Filiación (Perú) (página 2)

1. Es necesario establecer diferencias entre estas dos posiciones. Cuando uno encuentra a un niño desamparado y lo cuida, se genera una guarda o acogida provisoria, para ello se crean centros como los hospicios de huérfanos.

   Sin embargo, la adopción implica una ruptura con los padres biológicos, es irrevocable y se establece un nuevo vínculo paterno – filial. Es una creación legal, buscando las condiciones óptimas para el niño huérfano. El vínculo generado es una simulación paliativa (considera no conveniente comunicar al niño que es adoptado), presupone la existencia y valoración de la familia.

2. Diferencia entre adopción y guarda o acogida provisoria
3. Inconvenientes de orden General

1. La adopción se ve como la imposibilidad de los homosexuales de tener hijos, por tanto no satisface ninguna necesidad de la infancia abandonada.
2. Provoca una discriminación contra los heterosexuales, cuando desde siempre se les negó, la posibilidad de adoptar hijos a parejas no unidas en matrimonio.
3. Se pone en entredicho la adjudicación de paternidad o maternidad, que para los heterosexuales está ya establecido.

1. Inconvenientes para los homosexuales

1. Se concibe un problema, originado del momentáneo alivio de la posibilidad de tener hijos para los homosexuales; esto no se compensaría con los perjuicios que la reacción adversa heterosexual va a provocar una vez que se vayan conociendo los efectos perjudiciales de la adopción homosexual.
2. En una relación homosexual, los roles de padre-madre resultan inexistentes. Esto generaría preferencias por el hijo, antes que el otro cónyuge y celos de éste, entonces provoca una ruptura de la relación. Este tipo de conflicto no está presente en familias heterosexuales.

1. Inconvenientes para los Niños

1. Incrementa el tráfico ilegal de niños, por la demanda de las parejas homosexuales deseosas de adoptar.
2. La indiferenciación de los roles dentro de una familia homosexual, provocará una generalización de las prácticas incestuosas.
3. Elimina la posibilidad de que el niño no sepa que es adoptado.
4. Se le niega la figura paterna (autoridad) y la materna (amor).
5. Crea problemas de socialización de los niños.
6. Se produce en el niño la interrogante de que si su vida, la unirá con una persona del mismo sexo o su opuesto. Además crea sentimientos de rechazo o compasión por sus padres y una heterosexualidad contenida, para no defraudarlos.
7. Las parejas homosexuales son inestables, lo que provocará la privación del amparo biparental, que debe existir en una familia común.
8. Se cree que los niños adoptados en familias homosexuales, tendrán problemas de conducta, adaptación, rebeldía, castidad contenida, etc.

1. En un mundo globalizado como el nuestro se crea diferentes y nuevas concepciones del comienzo y fin de la vida. Por ello, no es raro percibir formaciones imaginarias, que pretenden y posibilitan la paternidad por parte de parejas de un mismo sexo, con ello se produce nuevas formas de pensar distintas hasta las conocidas ahora.

   Así, se destruye la idea de "lo que debe ser" o "lo bueno porque es lo natural", originados por el aporte de la ciencia y las nuevas costumbres. Se podría pensar en términos de mutantes.

2. Reflexiones al problema planteado, el pensamiento nómade

   La disposición nómade se refiere a las abstracciones que genera la idea de concebir la potestad de niños, por parte de los homosexuales. Éstos se han proyectado en un futuro, no muy lejano, ser considerados padres, aunque esta realidad parezca inconcebible.

   La libertad intelectual, de alguna forma ha generado este pensamiento nómade, pues encuentra en nosotros, un lado subjetivo y fácil de convencer, que ha generado que nos desliguemos de un orden establecido.

