Los elementos del contrato

INTRODUCCIÓN

El sistema legal venezolano es frágil y autorizado, caracterizado por su arraigo en torno al pasado con bases en la doctrina y la jurisprudencia, que juegan un papel protagonista y preponderante en la creación e identidad del derecho, especialmente en el derecho comercial que es dinámico y vanguardista ante los acelerados cambios, competencias y desarrollos tecnológicos que actualmente vivimos, lo cual es producto de grandes generaciones intelectuales.

Ante los elevados deseos de satisfacción, las personas en el mundo del comercio involucran tanto a los profesionales del derecho como al profesional comercia y terceros en general, se hacer indelegable la búsqueda de una mejor calidad de vida en todos sus aspectos laborales y comunitarios, donde es necesario la participación de los elementos humanos, materiales, económicos y formales; enmarcados dentro de la legislación legal vigente, con miras a la obtención de un fin determinado que sea factor de producción vital en el desarrollo del país en torno a lo económico, social, cultural, tecnológico, educativo y humano.

Destacando que en el advenimiento exitoso de un país esta en la suma sensibilizado por los esfuerzos y logros del sentimiento colectivo que comprenda al sector público y al ciudadano común, llamado a involucrarse en el desarrollo de estrategias que se adecuen a las transformaciones propias de la sociedad y de los nuevos ámbitos de comercialización donde ha de aplicarse un marco jurídico existente y el que resulta de las nuevas figuras jurídicas para regularlo como es la teoría de la Formación de los Contratos y su adecuación al Contrato Electrónico, donde se defina el perfil de Venezuela como nación ante las nuevas tecnologías.

OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

Objetivo General.

Analizar los Elementos del Contrato.

Objetivos Específicos.

• 1. Identificar los elementos esenciales, accidentales y naturales del contrato civil como fuente de los contratos de las sociedades mercantiles.

• 2. Describir los elementos generales, especiales de fondo y formales en los contratos de las sociedades mercantiles.

• 3. Analizar los elementos en los contratos de las sociedades mercantiles, resaltando los aspectos importantes e inherentes a la actividad comercial.

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS CIVÍLES

Concepto Moderno de Contrato.

El concepto presente en el artículo 1133 del Código Civil venezolano; convención entre dos o mas personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.

La concepción moderna de contrato, la contenida en nuestro Código civil, acuerdo de voluntades dirigido a crear obligaciones entre las personas, es considerada como la piedra angular no sólo del derecho civil sino de todo el ordenamiento jurídico, el cual se muestra en algunas ramas, como es el caso del derecho mercantil, como una verdadera urdimbre de contratos, el derecho mercantil es, fundamentalmente, un derecho contractual.

Elementos Accidentales.

Son aquellos que en el caso concreto se agregan al contrato típico modificándolo y que, aunque podrían faltar en él si las partes no lo hubieran agregado, una vez que éstas lo han querido así son tan relevantes como los esenciales. Tal ocurre con el término, la condición y el modo, que determinan alteraciones en el efecto típico del contrato al que modificar.

Los elementos accidentales se clasifican en:

• Condición.

• Modo.

• Término.

Elementos Esenciales.

Deben necesariamente existir para dar vida a un contrato en general o al específico contrato de que se trate, categoría esta dentro de la cual se señala por algunos el consentimiento (la voluntad), la forma y la causa.

Estos elementos se clasifican en:

• Objeto de la Obligación.

• Principio de la Autonomía de la Voluntad.

• Sujetos de la Obligación.

• Causa lícita.

• Objeto de la Obligación: por objeto de una obligación debe entenderse la prestación y por esta, la actividad o conducta que el deudor se compromete a realizar en beneficio de su acreedor. Este puede:

• Ser materia de contrato.

• Existir – cierto.

• Determinado o determinable.

• Estar en comercio.

• Posible o lícito.

• Principio de la Autonomía de la Voluntad: este principio tiene sus consecuencias:

• a. Las partes pueden hacer cuantas convenciones se les ocurra llegando a los llamados contratos innominados.

• b. Permite a las partes en el contrato, derogar las reglas y las reglas de las obligaciones en general.

Los límites de este principio están contenidos en el artículo 6 del Código Civil vigente cuando señala: "No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres."(p.3).

Este principio de autonomía de la voluntad puede ser:

• Expresa.

• Tácita.

Los vicios del Consentimiento o Principio de Autonomía de la Voluntad son:

• Error: los cuales puede ser de hecho o de derechos. Los de hecho, producen una anulabilidad cuando recae sobre una cualidad de la cosa o circunstancia que las partes han considerado como esenciales, causa, nulidad relativa. Art.1148 Código Civil. Los de derecho recae sobre la existencia, la circunstancia, los efectos y circunstancias de una norma jurídica. Produce la nulidad del contrato, cuando ha sido causa única. Art.1147 Código Civil.

