La necesaria tutela jurídica de las relaciones laborales en las operaciones o intermediación mercantil

¿CUAN TUTELADAS JURÍDICAMENTE Y APROPIADAMENTE SE ENCUENTRAN CIERTAS FORMAS DE TRABAJO POR CUENTA AJENA QUE SE LO REALIZA EN EL CONTEXTO DE UNA INTERMEDIACIÓN MERCANTIL?.-

El sistema tradicional de relaciones de trabajo, se configura en el marco del trabajador vinculado a un mismo empleador y por mucho tiempo, además observamos en este contexto, que el trabajo es el único medio de ingreso del trabajador y su familia, y será protegida por el Estado en su afán de proteger a la parte mas vulnerable de los sujetos que hacen a la relación laboral: el trabajador.

Y fue este tipo de relación laboral la que surgió a raíz de la tutela estatal luego de largas luchas de los trabajadores, al momento en que el hombre libre se encuentra ofertando su fuerza de trabajo, por tal razón es que se señala al Derecho del Trabajo como un derecho protector. Esa tutela jurídica que el Estado da al trabajador por cuenta ajena, se traduce, en diversos derechos de carácter nacional, como de contenido internacional, tal como la Estabilidad Laboral, Justa Remuneración, Derecho a la Jubilación, Derecho a los Seguros Sociales por Enfermedad, Maternidad, Accidentes de Trabajo, entre otros, que se encuentra establecidos en la Ley General del Trabajo, el Código de la Seguridad Social y otras disposiciones legales que regulan la materia.

El presente trabajo de investigación busca indagar si se cumplen actualmente los presupuestos que deben darse en las relaciones de trabajo objeto del Derecho del Trabajo, referente al tipo de trabajo que tradicionalmente ha sido objeto de regulación y causa del nacimiento del contrato de trabajo, y a su posible transformación como consecuencia de la evolución del sistema socio-económico y de los sistemas y modos de producción, tal como se dan en el marco de la Globalización o Mundialización de las economías, así como por efecto del alto e inconmensurable desarrollo de la tecnología , principalmente de la informática, que coloca en primer plano la obsesiva preocupación del empleador, inversionista o llámese capitalista, por la competitividad de la empresa tanto en el plano nacional como internacional.

El sistema económico que favoreció el nacimiento y desarrollo del Derecho del Trabajo y de su categoría contractual era el producto del sistema fabril denominado fordista o taylorista, caracterizado por la existencia de grandes fábricas con bastante trabajadores en las cuales se trabajaba a jornada completa, con puesto de trabajo en el establecimiento industrial.

Y las respuestas que el Derecho del Trabajo proporcionó respondían a tales necesidades, de tal modo que el contrato de trabajo convirtió el modelo social dominante en prototipo normativo.

Se ha dicho por distintos estudiosos de la problemática socio-económica mundial, que han existido variadas y múltiples causas que podemos citar como generadoras y determinantes de los profundos cambio en el modo de producción imperante , pero en lo fundamental se destacan dos de modo importante: en primer lugar, el nuevo desarrollo de las tecnologías, fundamentalmente de las tecnologías de la información, que han revolucionado los sistemas tradicionales de prestación de trabajo porque hacen posible la disminución de los puestos de trabajo a cubrir y, al mismo tiempo, hacen que no sea necesaria en todo caso la presencia física del trabajador en los lugares de trabajo, desdibujando con ello las manifestaciones usuales de identificación de los rasgos con base en los cuales se produce la inclusión de los trabajadores en la normativa protectora.

Y, en segundo lugar, la globalización o mundialización de la economía, que ha determinado la pérdida de importancia de las fronteras nacionales y que significa la universalización del sistema de economía de mercado y el avance hacia la libre circulación de los instrumentos económicos a escala mundial, favoreciendo un desigual reparto de la riqueza y del trabajo y provocando graves consecuencias en los sistemas de protección social, porque a través de la misma se puede realizar sus actividades fuera de la sede del empresario, donde la mano de obra es básicamente muy barata, lo que generara el cierre de muchas industrias de los países que puede considerarse de origen, lo que consecuentemente origina un alto desempleo.

Las empresas han iniciado dos procesos contrapuestos, por un lado tienden a la escisión empresarial, descentralizando gran parte de las funciones que antes se realizaban en el seno de una única organización, y por otro lado, tienden a agruparse, formando grupos y redes con nexos jurídicos de todo tipo. Tales fenómenos dificultan la identificación del sujeto empleador, al mismo tiempo que rompen con la tradicional organización del modo de prestar el trabajo.