3. Disposición nómade
4. Conclusiones

Al momento de analizar la dimensión de la "filiación en parejas homoparentales", debemos tener en cuenta los siguientes aspectos:

• Desde siempre las familias gay y lesbianas, han sido diferentes a la familia nuclear.
• Actualmente, las parejas gay usan la inseminación artificial, obteniendo el semen de un banco de espermas o de un familiar cercano.
• Las familias de gay alquilan vientres de mujeres, que gestan con el material genético de uno de ellos.
• Los niños que pueden ser adoptados, residen en centros que por su carácter, hacen que los estos no tengan un modelo de familiar nuclear, pudiendo adaptarse a las familias monoparentales.
• Parejas gay y lesbianas, adoptan a estos niños.
• Los niños nacidos o adoptados en familias monoparentales, sólo tienen un progenitor biológico o legal, al otro(a) se le llama co-progenitor o progenitor secundario.
• Existe abundante información, donde se afirma que no existe mucha diferencia entre niños que viven en familias homosexuales y heterosexuales, con respecto a la inteligencia, a la relación de pares y a la identidad sexual. Tampoco existe una dificultad en identificar sus roles masculino o femenino, ni tienen tendencias a ser homosexuales.

Dado el estado de necesidad por el que atraviesan los menores de ser adoptados, y tomando en cuenta que estando en una institución estatal, carecen de afecto, de cuidados personales, y de un lazo especial con otra persona, resulta propicio permitir la adopción a las parejas homoparentales. Pues aunque no representen una familia nuclear tradicional, permite que el menor perciba una sensación de seguridad y protección, por parte de sus padres.

2. FILIACIÓN

1. Las relaciones de parentesco, son diversas, como por ejemplo entre el padre y el hijo, entre el tío y el sobrino, etc. La relación de parentesco más importante es la filiación, que vincula a los padres con los hijos, es llamada también Paterno – Filial.

   Existen dos clases de filiación: una es la que nace del matrimonio y vincula a los padres con los hijos habidos dentro del matrimonio, a esta se la denomina legítima o matrimonial; otra es la que se genera fuera del matrimonio y se le denomina ilegítima o extramatrimonial.

2. La filiación y sus clases

   El C.C. de 1852, hizo una diferencia entre hijos legítimos e ilegítimos, sub-clasificando a los segundos en naturales y no naturales. Luego estaban los adulterinos, quienes no tenían ningún derecho reconocido a los ilegítimos.

   El C.C. de 1936, realizó una nivelación donde se integraba a todos los hijos fuera del matrimonio, dentro del status de ilegítimos. Luego se dio la Ley 14772, que prohibió consignar en los documentos oficiales, expedidos por el Estado, las Municipalidades, las Universidades y otras instituciones, los datos relativos a la filiación legítima o ilegítima, también prohibió que en los colegios se exija a los alumnos la presentación de documentos sobre filiación o despedirlos al constatar su ilegitimidad.

   La Constitución de 1979, en su artículo 6°, determina la igualación de la filiación legítima y la ilegítima, al establecer que todos tienen iguales derechos, estando prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los Registros Civiles y en cualquier documento de identidad.

   La Constitución de 1993, reitera el artículo 6° de la constitución antecesora.

   El C.C. de 1984, ha tenido que modificar los conceptos de legítimos e ilegítimos por hijos matrimoniales y extramatrimoniales, haciendo que sea más exacta y apropiada, por cuanto la anterior implica estar a favor o en contra de la Ley.

   Es claro que las dos filiaciones no se pueden nivelar, pues existen diferencias notables, como el matrimonio civil, la gestación reconocida, y otros aspectos que en la filiación extramatrimonial, son imposibles de realizar.

3. Las Constituciones de 1979, 1993 y el C.C. de 1984
4. La filiación matrimonial

Se ha dicho que la filiación matrimonial se genera en el hecho de matrimonio de los padres, que viene a ser su causa determinante. Pero de ahí, surgen diversos problemas, por las siguientes cuestiones:

Primera cuestión

Esta primera cuestión manifiesta que es posible que la concepción no suceda dentro del matrimonio, pero el nacimiento sí, u otro caso sería que la concepción se dé dentro del matrimonio, mas el nacimiento no, esto sería cuando la pareja se ha divorciado.

