La protección del software en Cuba. Comparación con otros países latinoamericanos

En los últimos años los asuntos relacionados con la Propiedad Intelectual han ido cobrando importancia, por lo que la legislación en ese sentido ha tenido que sufrir mutaciones que la han llevado a la búsqueda de estructuras que le permitan desarrollarse en toda su extensión.

El proceso de digitalización que se diversificó con la aparición de la Sociedad de la Información, entrañó la aparición de una nueva categoría de obras que se debían insertar en las concepciones de los Derechos de Propiedad Intelectual, pues aparecían bienes intangibles con una naturaleza diferente a los ya conocidos, entre ellos el software, el cual ha sido objeto de un polémico debate en cuanto a la necesidad de su protección. Desde su creación se ha tratado de determinar una figura que le diera amparo legal, y para ello siempre se mantuvo en el derecho de las invenciones, el derecho de autor y una protección sui generis.

Es por ello que se realizó una revisión de la legislación existente en la materia para de forma concreta proporcionarles información a los interesados en el tema sobre la protección legal de los programas de ordenador en Cuba; así como su comparación con legislaciones en esta materia en países como Bolivia y Venezuela.

Palabras clave: SOFTWARE; PROTECCIÓN LEGAL; PROGRAMAS DE ORDENADOR.

TITLE: The protection of software in Cuba. Comparison with other Latin American countries.

ABSTRACT

Themes regarding to Intellectual Property have played an important role in recent years, so the legislation in that sense has suffer mutations, that have taken them to the search of structures which allow them to develop in all its extension.

The digitalization process was diversified with the emerge of the Information Society, entrained the appearances of a new category of works that could be inserted in the conceptualization of the Intellectual Property Rights, because of the appearance of intangible wealth with different nature to the one already known, including the software. The need of its protection has been a contentious point for discussion. A determine figure able to give legal protection was tried to be found since its creation and for that reason inventions rights, copyrights and suigeneris were always kept.

That is why a legislation reviewed on this field was made to provide information to interesting people about legal protection of computer programs in Cuba, and also its comparison with laws on this field in countries as Bolivia and Venezuela.

Keywords: SOFTWARE; LEGAL PROTECTION; COMPUTER PROGRAMS.

Introducción

Los programas de ordenador forman un elemento fundamental en el desarrollo del mercado de las tecnologías de la información en el mundo, ya que contribuyen en la creación de riquezas y de puestos de trabajo. En la actualidad todos los procesos que rigen nuestras vidas se hayan vinculados a la informática y por consiguiente a los software o programas de ordenador, los que hacen posible su desarrollo. Es por ello que se hace necesario una protección jurídica que pueda defender los derechos de propiedad intelectual de los creadores de estos programas.

Los programas de ordenador, constituyen un elemento muy importante en el proceso productivo del sector empresarial, son numerosos los ejemplos que demuestran el uso diario de los programas de ordenador en las empresas: programas de cálculo, de gestión de bases de datos, de gestión de proyectos, de contabilidad, de anti-virus, etc.

El primer software aparece en 1946 cuando en los Estados Unidos se construye la primera máquina con válvulas electrónicas, sin embargo para la época no existía un concepto claro del mismo. En este período el programa formaba parte del equipo, y la protección se llevaba a cabo a través del derecho de las invenciones, secretos comerciales y "know how".

A partir de 1965, se crean los circuitos integrados, todos los elementos del circuito se utilizan en una misma plaqueta. La característica esencial es la miniaturización de los componentes que ha dado como resultado sistemas operativos más sofisticados y un tratamiento de la información más rápido. Se comienza una línea jurisprudencial a nivel mundial descartando la protección del software por el derecho de las invenciones.

En el año 1970 existe un acercamiento por parte del hombre al manejo de la máquina, se crea así un lenguaje binario para máquinas, y se comienzan a hacer compatibles los equipos producidos por distintas empresas. Posteriormente nació la idea de los computadores personales y con ellas aparece la primera normativa que regula al software como creación intelectual protegida por el derecho de autor.

