Derecho de Autor y Derechos Conexos, Tomo I, Ediciones UNESCO GERLALC  ZAVALIA, Editorial Félix Varela, La Habana, 1998, pp. 115-116.

[6] Resolución Conjunta No.1 de 1999 del Ministerio de Cultura y el Ministerio de la Industria Sidero – Mecánica y Electrónica, "Reglamento para la Protección de los Programas de Computación y Bases de Datos", artículo 2, primer párrafo.