El principio de Primacia de la Realidad y su aplicación en el Derecho Laboral

Introducción

El derecho Laboral es un conjunto de normas y principios teóricos que regulan las relaciones jurídicas entre empleadores y trabajadores y de ambos con el estado, originado por una prestación voluntaria, subordinada, retribuida de la actividad humana, para la producción de bienes y servicios. "No se presume la gratitud del trabajo"; asimismo esta disciplina ha nacido para reducir o soslayar la desigualdad inmanente que existe entre un empleador y un trabajador. Así, el fundamento de nuestra disciplina es el llamado Principio Protector[1]En virtud de lo expresado esta disciplina otorga una serie de beneficios al trabajador[2]precisamente con el objeto de que el sometimiento al poder de sus empleados no le suponga una vulneración de su condición como persona humana.

Por otro lado, la determinación de una relación laboral, y por tanto la aplicación del derecho laboral, no siempre es tarea sencilla, ya que en muchas oportunidades la existencia de la misma no siempre aparece clara, ya sea por factores naturales que pueden difuminar o controvertir el carácter laboral de la misma o por intenciones fraudulentas para evadir las cargas propias de esta relación. En virtud de ello es que aparece el PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD, que es el que permite determinar si una relación entre dos partes deber ser considerada como laboral y, por tanto, le es e aplicación nuestra disciplina.

De lo dicho, es importante anotar que, en cada caso, debe evaluarse cuidadosamente la existencia de los elementos propios de un contrato de trabajo. En tanto valoración, dependerá de la forma como se ejecutaron los servicios así como las pruebas que presenten las partes para determinar si estamos ante un contrato de trabajo. Ciertamente, mientras el número de pruebas e instrumentales sea mayor y más convincentes, habrá más posibilidad de que se estime una pretensión de "laboralidad" y, a menor número de pruebas aportadas por las partes y relativas, no debería estimarse una pretensión basada en el contrato de trabajo.[3]

El principio de primacía de la realidad

2.1. CONCEPTO:

El PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD supone que ante cualquier situación en que se produzca una discordancia entre lo que efectivamente sucede, el Derecho prefiere la realidad antes que lo que las partes pueden manifestar.

En materia laboral algunos empleadores tienden a esconder verdaderas relaciones de trabajo (bajo relación de subordinación) tras supuestas relaciones civiles (contratos de locación de servicios, principalmente)

A efectos de no tener que sufragar los derechos que legalmente le corresponden a los trabajadores –en suma, para no asumir mayores costos laborales- y tampoco generar un vínculo contractual que sea difícil de disolver –teniendo que alegar causas justas de despido-. En ocasiones también se encubren relaciones laborales a plazo indeterminado bajo el ropaje de contratos sujetos a modalidad o plazo fijo. En todas estas situaciones prima lo que la realidad demuestre y no lo simulado por el empleador.[4]

En nuestro país se trata de un principio plenamente aceptado por la doctrina científica y jurisprudencial. Ha sido precisamente la jurisprudencia de los tribunales de justicia (laborales) la que ha dado carta de ciudadanía a dicho principio.[5]

La aplicación del PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD tiene un correlato importante, toda vez que después de reconocerse la existencia de una relación laboral, es de aplicación el principio protector, que en el fundamento del DERECHO LABORAL. Así, lo señalado ha sido reconocido en distintos niveles, ya sea desde el punto de vista legal (por ejemplo, a través del artículo 4 del D.S. No. 003-97-TR o a través de la Ley General de Inspección del Trabajo) como a nivel jurisprudencial (a través de reiterada y permanente jurisprudencia a todos los niveles e, inclusive, a través del Pleno Jurisprudencial Laboral del año 2000.

Consagración legal del principio (Ley General de Inspección)[6]:

La primacía de la realidad es un principio rector de la función inspectiva del Ministerio de Trabajo.

En la verificación del cumplimiento de las normas laborales se aplica el principio de primacía de la realidad, "el cual determina que se deba privilegiar los hechos vinculados sustantivamente con el trabajo sobre los actos formales que difieran de la naturaleza de tales situaciones, dentro de los límites establecidos en el Reglamento con respecto a las presunciones relativas a la existencia de la relación laboral".

Según el Reglamento (D.S. 020-2001-TR): "En aplicación del principio de primacía de la realidad, en caso de surgir discordancia entre los hechos verificados y lo que se advierte de los documentos o actos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados" (art. 3).

• NATURALEZA JURÍDICA DEL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD

Al tocar este tema abarcaremos con un viejo aforismo civilista que "las cosas son lo que su naturaleza y no su denominación determina". Así, el llamado PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD constituye un mecanismo de preservación del ordenamiento jurídico laboral basado en la indisponibilidad de gran parte de las normas laborales.[7]

Dicho mecanismo obra viciando de nulidad aquellos acuerdos que pretenden desconocer el ordenamiento laboral de manera tal que, si la realidad práctica y los acuerdos no coinciden, se tomará en consideración la primera.