Entonces resulta que, serían hijos legítimos los engendrados o concebidos durante la vigencia del matrimonio, sin interesar si luego se disuelve o anula el matrimonio, pero con la dificultad de que los concebidos antes del matrimonio serán ilegítimos, aunque nazcan dentro de él. Pero tomando la otra postura, la legitimidad dependerá de que los hijos nazcan durante el matrimonio, no importa si fueron concebidos antes del matrimonio, pero con la dificultad de que los hijos nacidos, después de la disolución o anulación del matrimonio, no serán legítimos.

Frente a estas dos posturas, se conviene fusionar ambas: la de la concepción y del nacimiento, resultando que serían hijos legítimos aquellos nacidos dentro del matrimonio, aunque hayan sido concebidos antes de él y lo serán también los nacidos después de la disolución o anulación del matrimonio, sólo si fueron concebidos dentro de él.

El C.C. Peruano de 1984, reiterando el criterio seguido por el C.C. de 1936 mediante el artículo 361° en concordancia con el artículo 1°, adopta la teoría mixta de la concepción y el nacimiento al prescribir que el hijo nacido durante el matrimonio, o dentro de los 300 días siguientes a su disolución, el hijo se presume matrimonial, aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera.

Segunda cuestión

La segunda cuestión es el hecho de que si una mujer casada concibe y/o alumbra a un hijo no significa que el padre del menor, sea el marido de la mujer. Esta cuestión es analizada por el Doctor Héctor Cornejo Chávez sobre la base de dos hipótesis:

1. La de que el nacimiento se haya producido después de 180 días de celebrado el matrimonio y antes de vencidos los 300 días siguientes a su disolución o anulación. Esto se resuelve con una antigua presunción del Derecho Romano, la presunción Pater is, de paternidad, en virtud del cual el hijo tenido por una mujer casada se le reputa hijo de su marido. Esto se apoya en: primero, la cohabitación o relación sexual entre los cónyuges que el matrimonio hace suponer. Segundo, la fidelidad, que se presume la mujer guarda al marido.
2. La de que el nacimiento haya ocurrido antes de cumplirse 180 días de su celebración o después de 300 días de la disolución del matrimonio. La solución es más difícil. En el primer supuesto, de que el nacimiento haya ocurrido antes de cumplirse 180 días de la celebración del matrimonio, cabe dos posibilidades: el padre es quien desposó a la madre o el padre es varón distinto, entonces se resuelve aplicar la teoría mixta, en el sentido de considerar al hijo nacido antes de los 180 días de celebrado el matrimonio como legítimo. En el segundo supuesto, de que el nacimiento haya ocurrido después de los 300 días de la disolución del matrimonio, la solución es considerar a los hijos como ilegítimos o extramatrimoniales.

1. Las acciones relativas a la filiación matrimonial

Se agrupan en dos clases, según su orientación:

1. Acciones de contestación, por las cuales se niega o impugna la filiación matrimonial que tiene una persona. Las más conocidas son las de: negación o desconocimiento de la paternidad, impugnación de la paternidad e impugnación de la legitimidad.
2. Acciones de reclamación, por las que se demanda el reconocimiento del estado de legitimidad o matrimonialidad, entre las que se tiene las de reclamación de la paternidad legítima, de la maternidad legítima y de la legitimidad.

1. La acción de impugnación de la paternidad

El C.C. de 1984, al igual que el de 1936, no diferencia formalmente la acción de negación y la acción de impugnatoria de la paternidad. Pero si la diferencia, cuando se trata de determinar el sentido de la carga de la prueba, de los casos en no procede la acción y de quienes son los demandados. Así tenemos:

1. Tratándose de la contestación de la paternidad, el titular de la acción de negación o de impugnación es el marido, como lo establece el artículo 367°, debiéndola interponer en los 90 días siguientes del nacimiento si está presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo de viaje, de acuerdo con el artículo 364°.

   Sin embargo si el marido falleció antes del vencimiento del plazo de 90 días, pueden interponer la acción sus herederos y ascendientes, y en todo caso pueden continuar el juicio si el marido lo hubiese iniciado.