En estas condiciones se hace patente la pérdida de terreno del trabajo objeto tradicional del contrato y del Derecho del Trabajo, a favor de un nuevo tipo de trabajo caracterizado fundamentalmente por la necesidad de mayores niveles de cualidad y formación, con la consecuente elevación del grado de autonomía técnica en el desarrollo de la prestación de trabajo; y por su posible prestación en lugares distintos del local de la empresa o del centro de trabajo, datos que se evaporan de los contornos de índices y rasgos que constituyen la esencia de la aplicación de las normas laborales, manifestada de modo paradigmático en la dificultad para apreciar la existencia de la subordinación que cualifica el trabajo objeto del contrato de trabajo.

El tipo de trabajador que interviene en el mercado de trabajo deja de ser el trabajador, mujer o hombre trabajando a tiempo completo en un mismo lugar y durante las mismas horas y los mismos días, bajo la tutela jurídica del contrato y por tiempo indefinido.

En estas condiciones se ha generalizado un nuevo tipo de trabajo, de modo que el modelo social típico, caracterizado por el trabajo prestado en unas claras condiciones de ajenidad y de subordinación ha dejado paso a otro modelo caracterizado en primer lugar y de modo crucial por la diversidad: ya no se puede hablar de un modelo social típico sino de la generalización de múltiples situaciones y tipos sociales, de múltiples formas de prestar trabajo que exigen fórmulas jurídicas también diversas y adaptadas a las nuevas características y a las nuevas necesidades, entre los que podemos nombrar al trabajo bajo la intermediación laboral mercantil.

El trabajo que se realiza bajo la intermediación mercantil , muchas veces se encuentra extramuro al tipo de trabajo que se regula bajo los términos del contrato de trabajo, y se encuentra situado en unos tipos contractuales totalmente diferente o pretenden hacerlo de dicha manera, otras veces, incluso podríamos decir la mayor parte de la veces es prestado de un modo no tan diferente del trabajo bajo dependencia y donde aparecen los supuestos jurídicos muy similares al trabajo subordinado, y que al ser realizado bajo ciertas libertades que impiden tal calificación, pese a desenvolverse con arreglo a unos modelos claros de dependencia económica del trabajador con respecto a las personas para quienes se presta dicho actividad.

Se trata de supuestos asimilados al trabajo asalariado pero carente de cualquier protección jurídico-laboral, en atención a la estructura clásica del contrato de trabajo, que aplica su regulación completa ante unos determinados requisitos, o la excluye radicalmente, si tales requisitos no se dan.

A ello hay que añadir que muchas veces tales situaciones de autonomía se producen a instancias del empresario, que busca las vías de evitar la aplicación del ordenamiento jurídico laboral y que pretende la constitución de una relación materialmente laboral, pero con un ropaje formal extralaboral, de modo que se producen situaciones que podrían considerarse fraudulentas, que dan lugar a prestaciones de trabajo desprovistas de cualquier tipo de protección social.

De estas circunstancias y factores se parte en el artículo que se acomete. Y, así, se analizan en primer lugar los factores económicos, sociales e ideológicos, y las notas o presupuestos que caracterizan el trabajo objeto del contrato de trabajo: el trabajo remunerado, libre y personal, prestado por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de aquél para el que se trabaja.

Relación laboral y contrato de trabajo en la legislación boliviana

La Ley General del Trabajo de Bolivia, en su Titulo I, en sus disposiciones generales, establece en su Artículo 1º., lo siguiente: "La presente Ley determina con carácter general los derechos y obligaciones emergentes del trabajo, con excepción del agrícola, que será objeto de disposición especial. Se aplica también a las explotaciones del Estado y cualquiera asociación pública o privada, aunque no persiga fines de lucro, salvo las excepciones que se determinan."

Por su parte en el Articulo 5º- se establece que: "El contrato de trabajo es individual o colectivo, según que se pacte entre un patrono o grupo de patronos y un empleado u obrero, o entre un patrono o asociación de patronos y un sindicato federación o confederación de sindicatos de trabajadores."

Agregándose en su Artículo 6º. Que: "El contrato de trabajo puede celebrarse verbalmente o por escrito, y su existencia se acreditará por todos los medios legales de prueba. Constituye la ley de las partes siempre que haya sido legalmente constituido, y a falta de estipulación expresa, será interpretado por los usos y costumbres de la localidad."