Cuba no escapa de esta disyuntiva, el avance vertiginoso de esta rama de la ciencia ha llevado a que se creen nuevos mecanismos de protección que aseguren el derecho de sus creadores. Este trabajo se centra en la protección concedida al software en el ordenamiento cubano y el derecho comparado, en función de que los creadores de programas de ordenador cubanos puedan comprender mejor la temática abordada y tengan los conocimientos necesarios para la protección de sus creaciones.

Desarrollo

La aparición de la Sociedad de la Información, entrañó a su vez el surgimiento de una nueva categoría de obras que se debían insertar dentro del Derecho de Propiedad Intelectual, ya que son bienes intangibles con una naturaleza diferente a los ya conocidos. Apareciendo así los programas de computación o software. A medida que este último se ha desarrollado han aumentado también los conflictos sobre su adecuada protección. Por un lado se encuentran los que lo defienden como una "creación estética" y por otro los que lo consideran una "creación técnica".

Hasta la actualidad existe una divergencia de criterios en cuanto al modo de proteger los programas de ordenador. La gran mayoría en el derecho comparado mantiene la postura de proteger al software mediante el derecho de autor, pero hay quienes abogan por su protección mediante las Patentes. Sin embargo, éste último no brinda protección a las ideas, por lo que dadas las características que posee solo puede ser susceptible de patente en combinación con otros elementos de los que forma parte. Por lo tanto esta solicitud de patente se basaría en la patentabilidad del procedimiento que se consigue por la combinación de todos los elementos integrantes de la invención.

Elementos del software

Un programa de ordenador o software está conformado por varios elementos:

• 1. El Análisis: no es más que la idea general para determinar cual es el problema y buscarle la solución, esto lo realiza una persona: el analista;

• 2. Algoritmo: son los pasos a seguir; es una regla para dar solución a un problema específico.

• 3. El Flujograma: Describe el orden lógico, la secuencia y la temporalidad en que el ordenador debe ejecutar los pasos que constituyen el algoritmo.

• 4. El Código fuente: es la resolución de un algoritmo en un lenguaje de programación, el programador traduce los pasos mentales en lenguaje de programación.

• 5. El Código Objeto: es la representación del código fuente en un sistema de lenguaje de máquina a través de computadores, tarea esta en la que no interfiriere la mano del hombre.

Es así que el código fuete y el objeto son resultados "literales" de las instrucciones que se han generado a partir del análisis, el algoritmo y el flujograma.

Partiendo de los elementos anteriormente planteados se puede definir al software como" un conjunto de instrucciones que devienen de las fases del análisis, algoritmo, Flujograma y código fuente que pueden utilizarse directa o indirectamente en un computador a partir del código objeto, a fin de obtener un resultado determinado, como consecuencia del tratamiento de esa información (instrucciones) cuyo destino es ser incorporado a una máquina". [1]

Sin embargo desde el punto de vista autoral la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena en su artículo 3 define el software como: "expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier forma, que al ser incorporados en un dispositivo de lectura automatizado, es capaz de hacer que un ordenador -un aparato electrónico capaz de elaborar informaciones- ejecute determinada tarea y obtenga determinados resultados. El programa de ordenador comprende también la documentación y los manuales de uso". [2]

En las anteriores definiciones se puede comprobar el desacuerdo existente en cuanto a la protección jurídica del software ya que por un lado es considerado como un proceso de automatización (combinación de algoritmos y números binarios) y por otro, una expresión que es el resultado de la incorporación de un conjunto de instrucciones que pueden presentarse bajo la forma de documento escrito"literario".

Protección del Software (Derecho de Invención)

La patente de invención es una "regla técnica para solucionar un problema". Para que una invención pueda ser susceptible de protección debe cumplir con tres requisitos esenciales:

• 1. Novedad: Una solución que no encuentre en el estado de la técnica mundial.