Esto no significa que no haya autonomía de la voluntad en el ámbito laboral, sino que la habrá para establecer condiciones que mejoren los mínimos que las normas laborales reconocen al trabajador y de esta manera, dos personas podrían celebrar formalmente un contrato civil o mercantil (bajo cualquier denominación) que se tradujera materialmente, en la práctica, en una prestación con todas las características que definen al contrato laboral.

Asimismo, la naturaleza jurídica del principio versa sobre dos puntos muy importantes:

a). Mecanismo de preservación del ordenamiento jurídico laboral.- Consiste en que el propio ordenamiento jurídico cuenta con un conjunto de reglas y principios en virtud de los cuáles aquél prevalece frente a posibles eventos que pretendan desconocerlos, pues el fundamento es el carácter imperativo o indisponible de mayor parte de normas laborales cuya consecuencia son los actos (del empleador o incluso acuerdo de partes) que pretendan desconocer el ordenamiento laboral indisponible o que pretendan encubrir situaciones vedadas por el propio ordenamiento, carecen de validez.

b). Prevenir el fraude en la relación laboral (MARTIN VALVERDE).- Las situaciones de fraude que puede darse son:

• Simulación absoluta (Art. 190 Código Civil): Las partes crean la apariencia de un contrato que no tienen intención de celebrar (intención de beneficiarse indebidamente de prestaciones de seguridad social).

• Simulación relativa (art. 191 Código Civil): Los sujetos ocultan bajo la apariencia de un contrato un propósito negocial distinto (contrato de locación de servicios que oculta contrato de trabajo)

• Ocultación de relación: No se trata en estricto de simulación negocial. Las partes no le han dado apariencia distinta a la relación de trabajo que han entablado, simplemente se han limitado a encubrirla (trabajo "negro" o clandestino).[8]

Frente a tales situaciones, el propio ordenamiento prevé las soluciones correspondientes, aunque con diferencias en el ámbito laboral respecto del civil: El acto simulado es nulo. En caso de distorsión de la figura contractual real o de ocultamiento de la relación laboral debería operar la presunción de "laboralidad" respecto de las prestaciones personales retribuidas (la misma que no se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento).

• No se requiere seguir una acción específica de nulidad (se puede hacer valer en el propio proceso laboral).

• La simulación sí puede ser opuesta por el trabajador que intervino en ella.

De lo anterior significa que las estipulaciones contractuales sirven para:

• a. Probar la existencia de una relación contractual entre las partes.

• b. Establecer aquellas condiciones que puedan exceder el nivel mínimo de protección de las normas laborales.[9]

Entonces, hemos visto la correcta aplicación del PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD y las simulaciones que presenta, fraude que se ve reflejada en la contratación de trabajadores mediante la modalidad de servicios no personales que ha sido una fórmula utilizada por el Estado, desde hace algunos años, para establecer relaciones de naturaleza civil con personas que prestan servicios de manera permanente y continua en las entidades del Estado; no obstante ello, la realidad se encargó de demostrar que bajo dicha modalidad se instauraban verdaderas relaciones laborales.

Por otro lado, el principio de primacía de la realidad es probablemente uno de los más difundidos del derecho Laboral pero tiene escaso reconocimiento expreso en las normas laborales. Ciertamente, la existencia de normas protectoras y de tutela laboral brinda el soporte necesario para que se aplique el principio.

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral anota que, en "toda prestación de servicios remunerados y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado". Nótese que más que encontrarnos ante una definición del contrato de trabajo, hay en la LPCL una alusión a la primacía de la realidad, al referirse, especialmente a una presunción de con contrato por tiempo indeterminado de comprobarse la existencia de un contrato de trabajo.

Ahora bien, abarcaremos dicho principio desde otro punto de vista, El principio de PRIMACIA DE LA REALIDAD DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE INSPECCIONES (aprobado por Decreto Supremo No 020-2001-TR) desarrolla este principio (hay otras normas que recogen al principio sin definirlo), indicando que "en aplicación al principio de primacía de la realidad se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un vínculo de naturaleza laboral" (artículo 9.1), cuando, entre otros supuestos, "se comprueba las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabajo, y en el caso específico de la subordinación, manifestaciones tales como la existencia de un horario de trabajo, la reglamentación de la labor, el dictado de órdenes o la sanción en el desempeño de la misma, entre otras".[10]

En el aspecto procesal laboral, el trabajador debe acreditar la existencia del contrato de trabajo (artículo 27,1 de la Ley Procesal Del Trabajo, recogiendo una larga tendencia legislativa y jurisprudencial), sin perjuicio de las facultades de investigación que tienen los jueces para apreciar la real naturaleza del contrato vigente entre las partes. Al respecto, debemos indicar que los magistrados laborales han resuelto, en el Pleno Jurisdiccional Laboral 2000, que, ante la divergencia entre un contrato de trabajo y uno de locación de servicios, debe privilegiarse por el primero si, en la realidad, se aprecian los elementos esenciales, como son la remuneración, la prestación personal y la subordinación.