Como podemos inferir, en la ley General del Trabajo no existe una definición del contrato de trabajo, pero podemos deducirlo del ámbito subjetivo que establecen los artículos anteriormente señalados de la L.G.T.

Sin embargo, será la disposición reglamentaria de la L.G.T. que establece en su Art. 5º que: "El contrato individual de trabajo es aquel en virtud del cual una o mas personas se obligan a prestar sus servicios manuales o intelectuales a otra u otras".

Según lo expresa el Maestro Dr. Isaac Sandoval[1]"Resulta deficiente la conceptualización del contrato de trabajo en el Art. 5º del Decreto Reglamentario, por cuanto omite las condiciones de dependencia y el salario que junto al trabajo personal configuran la tipicidad del contrato individual. Resultado mas bien adecuada la normativa del Art. 6º del Reglamento, cuando asigna al contrato el carácter de ley entre partes, siempre que sus cláusulas no impliquen una renuncia del trabajador a los derecho reconocidos en la ley o en los convenios colectivos"

El Art. 6º del Decreto Reglamentario a la Ley General del Trabajo establece: "El contrato individual de trabajo constituye la ley de las partes, a reserva de que sus cláusulas no impliquen una renuncia del trabajador a cualquiera de los derechos que le son reconocidos por las disposiciones legales y por los contratos colectivos; a falta de estipulación expresa, será interpretado por los usos y costumbres de la localidad".

Es fundamental señalar lo establecido en el Decreto Supremo 23570 de 26 de julio de 1993, que en su Art. 1º, establece que: " De conformidad al Art. 1º de la Ley General del Trabajo que determina, de modo general, los derechos y obligaciones emergentes del trabajo asalariado, constituyen características esenciales de la relación laboral:

La relación de dependencia y subordinación del trabajo respecto del empleador;

La prestación de trabajo por cuenta ajena; y

La percepción de remuneración o salario en cualquiera de sus formas de manifestación.

Por otra parte, será preciso hacer una puntualizaciones sobre la Relación de Trabajo, toda vez que nuestra legislación laboral nacional se nutre tanto de la corriente doctrinal contractualista, como de la relacionalista, es así que tenemos en lo principal, respecto al trabajo, ya que ambas instituciones, el Contrato de Trabajo y la Relación Laboral corresponden al Derecho Laboral, pues vemos que a partir de lo que se entiende por Relación Laboral es que podemos distinguir los derechos y obligaciones establecidos para los sujetos de esta clase de relación jurídica, que como lo establece el Decreto Supremo 23570 de 26 de julio de 1993, anteriormente señalado, tienen aparejada la Dependencia y Subordinación, la Ajenidad y la Remuneración.

Por otra parte y referente al ámbito de aplicación de la señalada normativa laboral el Art. 3º, establece que:

"Toda persona natural que preste servicios intelectuales o materiales a otra, sea esta natural o jurídica, en cuya relación concurran las características señaladas en el Artículo anterior se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo y goza de todos los derechos reconocidos en ella, sea cual fuere el rubro o actividad que se realice, así como la forma expresa del contrato o de la contratación verbal si fuera el caso."

Es de natural importancia ante lo establecido en el Art. 3º de ya precitado Decreto Supremo 23570 de 26 de julio de 1993, hacer un breve comentario referente al Principio de la Primacía de la Realidad que nos enseña que por dicho principio se determina que: "prevalece la veracidad de los hechos a lo determinado por acuerdo de partes."

Este principio significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Como consecuencia de lo anterior, "la mayoría de las normas que constituyen el Derecho del Trabajo se refieren más que al contrato, considerado como negocio jurídico y a su estipulación, a la ejecución que se da al mismo por medio de la prestación del trabajo."[2]

Bajo este principio, no importa el ejercicio personal de la autonomía de la voluntad, sino la demostración de la realidad que reina sobre la relación entre trabajador y empleador. Así, ambos pueden contratar una cosa, pero si la realidad es otra, es esta última la que tiene efecto.[3]

En un conflicto individual de trabajo, y ante la demostración de una veracidad sobre la relación de trabajo, donde se contenga el principio de primacía de la realidad, esto nos vale como un instrumento procesal que imprescindiblemente debe utilizar el magistrado al momento de resolver un conflicto dentro del proceso Social laboral. Por ello para aplicar este principio no se tiene como base subjetividades, sino cuestiones objetivas, por ello una vez que los hechos son demostrados, estos no pueden ser neutralizados por documentos, chicaneria o formalidad alguna.