• 2. Actividad Inventiva: que no es algo obvio para los especialistas de un nivel medio.

• 3. Aplicabilidad Industrial: que se pueda reproducir industrialmente.

Si alguno de los elementos de un software reúne los parámetros antes mencionados puede dar lugar a su protección por el sistema de patente de invención.

Protección del Software (Derecho de Autor)

En el Derecho de Autor no se protegen las ideas, ni los procedimientos, ni el contenido sino la forma de expresión, ya sea artística, científica o literaria. Debido a que el software no es una expresión artística, pero sí escrita, ya que es una combinación de números binarios automatizados puede en este sentido igualarse a las obras literarias.

En referencia a esto los Acuerdos ADPIC establecen que "los programas de ordenador, sean programas fuentes o programas objeto serán protegidos como obras literarias en virtud del "Convenio de Berna". Para ello lo primero que debe cuestionarse es la originalidad del software, siendo su forma de expresión la que será objeto de protección, no así las ideas, procedimientos o contenido técnico. El trabajo de un programador es igualado al de un escritor de una obra científica, por lo que dos programadores distintos pueden encontrarse programando para la solución de un mismo problema y sin embargo el camino para ello puede ser diferente en cada caso.

Protección del software en Cuba

Debido a las lagunas existentes en la legislación cubana en relación con la protección y remuneración a los autores y titulares de programas de computación y bases de datos, se pone en vigor la Resolución Conjunta # 1 de fecha 21 de junio de 1999, elaborada a iniciativa del Ministerio de Cultura y del Ministerio de la Industria Sidero – Mecánica y Electrónica, y conjuntamente con el Centro Nacional de Derechos de Autor.

Esta Resolución respalda la posición actual de algunos legisladores de elaborar un sistema de protección propio, para los autores de programas de computación, estableciendo en estas normas las particularidades de este tipo de creaciones que no existen en otra modalidad de obras de la rama del Derecho de Autor.

A través de esta Resolución, en su artículo 4) se puede palpar cierta flexibilidad en el ordenamiento cubano a la hora de determinarse la vía idónea de protección para los programas de ordenador, ya que con independencia de la protección del derecho de autor le da la prerrogativa a los creadores de invocar la protección de estas obras rigiéndose por la legislación que en materia de Propiedad Industrial existe en Cuba; siempre y cuando el software contenga algún elemento susceptible de ser protegido por esa vía.

La Resolución Conjunta No. 1 establece que se reconocen por igual los derechos morales de los autores de programas de computación que hayan creado su obra de forma independiente, por encargo o en el marco de un empleo de esta forma el mencionado cuerpo legal en su artículo 12) establece que para el caso de los programas de computación creados en el marco de un empleo, la titularidad corresponderá a la entidad empleadora.

Esto se contrapone con lo expresado en la Ley No. 14 del Derecho de Autor cuando estipula que se concede al autor el derecho de exigir se reconozca la paternidad sobre la obra, y en especial que se mencione su nombre cada vez que esta sea utilizada.

Por otra parte en el Capítulo III del precepto legal anteriormente citado se establece la facultad de los titulares de los derechos de explotación y comercialización de programas de computación de autorizar a otros, el uso y explotación de la obra mediante contrato para cada caso, aclarando que dichos titulares conservaran la propiedad de los programas y la prohibición expresa de ceder su uso a terceras personas ajenas al contrato de cesión debidamente firmado, salvo pacto en contrario.

Entre otras cosas el articulado de esta disposición legal establece que el autor tendrá derecho a recibir el 10 % de los ingresos que genere la explotación de la obra, debiendo especificarse en el contrato el modo de otorgarse las cesiones de derechos en caso de que sean varios los autores.