El Tribunal Fiscal es el órgano administrativo máximo de resolución de conflictos de carácter tributario y también aplica el mismo procedimiento para los procesos tributarios. Sobre este tema, el Código Tributario señala que, en la apreciación de los tributos, debe tenerse en cuenta la realidad económica, esto es, los hechos.

Finalmente, en los procedimientos concursales, La Ley General del Sistema Concursal (Ley Nº 27809), expresamente reconoce que en los procedimientos de créditos laborales se debe aplicar el principio de primacía de la realidad (artículo 40).[11]

El principio de primacía de la realidad en las sentencias del tribunal constitucional

El Tribunal Constitucional como mayor interprete de la Constitución ha establecido y resuelto una serie de incertidumbres y problemas de carácter laboral pero partiendo de una serie de criterios de valoración:

• Criterios generales de valoración del Tribunal Constitucional

Existe una serie de consideraciones que se debería tomar en cuenta para apreciar, en cada caso, si nos encontramos o no ante una relación laboral, estos criterios son los indicios de laboralidad.[12]

a). Primer criterio de Valoración.- Consiste en el tipo de ocupaciones típicamente laborales sobre los que verse el contrato de locación de servicios. Así, dichas labores deberán responder a una naturaleza tal que no implique un poder de dirección del comitente el que se refleje en la dación de órdenes y directrices que supongan una supeditación de las actividades del locador.

b). Segundo criterio de valoración.- Un contrato de locación de servicios es que la prestación debe ser ejecutada en forma eventual y no exclusiva. Es decir, los contratos de locación de servicios deben ser temporales en tanto permiten cubrir necesidades eventuales o accidentales, o dicho de otro modo, son de suma utilidad en tanto permitan atender requerimientos coyunturales de las entidades estatales, sin que ello importe la configuración de un contrato de trabajo.

c). Tercer criterio de valoración.- "Exclusividad". En los contratos de locación de servicios, los servicios suelen ser para diversas empresas; en cambio, en los contratos laborales, hay exclusividad.

Así, teniendo en cuenta lo indicado, observamos que la desnaturalización del contrato de locación de servicios, se apreciaría cuando nos encontramos ante la presencia de rasgos que impliquen subordinación. Estas pistas que mencionamos son las que constituyen los rasgos sintomáticos y manifestaciones de la relación laboral.[13]

• Indicios de laboralidad.-

Así como los generales de valoración del Tribunal Constitucional antes mencionado, también existen los indicios de laboralidad que fueron mencionados anteriormente y son:

• La incorporación del contratado a la estructura organizativa del contratante: La actividad de la persona contratada se incorpora en un engranaje preestablecido, perteneciendo al que contrata, quien es el que tiene la potestad de organizar y coordinar las actividades de las personas pertenecientes a dicha organización.

• Lugar de Trabajo.- El contratado presta los servicios en el lugar o lugares establecidos por el contratante. Generalmente, se entiende que le indicio opera con mayor precisión cuando el lugar fijado es el principal dentro de las operaciones del contratante.

• Horario y jornada de trabajo.- El contratante fija el tiempo en el cual el contratado prestará sus servicios, ya sea desde la cantidad de horas que durará su prestación o los momentos en el día en el que este ejecutará sus obligaciones.

• Exclusividad.- Supone que el contratado no podrá (por obligación contractual o por imposibilidad material) prestar servicios a personas distintas del contratante.

• Provisión de herramientas de trabajo.- El contratante provee las herramientas para la ejecución del servicio. Así, si se tratase de una prestación autónoma, debería ser en principio el contratado quien realice sus actividades con sus propios instrumentos.

• Retribución fija y periódica.- Se refiere a que el contratado percibe una contraprestación por sus servicios de modo preestablecido, y no en función de alguna particular circunstancia concreta (comisiones, por ejemplo, o por cada servicio prestado). Igualmente, se refiere a que esta contraprestación se percibe cada cierto tiempo predeterminado, y no en función de cada oportunidad de ejecución del servicio. Así, con este indicio queda demostrado que el grado de sujeción es tal que la relación es de tracto sucesivo y no en función de determinadas coyunturas.

• Imposibilidad de rechazar encargos.- Este indicio se refiere a que el contratado no puede considerarse autónomo cuando la asignación de encargos es de naturaleza tal que su prestación de servicios no puede ser negada ante un requerimiento del contratante. Así, si se verifica que el contratado necesariamente tiene que acatar los encargos de su contratante, el grado de autonomía se verá reducido.

