Ensayo sobre la aplicación de la facultad otorgada en la constitución política de Colombia a los contralores

Con este pequeño ensayo, se pretende desarrollar y responder la siguiente pregunta: ¿En qué consiste y cómo se aplica la facultad otorgada constitucionalmente a los contralores para exigir la suspensión de funcionarios, bajo el principio de verdad sabida y buena fe guardada?

Nuestra Constitución Política en su artículo 268, consagra las atribuciones del Contralor General de la República y específicamente en su numeral 8, le establece la facultad para promover ante las autoridades competentes, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del estado, y para exigir bajo su responsabilidad, VERDAD SABIDA Y BUENA FE GUARDADA, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios.

En este sentido, se hablará sobre el "principio de verdad sabida y buena fe guardada", figura que no es nueva para nuestro ordenamiento jurídico y que tuvo una breve aplicación con la reforma constitucional de 1979, cuando se otorgaron al Consejo Superior de la Judicatura las facultades para su aplicación, reforma que posteriormente fue dejada sin efecto por la Corte Suprema de Justicia.

Según palabras del doctor Álvaro Gómez Hurtado, este principio "se basa en el concepto intelectual de la evidencia, que no puede despreciarse como elemento en la adopción de las conductas humanas". [1]

Las definiciones que de los conceptos de verdad sabida y buena fe guardada pueden encontrarse en el diccionario son las siguientes:

"VERDAD SABIDA: Este es un principio en Derecho, que debe interpretarse como "el conocimiento que se tiene de los hechos, tanto de sus causas como sus consecuencias, sin la posibilidad de alegar ignorancia posteriormente, excepto por razón de engaño.

BUENA FE GUARDADA: Se refiere a que en el hecho prevaleció una disposición de hacer las cosas correctamente desde el principio, sin que existiera nada oculto o malicioso". [2]

La facultad de aplicar este principio, al momento de exigir la suspensión de un funcionario inmerso en investigaciones fiscales, penales o disciplinarias, otorgada por la misma Constitución Política al Contralor General de la República, quien está investido al tiempo como la máxima autoridad para ejercer el control fiscal de la administración pública y de los particulares que ejerzan gestión fiscal, ha sido ya estudiada y contextualizada por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, de la siguiente manera:

El primero en manifestarse sobre el tema fue el Consejo de Estado, en concepto del 15 de julio de 1992[3]en el cual consideró que esta potestad atribuida a los contralores, es responsabilidad personal de cada uno de ellos, que podrá ejercerse en cumplimiento del marco institucional del control fiscal y comprenderá a los funcionarios que se determinen como sujetos pasivos del mismo, por recibir, manejar o invertir fondos o bienes del Estado.

Así mismo, la orden de suspensión del cargo del funcionario comprometido, extendida por el contralor, presupone la existencia de investigaciones fiscales o de procesos penales o disciplinarios contra sujetos pasivos del control fiscal y se mantiene, por mandato de la Constitución, mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios.

En este sentido, consideró el alto tribunal que al tener esta facultad regulación constitucional propia y concreta, no necesitaba de previo desarrollo legal para su aplicación.

Dejó en claro además, el Consejo de Estado, que en caso de que el Contralor haga uso de esta potestad ante el nominador correspondiente, éste deberá dar cumplimiento inmediato a dicha orden y no podrá "modificarla, aplazarla ni rechazarla".

En dicho concepto, sin embargo, el Consejo de Estado, hizo la salvedad sobre que los gobernadores y los alcaldes no podrían ser suspendidos a solicitud de la contraloría, por ser estos, casos especiales, regulados de forma diferente en la Constitución, pues a su juicio, estos servidores solamente podrán ser suspendidos o destituidos por el presidente o los gobernadores, según el caso. Posición que más adelante fue corregida por la Corte Constitucional, al establecer que estos funcionarios sí podrían ser sujetos pasivos de la facultad provista a los contralores por el numeral 8 del artículo 268 de la Constitución Política de 1991, como se explicará en su momento.

Ya en el año 2000, la Corte Constitucional, a través de su sentencia C-484 de dicha anualidad[4]al revisar la constitucionalidad, entre otros, del artículo 99 de la ley 42 de 1993, el cual ratificó la facultad de los contralores para solicitar la suspensión del cargo de servidores públicos, y que fue atacado por inconstitucionalidad al considerar el demandante que la posibilidad de que un contralor pudiera solicitar la suspensión del cargo de un funcionario público, desbordaba los límites del control fiscal y el principio de separación de poderes, toda vez que esta sería una sanción de competencia exclusiva de la Procuraduría General de la Nación, que no podría ser impuesta en ejercicio del control fiscal.