En el cuerpo legal de esta Resolución Conjunta también se detallan como obligaciones para el titular de los derechos de comercialización, la de divulgar sin costo adicional las correcciones de eventuales errores; la obligación de asegurar a los respectivos usuarios la prestación de servicios técnicos establecidos y la obligación de indemnizar a los clientes por los perjuicio causados si dejara fuera de circulación comercial programas de computación sujetos a garantía de mantenimiento. En caso de que el titular considere que han sido violados en todo o en parte sus derechos, esta Resolución establece la vía de reclamación ante el Director del Centro Nacional de Derecho de Autor (CENDA) ubicado en Ciudad de La Habana, independientemente de las acciones civiles que puedan realizarse.

En Cuba el derecho del autor sobre su obra comprende, según la Ley No 14 de Derecho de Autor, la vida del autor y cincuenta años después de su muerte, salvo las excepciones señaladas en dicha Ley; si se tratase de una obra en colaboración, el período de vigencia del derecho de autor se extenderá cincuenta años después del fallecimiento de cada autor. El plazo de cincuenta años comienza a contarse a partir del primero de enero del año siguiente al fallecimiento del autor. Sin embargo, el período de vigencia del derecho de autor perteneciente a las personas jurídicas es de duración ilimitada y en caso de reorganización, el derecho de autor pasa a la persona jurídica sucesora, y en caso de su disolución al Estado.

Derecho comparado

El derecho latinoamericano también ha respondido a las transformaciones que como consecuencia del avance y la difusión mundial de la informática se han producido en la sociedad actual. Por su parte, Bolivia cuenta con la Ley Nº 1322 de 13 de abril de 1992, Ley de Derechos de Autor, la que en su artículo artículo 6) establece que dicha Ley protege los derechos de los autores sobre sus obras literarias, artísticas y científicas, cualesquiera que sean el modo o la forma de expresión empleado y cualesquiera sea su destino, y entre las obras que gozan de dicha protección legal, se encuentran según su inciso l): "Los programas de ordenador o computación (soporte lógico o software), bajo reglamentación específica". Por otra parte también queda estipulado que los programas de ordenador y las bases de datos serán protegidos como obras literarias conforme lo establece en la ya mencionada Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena, los ADPICS de la Organización Mundial del Comercio, y el Convenio de Berna.

En cuanto a la duración de los derechos patrimoniales coincide con la legislación cubana al plantear en su artículo 18) que será por toda la vida del autor más 50 años después de su muerte, en favor de sus herederos, legatarios y cesionarios. Cuando la obra pertenece a varios autores, el plazo de cincuenta años correrá a partir de la muerte del último coautor que fallezca. Los derechos patrimoniales sobre los programas de ordenador o computación, durarán cincuenta años a partir de su publicación, exhibición, fijación, transmisión y utilización, según corresponda o, si no hubieran sido publicados, desde su creación.

Ante las controversias civiles relativas a esta materia la Ley en su artículo 71) plantea que se llevará a cabo un procedimiento administrativo de conciliación y arbitraje entre las partes, previo a la instancia ordinaria y bajo la competencia de la Dirección Nacional de Derecho de Autor.

Por su parte la hermana República de Venezuela también se inclina en su legislación por la protección del software por la vía del derecho de Autor, al estipular en la Ley sobre Derecho de Autor, de fecha 14 de agosto de 1993, en su artículo 2) que:

"Se consideran comprendidas entre las obras del ingenio a que se refiere el artículo anterior, especialmente las siguientes: los libros, folletos y otros escritos literarios, artísticos y científicos, incluidos los programas de computación, así como su documentación técnica y manuales de uso…"

En esta propia Ley, Sección Quinta, artículo 17), trata el tema de Los Programas de Computación, donde queda establecido que se entiende por programas de computación a la expresión en cualquier modo, lenguaje, notación o código, de un conjunto de instrucciones cuyo propósito es que un computador lleve a cabo una tarea o una función determinada, cualquiera que sea su forma de expresarse o el soporte material en que se haya realizado la fijación. Y además deja claro que el productor del programa de computación es la persona natural o jurídica que toma la iniciativa y la responsabilidad de la realización de la obra.