2. Del Titular de la Acción.
3. De los causales y la carga de la prueba.

Existen causales concretamente establecidas, así que no es posible interponer por motivos fuera de la ley. Por ejemplo no es una causal, el hecho de que la mujer oculte el parto y el adulterio de la mujer. Por ello el artículo 363°, del C.C. de 1984, considera cinco causales, que son:

1. Cuando el hijo nace antes de cumplirse los 180 días siguientes al de la celebración del matrimonio.
2. Cuando sea imposible que haya cohabitado con su mujer en los 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.
3. Cuando está judicialmente separado durante el mismo periodo indicado en el inciso segundo, salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese periodo.
4. Cuando padezca de impotencia absoluta.
5. Cuando no exista vínculo parental, demostrado con la prueba del ADN u otra con igual o mayor grado de certeza.

El mayor grado de certeza que la Ley 27048 atribuye a la prueba del ADN, debilita la importancia de las cuatro anteriores, ello exige una reformulación para reducirlas a una sola, del vínculo parental genético.

1. De los casos en que no procede la acción.

Las prohibiciones son las siguientes:

1. El artículo 365° establece que no se puede contestar la paternidad del hijo por nacer.
2. El artículo 366° prescribe que el marido no puede contestar la paternidad del hijo que alumbró su mujer en los casos del artículo 363°, inciso primero y tercero:

• Si antes del matrimonio o de la reconciliación, respectivamente, ha tenido conocimiento del embarazo.
• Si ha admitido expresamente que el hijo es suyo.

1. De quienes son los Demandados

Si el titular de la acción es el marido, entonces los demandados son el hijo y la madre, como lo establece el artículo 369°. Si en caso exista la oposición de intereses a la que se refiere el inciso primero del artículo 606°, tendrá que nombrarse a un curador especial que represente al niño.

1. La acción de impugnación de la maternidad

El C.C. de 1984, ha organizado la acción de contestación de la maternidad de la siguiente manera:

1. El artículo 372°, señala que sólo es posible interponerla a la madre, de que modo que si la madre fallece, sus herederos y ascendientes pueden continuar el proceso, mas no formularla por ellos mismos. La madre dispone de 90 días para interponer la acción de impugnación, bajo pena de caducidad, que se cuenta desde el día siguiente de descubierto el fraude o el causal que se funda.

2. Del Titular de la Acción.

   El artículo 371° del C.C. de 1984 estableció como causales: el parto supuesto y la suplantación del hijo, correspondiendo la carga de la prueba a la madre.

   Posteriormente al disponer de la Ley 27048, en su artículo 1°, que son admisibles las pruebas genéticas en la impugnación de la maternidad matrimonial, aunque sin regular detalladamente la aplicación de las mismas, no hay duda de que también es propósito del legislador el de agregar a los previstos por el artículo 371° un tercer causal, de que no exista vínculo maternal, demostrable mediante la actuación de la prueba del ADN, o de otras de validez científica.

3. De los causales y la carga de la prueba.
4. De quienes son los Demandados

Establecido por el artículo 372°, in fine, la acción de impugnación de maternidad puede interponerse contra el hijo y contra quien aparece como el padre.

1. La acción de reclamación de la filiación matrimonial

La acción de reclamación de la filiación legítima, tiene por finalidad permitir la incorporación al régimen legal de la matrimonialidad a alguien que no goza de ella. Según Héctor Cornejo Chávez, las acciones de reclamación de la filiación matrimonial pueden tener por objeto:

1. La filiación matrimonial en su integridad, cuando el hijo matrimonial no tiene título, ni posesión de estado de ninguno de sus padres, o cuando tiene título pero carece de posesión de estado; o cuando en fin está en posesión de estado.

   En cualquiera de estos casos, la prueba tendrá que versar sobre todos o alguno de los extremos siguientes:

   1. El hecho de haber concebido y alumbrado una determinada mujer.
   2. La identidad entre el entonces concebido y alumbrado y el demandante.
   3. La identidad del autor del embarazo.
   4. El vínculo matrimonial en los términos del artículo 361°.
2. La filiación matrimonial respecto a uno de sus padres, o sea cuando persigue la paternidad, la maternidad o la matrimonialidad, como cuando el hijo tiene título y posesión de estado respecto a la madre, más no con la relación al padre; o si siendo tratado y reconocido por sus verdaderos padres, aparece como hijo extramatrimonial de éstos siendo matrimonial.