Dada la importancia del principio de la Primacía de la Realidad, nuestra constitución recoge dicho principio de manera directa, cuando en su Art. 48º , numeral I.- que trata de las disposiciones sociales y laborables como normas de carácter obligatorias, establece en su numeral II,:

"Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador. "

De tal manera que nos corresponde ahora incidir de modo fundamental y por su importancia en las cuestiones relativas al objeto y a la causa en el contrato de trabajo, porque es en estos elementos donde reside la función y la razón de ser de tal categoría y se pretende demostrar que tales circunstancias no han desaparecido, y que pese a las variaciones sufridas en el modelo económico y social no justifican su pérdida de identidad.

Es por tal razón que el presente y modesto trabajo pretende demostrar el estado actual en que se encuentran los presupuestos jurídicos de la ajenidad y subordinación, y que a partir de sus principios origínales pasando por su correspondiente evolución, se puede cotejar que se puede acondicionar sin perder su esencia a las necesidades de tutela que va descubriendo la práctica de las relaciones de producción.

Así, la actividad de mediación mercantil o comercial puede realizarse con la cobertura que proporciona el contrato común de trabajo, sin que el mediador ocupe un puesto en la empresa, tenga fijados un horario y una jornada de trabajo y observando los índices de Ajenidad y Subordinación que justifican su inclusión plena en el ámbito protector del Derecho del Trabajo.

Aquellas ideas fundamentales o líneas directrices, propias o exclusivas de esta rama del derecho, que informan e inspiran directa o indirectamente las normas laborales, se encuentran incorporadas en nuestro derecho positivo, y se encuentran ordenados en el Decreto Supremo 23570 de 26 de julio de 1993, de la siguiente manera:

"I. Se ratifica la vigencia plena de los principios del Derecho Laboral:

A) Principio Protector, en el que el Estado tiene la obligación de proteger al trabajador asalariado, entendido en base a las siguientes reglas:

– In Dubio Pro Operario, en caso de existir duda sobre la interpretación de una norma, se debe preferir aquella interpretación más favorable al trabajador.

– De la Condición Más Beneficiosa, en caso de existir una situación concreta anteriormente reconocida ésta debe ser respetada, en la medida que sea más favorable al trabajador, ante la nueva norma que se ha de aplicar.

En consecuencia debemos tener en cuenta con carácter fundamental que el objeto del contrato de trabajo es el trabajo que se realiza según los siguientes elementos:

• a. Los sujetos.

• b. Consentimiento de las partes.

• c. Capacidad.

• d. El carácter personal de la prestación laboral (intuitio personae).

• e. Voluntariedad.

• f. Retribución.

• g. Dependencia.

• h. Ajenidad.

• i. Licitud.

• j. Exclusividad.

• k. Profesionalidad

En consecuencia sostenemos que los principales elementos sustantivos del contrato de trabajo son:

La relación de dependencia y subordinación del trabajador respecto del empleador;

La prestación de trabajo por cuenta ajena; y

La percepción de remuneración o salario en cualquiera de sus formas de manifestación.

Por su parte, y en concordancia con el Art. 48º de la Nueva Constitución Política del Estado, se dicta el D.S. Nº 0107 del 01 de mayo de 2009, que en su Art. 4º, que trata de los Principios del Derecho Laboral Boliviano, establece que:

"I. Se ratifica la vigencia plena de los principios del Derecho Laboral:

a) Principio Protector, en el que el Estado tiene la obligación de proteger al trabajador asalariado, entendido en base a las siguientes reglas:

– In dubio pro operario, en caso de existir duda sobre la interpretación de una norma, se debe preferir aquella interpretación más favorable al trabajador.

– De la condición más beneficiosa, en caso de existir una situación concreta anteriormente reconocida ésta debe ser respetada, en la medida que sea más favorable al trabajador, ante la nueva norma que se ha de aplicar.

b) Principio de la Continuidad de la Relación Laboral, donde a la relación laboral se le atribuye la más larga duración imponiéndose al fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución del empleador.

c) Principio Intervencionista, en la que el Estado, a través de los órganos y tribunales especiales y competentes ejerce tuición en el cumplimiento de los derechos sociales de los trabajadores y empleadores.

d) Principio de la Primacía de la Realidad, donde prevalece la veracidad de los hechos a lo determinado por acuerdo de partes.

e) Principio de No Discriminación, es la exclusión de diferenciaciones que colocan a un trabajador en una situación inferior o más desfavorable respecto a otros trabajadores, con los que mantenga responsabilidades o labores similares.