La corte entonces, decidió declarar la exequibilidad de esta norma, precisando que la solicitud de suspensión del cargo:

"… es una medida cautelar de origen constitucional que no busca sancionar sino asegurar la transparencia, imparcialidad y efectividad de la investigación fiscal, pues para adelantar el proceso fiscal es razonable la separación del cargo del funcionario involucrado en la falta fiscal".[5]

Así mismo, indicó que esta figura "goza de pleno respaldo constitucional" en el propio numeral 8o. del artículo 268 superior, y que "Por consiguiente, la medida es válida constitucionalmente si se entiende como medida cautelar que podrá ser solicitada por la contraloría, y no como sanción fiscal".[6]

En ese mismo año, la corte expidió su sentencia C-603-00[7]en la cual al estudiar una demanda de inconstitucionalidad instaurada en contra de lo dispuesto en el artículo 105 de la ley 136 de 1994, que le daba la facultad al Contralor General de la República, para pedir ante el presidente o los gobernadores departamentales, la suspensión del cargo del alcalde del Distrito Capital de Bogotá y de los demás alcaldes municipales, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 268 de la Constitución Política; decidió que la potestad de solicitar la separación del cargo con base en el principio de verdad sabida y buena fe guardada, también podía ser ejercida por los contralores territoriales, en su respectivo ámbito de competencia, en este sentido se afirmó en el fallo que:

"La Corte considera, entonces, que, si se otorga -como debe otorgarse- pleno efecto a la norma constitucional en mención, los contralores seccionales y locales gozan, en sus respectivas órbitas de competencia, de la atribución señalada al Contralor General por el artículo 268, numeral 8, de la Carta, en su totalidad. Es decir que, como al hacer la remisión, el artículo 272 Ibídem no distinguió, tampoco el intérprete ni el juez constitucional pueden distinguir, y, por tanto, se encuentra autorizado constitucionalmente cada contralor departamental, distrital o municipal, en el ámbito de su respectivo departamento, distrito o municipio, para exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios."[8]

Aclarando la corte, que lo anterior no implicaba que el Contralor General de la República, quedara excluido de tal facultad cuando se tratara de entidades territoriales y actuara en ejercicio del control fiscal posterior según lo establecido en el artículo 267 de la Constitución, o del control a los recursos del Sistema General de Participaciones, girados por la nación a los entes territoriales, en aplicación de la ley 715 de 2001, o a las transferencias por concepto de regalías, casos en los cuales el Contralor General desplazará al departamental, distrital o municipal.

Ya en el año 2006, la Corte Constitucional en la sentencia T-297-06, precisó el concepto de verdad sabida y buena fe guardada, apoyándose en la sentencia SU-837-2002, aterrizando dicho principio desde el punto de vista de la facultad otorgada por la carta a los contralores, así: "Las decisiones en conciencia o verdad sabida y buena fe guardada," remiten a la esfera interna del fallador quien adopta una decisión cuya finalidad no es necesariamente la justicia o la equidad. (…) Quien falla verdad sabida y buena fe guardada no tiene que hacer explícitos los hechos en que se funda ni justificar con razones sus conclusiones". [9]

Sin embargo, prosiguió la corte, "Ello no significa, que la decisión en conciencia o verdad sabida y buena fe guardada pueda ser arbitraria, "si bien el que decide en conciencia no tiene que hacer expresas sus razones, el contenido de lo decidido también tiene que respetar unos límites mínimos externos como los hechos básicos del caso."[10]

Es así pues, que la aplicación de la facultada de solicitar la suspensión de funcionarios bajo el principio de verdad sabida y buena fe guardada, que tienen los contralores, podrá ejercerse siempre que se tengan razones objetivas para temer que la permanencia de aquél en el desempeño de su cargo, pueda afectar las investigaciones, dificultar la tarea de fiscalización o comprometer el interés colectivo, los bienes del Estado o la moralidad pública.