El ejercicio de esta acción se sujeta a las siguientes reglas:

1. El titular de la acción es el hijo, que la interpondrá directamente si es mayor de edad, o por intermedio de su representante legal si es menor de edad o incapaz, como lo establece el artículo 373°, en concordancia con los artículos 423°, 526° y 568°.
2. Según el artículo 374°, la acción pasa a los herederos del hijo en los casos siguientes:

• Si éste murió antes de cumplir 23 años sin haber interpuesto la acción dentro del plazo de dos años.
• Si devino en incapaz antes de cumplir 23 años y murió en el mismo estado, dentro del plazo de dos años.
• Si el hijo dejó iniciado el juicio.

1. En virtud de lo dispuesto por el artículo 373° la acción reclamatoria de la filiación matrimonial es imprescindible.
2. Se interpondrá contra el padre y la madre o sus herederos. Artículo 373°

1. La prueba de la filiación matrimonial

El Doctor Héctor Cornejo Chávez, ha perfeccionado las deficiencias respecto, a la confusión entre los conceptos de título demostrativo y los medios para demostrar la filiación matrimonial. En efecto, el artículo 375° establece las reglas para la prueba de la filiación matrimonial siguientes:

1. La filiación matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y de matrimonio de los padres, o por otro instrumento público en el caso del artículo 366°, inciso 2, o por sentencia que desestimó la demanda de impugnación de la paternidad en los casos del artículo 363°. Se trata, por tanto de título demostrativos por sí mismos de la filiación matrimonial.
2. A falta de estas pruebas, o títulos, la filiación matrimonial queda desacreditada por sentencia recaída en juicio en que se haya demostrado la posesión constante del estado o por cualquier medio siempre que exista un principio de prueba escrita que provenga de uno de los padres.

3. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

1. El derecho a la verdadera filiación coincide con el derecho a la identidad, éste derecho está por encima del derecho a la intimidad, pues este es individual, mas el primero tiene un carácter de orden público.

   El Poder Legislativo, regula el medio social, para ello expide instrumentos legales que llevan a aclarar la verdadera identidad del hijo.

2. Derecho a la Verdad Biológica: Filiación Biológica
3. Evolución legislativa del art. 402° del Código Civil

El Código Civil de 1984, contempla cinco supuestos de presunción para la declaración de filiación judicial extramatrimonial, siendo estos:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado del hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción.
4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción.

   Ahora, con la primera modificación e introducción mediante el artículo 2° de la Ley 27048, se introdujo el inciso sexto, que anuncia:

5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.
6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.

1. La prueba científica de la prueba del ADN, resulta ser más que suficiente para establecer la existencia del vínculo de filiación biológica, por lo mismo algunos la consideran "la reina de las pruebas".

2. Fuerza Probatoria de la Prueba del ADN
3. Aspectos procedimentales respecto a la filiación judicial de paternidad extramatrimonial.

En el Diario oficial "El Peruano", salió publicada la Ley 28457, que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, trayendo consigo innovaciones en materia procesal.

Estableciéndose primero, la medida especial de regular el proceso de reclamación de paternidad para aquellas pretensiones que se sustentan en la causal del inciso sexto del artículo 402° del Código Civil, constituyendo política legislativa en materia social establecida por el Estado, promoviendo el reconocimiento de la filiación por parte de los presuntos progenitores, fomentando la plena vigencia de los derechos humanos y la asunción de la paternidad responsable.

Segundo, nuestra realidad social ha conllevado a que se opte por un procedimiento especial para aclarar tal reclamación y no estar sometido a las reglas previstas para la vía procedimental de proceso de conocimiento, teniendo en cuenta la certeza de la prueba genética del ADN.