II. La presente enumeración de los principios laborales no son excluyentes con principios establecidos anteladamente, ni con las que pudieran incorporarse con posterioridad."

Considerando al Contrato de Trabajo como el acto jurídico de carácter bilateral, que se constituye de forma verbal o escrita y que existe desde que una o varias personas en virtud del cual se obligan a prestar sus servicios manuales o intelectuales a otra u otras, tal como lo expresa el Tratadista Rafael Calderas[4]al señalar que:

"El Contrato de Trabajo es aquel Mediante el cual un trabajador se obliga a prestar sus servicios a un patrono, bajo su dependencia y mediante una remuneración…".

Esta definición es concordante con los Decretos Supremos 23570 de 26 de julio de 1993 y el Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, este ultimo en su Art. 5º, que trata de los Contratos Laborales, establece:

"Cualquier forma de contrato, civil o comercial, que tienda a encubrir la relación laboral, no surtirá efectos de ninguna naturaleza, debiendo prevalecer el principio de realidad sobre la relación aparente.",

Y finalmente, con carácter fundamental y de mucha importancia, este D.S. en lo que se refiere a la Remuneración o Salario, señala en su Art. 6º:

"Todo pago pactado efectuado o por efectuarse, en contraprestación a los servicios acordados a que se refiere el Artículo 2 del presente Decreto Supremo, en cualquiera de sus modalidades, constituye forma de remuneración o salario, entre otros: el sueldo mensual, el pago quincenal, el pago semanal, el pago a jornal, el pago por horas, el pago de comisiones, el pago por obra o producción, el pago a porcentaje, el pago en especies cuando esté permitido."

La ajenidad y subordinación en la relación de intermediación mercantil

Es ampliamente aceptado y conocido en todos los Derechos positivos, que la existencia de algunos presupuestos y/o requisitos es condición indispensable para incluir un determinado "trabajo" a la esfera jurídica del derecho laboral.

Hoy día, en las legislaciones positivas existe una coincidencia sustancial respecto a los presupuestos y/o requisitos como condición indispensable al respecto, para determinar la inclusión de la cosa social trabajo, a la esfera jurídica laboral.

De igual manera, es fundamental también señalar la uniformidad en el derecho positivo es que en la esfera del Derecho Laboral no se regula el "Trabajo Humano" en su integridad Por el contrario, cualquier Derecho domestico del trabajo tiene como objeto una parte determinada y definida del hecho social trabajo, y sólo ésta; otros sectores del ordenamiento jurídico regulan las otras partes del hecho social trabajo, y así, el Derecho civil, el Derecho administrativo y el Derecho mercantil, sobre todo, comparten con aquél, de modo desigual, desde luego, su normativa.

Sin embargo , es importante observar la existencia de muchas actividades laborales que realizan algunas personas y que se muestran por demás suficientes para la calificación de todos los supuestos que hacen a una asimilación entre lo laboral y lo mercantil y, sobre todo, se revela injustificado que prestaciones contractuales de trabajo tan cercanas, que comparten objeto y causa, hayan de recibir una tutela jurídico, fundamentalmente en lo social, tan diverso, dotado uno de unas importantes dosis de protección social y el otro desprovisto de la totalidad de tales garantías, aunque con respecto a la regulación de la relación individual de trabajo, la normativa que regula algunas esferas de la intermediación mercantil entre otras, haya recurrido a un régimen que recuerda mucho al autentico contrato de trabajo.

Así también podemos ver que el Derecho español del trabajo, ente otras legislaciones, sólo regula, pues, la parcela del hecho social trabajo que reúne determinados presupuestos tipificadores; En la Legislación Española, tal como también se establece en nuestra legislación laboral, estos se distinguen en dos grupos, tal como lo señala Luis Enrique DE LA VILLA, en su obra citada: "a saber, sustantivos y adjetivos. Se prefiere esta nomenclatura a la que diferencia presupuestos materiales y formales, pues, hasta cierto punto, al tomar como referencia un Derecho positivo del trabajo concreto, tanto las notas sustantivas como las adjetivas han sido formalmente impuestas por el ordenamiento jurídico."