Es necesario entonces, que la contraloría de que se trate cuente con pruebas de la ocurrencia del daño patrimonial y su autoría, así como la existencia de procesos de responsabilidad fiscal, penales o disciplinarios adelantados en contra de la persona respecto de la cual se va a solicitar la suspensión.

Estas pruebas permiten que el Contralor valore las circunstancias fácticas de cada caso, de manera objetiva e imparcial, para llegar a la convicción sobre la necesidad o no de la aplicación de la medida, que varía dependiendo de la gravedad de la conducta, el riesgo de manipulación de las pruebas u obstrucción de los procesos representada por la permanencia en el cargo del funcionario cuestionado.

Por ello, si bien es cierto que en aplicación del principio de Verdad Sabida y Buena Fe Guardada, en la solicitud de suspensión no se requiere hacer explícitos los hechos o razones en que se funda, esto no significa que la decisión no deba estar basada en circunstancias debidamente soportadas, sujetos a comprobación posterior por parte de cualquier autoridad judicial.

Ahora bien, como ya se ha referido, dicha facultad de solicitar la suspensión de funcionarios bajo el principio de verdad sabida y buena fe guardada, se ejercita por el contralor correspondiente bajo su responsabilidad, razón por la cual, la persona que se vea perjudicada con su aplicación arbitraria, podrá acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en ejercicio de la acción de reparación directa, hoy medio de control[11]para lograr el pago de los emolumentos que dejó de percibir durante el término de la suspensión y los demás perjuicios derivados de este hecho, en este sentido se han manifestado tanto el Consejo de Estado como la misma Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República[12]

Así, correspondería a la entidad a la cual estaba vinculado el funcionario que haya sido suspendido por solicitud de la contraloría general o territorial, pagar los emolumentos dejados de percibir, y a su vez ésta podrá repetir contra quien impartió la orden, es decir, la contraloría.

Si la entidad en la que el funcionario prestaba sus servicios no asume el pago, entonces el funcionario que fue suspendido arbitrariamente, podrá ejercer la acción de reparación directa dirigida contra la entidad y contra la contraloría que exigió la suspensión.

Así mismo, como la responsabilidad de la medida de suspensión radica en cabeza del contralor que la solicitó, el funcionario suspendido arbitrariamente que hubiere sido absuelto en las investigaciones que fundamentaron la solicitud del contralor, podrá incoar acción disciplinaria contra este último[13]

En los casos en que se acuda a la jurisdicción contenciosa administrativa o a la acción disciplinaria ante la Procuraduría General de la Nación, el contralor de que se trate, no podrá escudarse en el principio de la Verdad Sabida y Buena Fe Guardada, sino que deberá entrar a justificar la decisión adoptada, según las circunstancias que se han referido por la jurisprudencia y que se acotaron en apartes anteriores de este escrito.

Una vez examinado el desarrollo jurisprudencial y doctrinal que ha tenido la facultad otorgada por la constitución a los contralores del país, en virtud de la cual pueden exigir la suspensión de funcionarios bajo el principio de verdad sabida y buena fe guardada, se pueden derivar las siguientes conclusiones:

La adopción del principio de "verdad sabida y buena fe guardada" no se propuso en la carta fundamental de 1991, para juzgar a una persona, pues ello significaría una clara violación del derecho al debido proceso y a la presunción de inocencia que están consagrados explícitamente en nuestra constitución.

Legal y jurisprudencialmente, el principio de verdad sabida y buena fe guardada es una facultad discrecional en conciencia, que, por su naturaleza, exime de expresar razones, siempre y cuando se respeten unos mínimos límites externos, unos hechos básicos, para evitar reducir a la persona investigada a la condición de objeto y de esa manera convertir la discrecionalidad en arbitrariedad.

Existen límites para que proceda la suspensión, pues no basta la solicitud por parte del contralor, sino que además se requiere la existencia de investigaciones fiscales, penales ó disciplinarias.

La solicitud de suspensión elevada por el contralor, es vinculante y de obligatorio cumplimiento para el nominador del funcionario inmerso en investigaciones fiscales, penales o disciplinarias, y durarán entre tanto culminen éstos o solicite el levantamiento el mismo contralor que la pidió.

La suspensión adelantada por solicitud del contralor, no tiene carácter sancionatorio, sino que es una medida precautelativa y provisional, encaminada a la efectividad del control ejercido, que en nada aflige el debido proceso ni la presunción de inocencia del afectado.