4. FILIACIÓN EXTRA MATRIMONIAL

1. El artículo 386°, prescribe que son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio, de esta manera se perfecciona el artículo 340° del C.C. de 1936, que sólo se refería como ilegítimos a los nacidos fuera del matrimonio, los que también pueden ser legítimos si nacen dentro de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio.

   El C.C. de 1852, como herencia del Derecho Canónico y Español, mantuvo el distanciamiento entre ambas filiaciones en manifiesto perjuicio de los hijos extramatrimoniales. El C.C. de 1936, aunque sin eliminar la diferencia entre la filiación legítima o la ilegítima, y sin dejar de otorgar a la primera un régimen preferencial y de privilegio, significó un paso importante hacia la nivelación de los derechos reconocidos a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, además de integrar a los últimos, sin excepción alguna, en una sola filiación, la ilegítima, a tal punto que sólo quedaban escasas diferencias.

2. Nociones generales
3. Constatación de la filiación extra-matrimonial

De los artículos 386° al 414°, se infiere como formas de comprobación de la filiación extramatrimonial las siguientes:

1. La filiación extramatrimonial, paterna y materna, puede ser establecida mediante el reconocimiento voluntario, por parte del padre o de la madre.
2. A falta de reconocimiento sólo es posible el establecimiento de la filiación extramatrimonial mediante la investigación judicial sea de la paternidad o de la maternidad.
3. Resulta difícil la declaración judicial de la paternidad, por estar sujeta a causales del artículo 402°, donde cabe la posibilidad de que en algunos casos por no estar comprendidos en dichos causales, no se obtenga el establecimiento de la paternidad extramatrimonial.
4. En tanto que la ley, en lo que respecta a la filiación extramatrimonial materna, facilita su comprobación por declaración judicial, al someterla nada más que a dos extremos, el hecho del nacimiento y la identidad del hijo, como lo dispone el artículo 409°.

1. 1. Según el doctor Cornejo Chávez, el reconocimiento voluntario consiste en "el acto jurídico por el que una persona manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimoniales respecto de otra". Palacio Pimentel dice: "El reconocimiento voluntario viene a ser la declaración formal de la paternidad o de la maternidad, con referencia a un hijo determinado, nacido fuera del matrimonio".

      En lo que se refiere a la naturaleza jurídica del reconocimiento, la ley nacional lo considera no como un acto constitutivo de la filiación extramatrimonial sino únicamente declarativo, que no crea el vínculo de filiación sino que se limita a comprobarlo, de modo que sus efectos retroactivos resultan congruentes con el hecho natural de la procreación, en vía de formalización o exteriorización de una vinculación que la naturaleza ya tenía creada.

      El reconocimiento voluntario se caracteriza, por ser una declaración de voluntad o acto jurídico especial, es unilateral, por no ser necesario el consentimiento del reconocido; puro, porque no puede ser supeditado a modalidad alguna; irrevocable en sus efectos; formal, porque requiere de formalidades determinadas en garantía de su veracidad; facultativa y personal.

   2. Del Concepto y Naturaleza Jurídica
   3. De quienes pueden reconocer y ser reconocidos
2. Reconocimiento Voluntario

En cuanto al reconocimiento de los padres se distingue los siguientes casos:

1. Si el hijo extramatrimonial es de padre casado con madre soltera no hay inconveniente alguno para que el primero otorgue el reconocimiento.
2. Si se trata de un hijo concebido y alumbrado por mujer casada en sus relaciones con varón diferente a su marido, no es posible el reconocimiento por parte de ninguno de los padres, por su manifiesta implicancia con lo establecido por los artículos 361° y 362°, de modo que la solución es la del artículo 396°, que dice: para ser posible el reconocimiento del citado hijo es necesaria su previa deslegitimación y desmatrimonialización, o que el marido de su madre lo niegue y obtenga la sentencia favorable.

En cuanto a quienes pueden ser reconocidos, los códigos civiles modernos, han eliminado las antiguas discriminaciones, de modo que todos los hijos extramatrimoniales pueden ser reconocidos voluntariamente por sus padres, o en su defecto, interponer la respectiva acción judicial.