Pero claro, los indicios señalados previamente nos son de utilidad en el ejecución de servicios en donde la subordinación aparece como un elemento difuso, en donde las actividades por parte del contratado puedan hallarse en una zona gris, entre la laboralidad y la autonomía.[14]

• Alcance del principio de primacía de la realidad.

En primer término, habría que mencionar que el Tribunal Constitucional ha aludido a la propia definición del contrato de trabajo sobre la base de sus elementos esenciales con claros rasgos de laboralidad propios del principio de primacía de la realidad:

"Se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: La prestación de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración).

Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual éste se obliga a prestar servicios en beneficio de aquél de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo" (Expediente Nº 1944-2002-aa/TC-Lambayeque).

En pocas ocasiones el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre los alcances del principio de primacía de la realidad. Empero, en un caso definió en forma adecuada al principio.

"(…) así como en el principio de la realidad, según el cual, en caso de discordia entre lo que ocurriese en la práctica y lo que apareciera de los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en de los hechos" (Expediente Nº 2132-2003-AA/TC-Piura).

En suma, el Tribunal Constitucional reconoce a la aplicación del principio de primacía de la realidad, desplazando la formalidad contractual. Así, en el expediente Nº 2387-2002-AA/TC-La Libertad se indica lo siguiente:

"En virtud del principio de primacía de la realidad, resulta evidente que, al margen de la apariencia temporal que se refleja en los contratos de trabajo –de servicios no personales- del demandante, éste ha trabajado en condiciones e subordinación, dependencia y permanencia".

Conclusiones

• 1.  Cuando se finge o simula una situación jurídica distinta de la real, estamos ante el supuesto típico de una simulación relativa, es decir, cuando se disimula el contrato real sustituyéndolo fictamente por un contrato distinto. Las diferencias entre el contrato simulado y el efectivo pueden versar sobre todos los aspectos; las partes, las tareas, los horarios, las retribuciones, etc.

• 2.  El principio de primacía de la realidad se aplica en los casos donde se aprecie una disconformidad entre la práctica (hechos) y el contrato (formalidad) suscrito.

• 3. Debemos, tener siempre presente que el Estado, por la naturaleza de su objeto (función pública) y el fin que persigue (satisfacer el interés público), debe ser eficiente y eficaz, por lo que debe contar con servidores idóneos. Así, debe exigir que estos desempeñen sus funciones de manera honesta y proba, incluso, relegando su interés particular al interés común.

Autor:

Silvia Elizabeth Meléndez García

[1] Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. Tomo 185. Abril 2009. Pág. 277.

[2] Beneficios tales como remuneraciones mínimas, jornadas máximas de trabajo, acceso a la seguridad social, descansos remunerados, estabilidad en el empleo, derechos colectivos, complementos salariales, entre otros.

[3] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Estudios sobre la Jurisprudencia Constitucional en Materia Laboral y Previsional. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 1era Edición. Lima 2004. Pág. 43

[4] MESINAS MONTERO, Federico; GARCIA MANRIQUE, Alvarado. Problemas y Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica. Primera Edición Enero 2008. Pág. 14.

[5] Véase en “http://www.amag.edu.pe/web/html/servicios/archivos_articulos/2001/Boza_primacia.htm”

[6] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge – VINATEA RECOBA, Luis. GUIA LABORAL – GUIA LEGAL DE PROBLEMAS Y SOLUCIONES LABORALES. Gaceta Jurídica. 2da. Edición Actualizada. Lima 2005. Pág. 33 – 34.

[7] Resoluciones Tributarios Laborales, Jurisprudencia, Ejecutorias. Asesoramiento y análisis Laborales S.A. Abril 2001, Lima 2005, Pág. 28 y 29.

[8] Código Civil Peruano.

[9] Véase en “http://www.amag.edu.pe/web/html/servicios/archivos_articulos/2001/Boza_primacia.htm”

[10] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Op. Cit, pp. 41-42.

[11] CARBONELL O´BRIEN, Esteban. INTERPRETACION A LA NUEVA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL. Editorial San Marcos. 1era Edición, Lima 2003. Pág. 135 – 139.

[12] AGREDA ALIAGA, Jorge Orlando establece muy aparte de los elementos de trabajo, los indicios de laboralidad, cuyos indicios establecen la verdadera relación que se oculta ante un contrato de naturaleza civil.

[13] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Op. Cit, pp. 45-46.

[14] AGREDA ALIAGA, Jorge Orlando. “El principio de primacía de la realidad a la luz de una sentencia del Tribunal Constitucional”. Actualidad jurídica. TOMO 185. Abril 2009. Pág. 277-280.