De conformidad con lo establecido en nuestra Constitución Política, a los únicos funcionarios del Estado que se les autoriza decidir de acuerdo con el principio de íntima convicción o Verdad Sabida y Buena Fe Guardada, es a los Contralores, tanto al General de la República como a los territoriales.

El Contralor General de la República está facultado para solicitar la suspensión provisional, cuando sea necesario, por vía del ejercicio del Control Fiscal Posterior Excepcional, al Sistema General de Participaciones y a las Transferencias por concepto de Regalías, de los funcionarios de los entes territoriales de cualquier orden.

El ejercicio de esta facultad, se hace bajo la responsabilidad del contralor de que se trate, y en consecuencia, podría acarrear responsabilidad patrimonial tanto para este como para la entidad, y disciplinaria para la persona que ejerza como contralor.

Notas: [1] GÓMEZ HURTADO Álvaro, Informe –Ponencia para primer debate en Plenaria, principios de administración de justicia, creación del Consejo Superior de la Judicatura, Gaceta Constitucional No 75, del 16 de mayo de 1991, pag 22.

[2] Definición obtenida de la página www.significadode.org Diccionario abierto.

[3] COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 15 de julio de 1992, Consejero Ponente: Doctor Javier Henao Hidrón. Referencia: Radicación No. 452. Consulta del Ministerio de Gobierno sobre suspensión de funcionarios a solicitud de Contralores.

[4] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia C-484-00 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 99, 100, 101 y 102 de la Ley 42 de 1993. Actor: Arleys Cuesta Simanca. Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. Santa Fe de Bogotá, cuatro (4) de mayo de dos mil (2000).

[5] Ibid.

[6] Ibid,

[7] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, sentencia C-603-00, Demanda de inconstitucionalidad (parcial) contra el numeral 5 del artículo 105 de la Ley 136 de 1994. Actor: Orlando Rengifo Callejas, Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil (2000).

[8] Ibid.,

[9] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, sentencia T-297-06, Acción de tutela de Gonzalo Bautista Bayona contra la Contraloría Departamental de Santander. Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO. Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil seis (2006).

[10] Ibid.,

[11] COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Artículo 140. Diario Oficial, Bogotá DC, 2011 No 47956.

[12] COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 1618 de enero 25 de 2007, Magistrada Ponente Dra Bertha Lucía Ramírez.

[13] COLOMBIA, CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Oficina Jurídica, Concepto No 80112-EE18118 del 01 de abril de 2009.

Bibliografía

Informe

GÓMEZ HURTADO Álvaro, Informe –Ponencia para primer debate en Plenaria, principios de administración de justicia, creación del Consejo Superior de la Judicatura, Gaceta Constitucional No 75, del 16 de mayo de 1991, pag 22.

Página Web

www.consejodeestado.gov.co

www.corteconstitucional.gov.co

www.contraloriagen.gov.co

www.procuraduria.gov.co

www.significadode.org

Normas Jurídicas:

COLOMBIA, ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, Constitución Política de Colombia de 1991. Bogotá DC 04 de julio de 1991.

COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Artículo 140. Diario Oficial, Bogotá DC, 2011 No 47956.

Jurisprudencia

COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 15 de julio de 1992, Consejero Ponente: Doctor Javier Henao Hidrón. Referencia: Radicación No. 452. Consulta del Ministerio de Gobierno sobre suspensión de funcionarios a solicitud de Contralores.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia C-484-00 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 99, 100, 101 y 102 de la Ley 42 de 1993. Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. Santa Fe de Bogotá, cuatro (4) de mayo de dos mil (2000).

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, sentencia C-603-00, Demanda de inconstitucionalidad (parcial) contra el numeral 5 del artículo 105 de la Ley 136 de 1994. Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil (2000).

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, sentencia T-297-06, Acción de tutela de Gonzalo Bautista Bayona contra la Contraloría Departamental de Santander. Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO. Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil seis (2006).

COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 1618 de enero 25 de 2007, Magistrada Ponente Dra Bertha Lucía Ramírez.

COLOMBIA, CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Oficina Jurídica, Concepto No 80112-EE18118 del 01 de abril de 2009.

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE COLOMBIA

Facultad de Derecho

Especialización en Derecho Público – Grupo 26

Docente:

Jaime Cubides.

Bogotá, Colombia

2013.

Autor:

Omar Fernando Muriel Palacios.