En el Derecho boliviano del trabajo los presupuestos sustantivos son cuatro: el trabajo ha de ser libre, remunerado, por cuenta ajena y bajo subordinación y dependencia; el presupuesto adjetivo al igual que el derecho laboral español es uno tan solo; "el trabajo ha de estar incluido como tal trabajo «laboral» —valga el juego de palabras— o, cuando menos, no expresamente excluido." La no valoración de este último presupuesto puede desfigurar, como ocurre con frecuencia, la extensión y límites de la disciplina jurídico-laboral

En consecuencia, inferimos inequivocadamente que en lo nuclear, el trabajo «laboral», o sea el "hecho social trabajo", normado por la legislación laboral, es un trabajo por cuenta ajena, bajo subordinación y dependencia, libre, y remunerado.

Apelamos en reiterar que para nosotros en el Derecho Boliviano del Trabajo la ajenidad y la subordinación son los presupuestos más característicos para distinguir autenticas relaciones laborales de relaciones extralaborales de igual modalidad.

Lo esencial de la ajenidad es que el trabajador se desentienda —por la cesión inicial de los frutos de su trabajo— del resultado económico favorable o adverso; bien entendido que la traslación del riesgo que se opera es simplemente en su aspecto económico, y nunca en su aspecto laboral, pues todo trabajador afronta el riesgo que deriva de su propio trabajo.[5]

De lo que se infiere que concordante con la doctrina y la legislación universal, podemos decir que: Contrato individual de trabajo es aquel por el cual una persona física denominada trabajador se obliga a prestar servicios personales para una persona física o jurídica denominada el empleador bajo la dependencia y subordinación de éste, quien a su vez, se obliga a pagar por estos servicios una remuneración determinada.

De esta manera y estando este articulo referido a desentrañar los elementos sustantivos que hacen a la relación laboral en algunas actividades mercantiles, es que nos referiremos fundamentalmente a aquellas categorías laborales que jurídicamente pueden considerarse como de mediación o intervención en operaciones mercantiles, es decir el relacionamiento entre el productor y el consumidor de un producto a través de personas cuya prestación contractual puede consistir, tanto en la promoción, bien sean en concertación de operaciones comerciales, y que aparecen relativamente tarde en el panorama jurídico, y es el resultado del desarrollo económico del siglo XIX, y que se manifiestan con mayor rigor en el siglo XXI como producto de :

• a) La expansión de los mercados;

• b) El Incremento sustancial de las comunicaciones y del transporte;

• c) La diversificación y descentralización de los procesos productivos;

• d) Los cambios sustanciales de la tecnología , principalmente informática;

• e) La aparición de nuevas formas y modos de producción;

¿Qué debe entenderse por ajenidad y subordinación en el contexto de la relación "mercantil?

Consideramos que toda vez que, la dependencia y la subordinación está presente en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de lo que se infiere que, la dependencia y la subordinación no debe considerarse el punto único y exclusivo para calificar una relación determinada de naturaleza o apariencia laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo surge la respuesta en sentido de que la:

LA AJENIDAD Y LA SUBORDINACIÓN, son los motivos que aclaran las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral.

"Así las cosas, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal-trabajador se hace parte del sistema de producción añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto -ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida -remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro"…[6]

Según Gerardo Mille, "en los últimos tiempos se ha incrementado la práctica de algunas empresas en simular la existencia de la relación laboral como una relación mercantil, civil o societaria y así evadir el carácter proteccionista de la Legislación del Trabajo."[7]

Y continua señalando que : "Esta practicas de simulación se las realiza aprovechándole en aquellas áreas profesional , donde por la naturaleza como de servicio que se enmarca dentro de las llamadas profesiones de "ejercicio libre de la profesión" abogados, periodistas, ingenieros, médicos -entre otros-; no obstante, tal calificación aceptada en el campo práctico no escapa del ámbito de aplicación subjetiva del derecho laboral, por cuanto puede discurrir simultáneamente en el marco de media jornada ordinaria el ejercicio de algunas de éstas profesiones "libres" bajo subordinación y dependencia para un patrono y la jornada restante prestar por su cuenta y riesgo sus servicios y como quiera que en el derecho laboral no hay casuística puesto que cada relación comporta sus particularidades debe revisarse concienzudamente si en tal prestación de servicio conjugan los elementos existenciales de la relación laboral, o si por el contrario se desarrolló la prestación de un servicio no personal."