Con respecto a la explotación de la obra podemos ver la inclinación de la legislación a la protección de los derechos del autor de la obra cuando plantea en su artículo 23) que el autor goza del derecho exclusivo de explotar su obra en la forma que le plazca y de sacar de ella beneficio; en cuanto a la vigencia establece que el derecho de autor dura toda la vida de éste, a semejanza de lo establecido en la legislación cubana, pero sin embargo estipula que se extingue a los sesenta años ( 50 años en la legislación cubana) contados a partir del primero de enero del año siguiente al de su muerte, incluso respecto a las obras no divulgadas durante su vida. Para las obras hechas en colaboración, el artículo 26) dispone que los sesenta años comenzarán a contarse a partir del primero de enero del año siguiente al de la muerte del colaborador que sobreviva a los demás.

Como se puede comprobar las legislaciones de estos países latinoamericanos coinciden al concebir la protección de los programas de ordenador o software a través de la vía del Derecho de Autor, variando en cada caso solamente elementos puramente técnicos. Sin embargo, hay que señalar que la legislación cubana a diferencia de la de países como Bolivia y Venezuela deja abierta una ventana para que el autor pueda llevar a cabo su derecho de protección además por la vía de patentes siempre y cuando alguno de los elementos del software cumpla con los requisitos exigidos.

Siendo así, coincidimos plenamente con la mayoría de los legisladores que abogan por la necesidad de crear una forma de protección única y adecuada para estos nuevos intangibles que el desarrollo de la informática y las comunicaciones a puesto en nuestras manos.

Conclusiones

• 1. En la actualidad todos los procesos que rigen nuestras vidas se hayan vinculados a la informática y por consiguiente a los software o programas de ordenador, los que hacen posible su desarrollo. Es por ello que se hace necesario una protección jurídica que pueda defender los derechos de propiedad intelectual de los creadores de estos programas.

• 2. En Cuba se promulgó la Resolución Conjunta No. 1 elaborada a iniciativa del Ministerio de Cultura y del Ministerio de la Industria Sidero – Mecánica y Electrónica, conjuntamente con el Centro Nacional de Derechos de Autor para la protección y remuneración a los autores y titulares de programas de computación y bases de datos.

• 3. La protección del Software por la vía del Derecho de Autor no solo se lleva a cabo en Cuba sino también en países como Bolivia y Venezuela. Aunque en la legislación cubana se puede palpar cierta flexibilidad cuando da la posibilidad a los creadores con independencia de la protección del derecho de autor, de invocar la protección de sus obras rigiéndose por la legislación que en materia de Propiedad Industrial vigente; siempre y cuando el software contenga algún elemento susceptible de ser protegido por esta vía.

Bibliografía

• Bencomo Yarine, E. (2009). Protección legal del Software: tutela jurídica en Cuba, [en línea]. Disponible en: http://www.monografias.com/trabajos16/proteccion-legal-software/proteccion-legal-software [2009, 19 de febrero].

• Congreso República de Venezuela (2000). Ley Sobre Derecho de Autor.

• Gaceta Oficial (1977). Ley sobre Derecho de Autor. Edición Ordinaria.

• Gaceta Oficial (1999). Resolución Conjunta Número 1. Edición Ordinaria.

• Pélaez, C. (2009). Marco legal de la protección jurídica del software en Bolivia, [en-línea]. Disponible en: http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo?x=337 [2009, 19 de febrero].

Autor:

Lic. Nerbys Hernández Dorta

Lic. Haidelyn Difurneao Grau

Centro de Información y Gestión Tecnológica (CIGET). Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente (CITMA).

Sancti-Spíritus, 2011

[1] Colectivo de autores (2004). Propiedad Intelectual Derecho de Autor y Propiedad Industrial Tomo II. Universidad de Margarita.

[2] ?dem 1