Es necesario hacer mención y citación de las expresiones y análisis del maestro Isaac Sandoval Rodríguez en su obra citada, que señala que: "Sin duda, el contrato de trabajo se diferencia de los demás contratos por su singularidad de ser el trabajador objeto y sujeto del contrato"[8]

Es por tal razón que a partir del análisis comparativo que hacemos de los regímenes laboral y mercantil, en lo que respecta a la tutela jurídica de carácter social, se observa el criterio elegido por el Código de Comercio boliviano y la Ley de Seguros boliviana y otras disposiciones legales para regular la materia en los aspectos jurídico referentes a los agentes comerciales, mediadores, viajantes o corredores de comercio, Comisionistas, promotores, Agentes de Bolsas, Representantes de Comercio, el Franquiciado, el Concesionario, Corredores de Seguros, el Agente de Seguros, entre otros.

De las actividades empresariales asimilable a una relación laboral

Es muy bien conocida que todas las actividades de los empresarios se la realizan desde dos esferas de la actividad empresarial; por un lado, tenemos la organización específica de la actividad empresarial y, por otro lado, ha de procurar introducirse al mercado mediante una actividad eficaz y eficiente. Ahora y dada la constante complejidad de las actividades empresariales y la introducción de dichas actividades a un mercado cada vez mas competitivo, el empresario se ha visto necesitado siempre del apoyo de terceras persona para lograr el éxito necesario en estos dos planos y así se recurre a colaboradores para conformar la estructura funcional o la representación de la empresa en el mercado.

En el presente articulo, nos vamos a referir fundamentalmente a esas terceras personas con las cuales se apoya el empresario para lograr su posicionamiento en el mercado y procurar alcanzar el éxito necesario en los dos planos señalados para conformar la estructura funcional o la representación de la empresa en el mercado. Nos estamos refiriendo al personal encargado de las ventas exteriores: a los vendedores ambulantes, jefes de ventas, comisionistas, agentes de ventas etc., sin embargo, sin embargo y dado es espacio de nuestro trabajo, no haremos una descripción pormenorizada de todas aquellas personas que contribuyen a las realización de la actividad empresarial en el marco de la intermediación mercantil y que se encontrarían muchas veces bajo una clara dependencia y subordinación laboral, pero que sin embargo en la práctica muchas empresas simulan su existencia de la relación laboral como una relación mercantil, civil o societaria y así evadir el carácter proteccionista de la Legislación del Trabajo.

Así tenemos en nuestro ordenamiento jurídico, cuando se utiliza la expresión "dependiente", en el Art. 89 de nuestro Código de Comercio, y que conceptualiza a dicha persona, diciendo: "Se entiende por dependiente a la persona a quien el titular de la empresa o establecimiento encarga a la realización de determinada labores propias del giro comercial o de una clase de negocio, en forma temporal o permanente." (Concordado con los Arts. 18, 1270 Código de Comercio.)

Por otra parte y en un sentido global, para referirse a las personas que trabajan en la actividad de mediación en el mercado de bienes o servicios, independientemente de la forma de realizarla, y, por lo tanto, del régimen jurídico que le corresponda, y se han acogido como señalamos anteriormente en las denominaciones de corredores, , agentes comerciales, mediadores, viajantes o corredores de comercio, Comisionistas, promotores, Agentes de Bolsas, Representantes de Comercio, el Franquiciado, el Concesionario, Corredores de Seguros, el Agente de Seguros, entre otros.

La categoría jurídica de los llamados Auxiliares, o más propiamente diremos Auxiliares del Comerciante, que se encuentran debidamente regulados en el Código de Comercio, entre los que tenemos a los:

• a) Factores o Administradores

• b) Dependientes; y

• c) Los Corredores.

• d) Contrato de agencia

• e) Contrato de comisiones y consignaciones

• f) Consignaciones

Por otra parte, actualmente tenemos muy proliferado el teletrabajo, literalmente llamado trabajo a distancia, se refiere al desempeño de un trabajo de manera regular en un lugar diferente del centro de trabajo habitual. "Suele referirse a trabajos de oficina que precisan de una interacción mínima con el cliente y que no requieren de presencialidad. Es habitual el uso de medios informáticos para comunicarse con los clientes o compañeros de trabajo, para el envío de resultados y, en la mayoría de los casos, para la realización de la actividad."[9]

La diferencia fundamental entre "trabajo a domicilio" y "teletrabajo" es la preponderancia de la informática y las telecomunicaciones en la realización del llamado teletrabajo.

Tal como señalábamos precedentemente que, no siendo posible en el presente articulo hacer una análisis pormenorizado de todos los tipos de trabajadores que se desenvuelven en las actividades laborales de intermediación mercantil, nos referiremos única y referencialmente a la naturaleza jurídica, actividades, marco regulatorio y campo de aplicación de los Agentes de Seguros, quienes se encuentran regulado en el marco de la Ley de Seguros, Ley Nº 1883 de 25 de junio de 1998 y del Código de Comercio, Decreto Ley Nº 14379 de 25 de Febrero de 1977.

Así tenemos que el Art. 5, de la Ley de Seguros , define al Agente de Seguros como : "Es la persona natural vinculada a una entidad aseguradora, mediante un contrato, que se dedica a la intermediación y a la gestión comercial de contratos de seguros."; por su parte el Código de Comercio establece en su Art. 105, que trata de los corredores de comercio: , "El corredor de seguros se encarga, de manera habitual, de ofrecer seguros, promover la celebración de tales contratos y gestionar su renovación. Se distingue del agente de seguro en que éste ultimo se halla sujeto a una relación de dependencia con el asegurador, conforme a reglamentación especial.",

De lo preceptuado se infiere que la relativa autonomía de la actividad del Agente de Seguro, no desvirtúa la dependencia esencial de su vinculación jurídica ni excluye la existencia de una relación de carácter laboral.

Podemos afirmar que la actividad de mediación mercantil o comercial señaladas precedentemente y que se realiza con la cobertura que proporciona el contrato común de trabajo, aun si el agente no ocupa un puesto en la empresa, ni tiene fijados un horario o una jornada de trabajo y siempre que se observen los índices de subordinación y dependencia que justifican su inclusión plena en el ámbito protector del Derecho del Trabajo, es un "Supuesto Jurídico" que nos obliga a afirmar que algunas actividades de mediación mercantil o comercial, en el caso del presente trabajo de investigación, que nos referimos a los Agentes de Seguros reiteramos que deberán estar bajo la tutela de las leyes laborales y de la seguridad social.

A través del análisis señalado precedentemente, hemos demostrado el valor que rodea a la prestación personal de un servicio de carácter mercantil como presunción legal que hace a la existencia de las Relación Laboral. Ya hemos señalado de manera prudente que la doctrina y la ley establece como presupuestos jurídicos para la existencia de una actividad mercantil, como es el caso del Agente de Seguro y asimilable a una especial Relación Laboral se requiere los siguientes requisitos:[10]

Ser persona física o natural;

Intervenir en operaciones mercantiles;

Seguir las instrucciones del empresario;

No asumir el riesgo y ventura de las operaciones;

Percibir una remuneración o comisión;

Prestar el servicio en exclusividad.

Será en relación a las circunstancias ya nombradas, que se puede alcanzar este tipo de de relaciones laborales y la forma en que realmente actúa el agente de seguro en la ejecución de su labor.

Es por tal razón, que se establecen pruebas muy importantes que hacen al hecho de que , la actividad mercantil del agente de seguro que actúa en la promoción, concertación y colocación del seguro, lo hace de manera "personal", (AGENTE DE SEGUROS: Es la persona natural vinculada a una entidad aseguradora), pues lo contrario seria hacerlo a través de una organización, lo que significaría la negación de la Relación Laboral en virtud de la característica fundamental de la relación laboral, cual es de Intuito Personae. Por otra parte y no menos fundamental, es la "Continuidad" en la actividad del "Agente de Seguro" y de esta forma, obviamente se distingue del simple encargo temporal o mero tramite que puede ser encargando por el empleador o la compañía aseguradora, y que su ejecución no configuraría conceptualmente una relación laboral estable.

Por último, el agente de seguro al no asumir el riesgo y ventura de las operaciones, implica que la utilidad patrimonial del trabajo se atribuye al empresario; por ende, estamos en la esencia de la ajenidad que representa que el trabajador se desentienda —por la cesión inicial de los frutos de su trabajo— del resultado económico favorable o adverso; bien entendido que la traslación del riesgo que se opera es simplemente en su aspecto económico, y nunca en su aspecto laboral, pues todo trabajador afronta el riesgo que deriva de su propio trabajo, correspondiendo al empresario, compensa al trabajador con una parte de esa utilidad: el salario, la remuneración , la comisión, etc.