• Violencia: del Art.1150 Código Civil. La violencia empleada de tipo moral o de tipo físico destinada a obtener el consentimiento de un sujeto de derecho a fin de celebrar un determinado contrato.

• Dolo: maquinaciones o actuaciones intencionales de una de las partes a fin de lograr que la otra parte decida un contrato. Art.1154 Código Civil.

• Sujeto de la Obligación: para hablar de sujetos de la obligación debemos partir que el contrato es un acuerdo que supone un compromiso entre intereses, en cierta forma antagónicos o al menos diferentes, tal como lo dice José Melich – Orsini (1993) podríamos ver el siguiente grupo: "El vendedor se desprende de su propiedad porque desea obtener un precio lo más elevado que sea posible; el comprador quiere adquirir ese bien pagando la menor cantidad de dinero que le sea indispensable. El Código Civil en los Arts. 1159 y 1166 no le llama sujetos sino partes del contrato y para poder ser parte de un contrato se requiere personalidad jurídica, identificando como sujeto de derecho, en el derecho moderno y en nuestro ordenamiento jurídico positivo. Todo individuo de la especie humana adquiere capacidad jurídica por el solo hecho de su nacimiento de acuerdo a los Arts.16 y 17 del Código Civil. El concepto de personalidad jurídica se vincula al de capacidad jurídica porque esta viene dada por la medida de la aptitud que se tiene según el ordenamiento jurídico positivo de ser titular de derecho y obligaciones. La privación de la capacidad jurídica es lo que llamamos incapacidad la cual puede ser relativa o absoluta, tal como comerciante dado a la quiebra Art. 393 del Código de Comercio, ya que no puede contraer obligaciones; tomando en cuenta también el Art. 1143 del Código Civil, el cual contempla que "pueden contratar todas las personas que no estuvieron declaradas incapaces por la ley"(p.261) y en el Art. 1144 "son incapaces para contratar en los casos expresados por la ley: los menores, los entredichos, los inhabilitados y cualquier otra persona a quien la ley le niega la facultad de celebrar determinados contratos"(p.262). este viene dado por personas naturales o jurídicas que la ley les da la capacidad para obligarse ante terceros, esta capacidad puede ser:

• Natural.

• Legal.

• Tutor autorizado.

• Menor patria potestad: por ser razón natural su representante es el padre o la madre y en caso de no tener padres necesita de un tutor autorizado. Art.267 Código Civil (p.71)

• Curador.

• Menor emancipado: puede ejercer todos aquellos actos de administración pero para los que exceda de esta necesitan de un curador de su consentimiento y la autorización del tribunal.

• Poder general.

• Representación legal que se le da a los administradores en determinados actos de negocios que realiza una compañía, sin el consentimiento de todos los socios. Según el Art. 325 del Código de Comercio (p.79).

• Poder de representación de acuerdo al Art. 1168 del Código Civil "Los actos cumplidos en los límites de sus poderes por el representante en nombre del representado, producen directamente sus efectos en provecho y en contra de este último" (p.266).

• Causa Lícita: forma parte de los elementos esenciales del contrato. Es la razón o fin que se persigue al contratar de acuerdo a lo contenido en el Art.1157 Código Civil. "Toda obligación sin causa, o fundada en una causa falsa o ilícita no tiene ningún efecto"(p.264); es decir, en nula la obligación y de acuerdo al Art.1158 Código Civil. La causa se presume que existe y el contrato es válido aún cuando no se exprese.

Elementos Naturales.

Son aquellas consecuencias que se derivan de la naturaleza misma del contrato por lo que la ley suele recogerlas en disposiciones de carácter supletorio y por lo mismo para excluirlas es necesaria una voluntad expresa de las partes del contrato.

Los elementos naturales se reflejan por:

• Normas supletorias.

• A criterio de voluntad de las partes, las cuales deben de ser por:

• Consenso de las partes.

• Suprimidas por las partes.

• Modificadas por las partes.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

La sociedad es un contrato y está sometida a las condiciones que el derecho común exige para el perfeccionamiento de los contratos en general. Es preciso distinguir entre las condiciones o requisitos esenciales para la validez o para la existencia de todos los contratos, y los elementos que caracterizan o dan fisonomía propia a cada uno de estos y en cuya virtud la ley les da un nombre particular y les señala efectos determinados.

Para la formación de la sociedad son, indispensables, las condiciones esenciales a todo contrato: capacidad de las partes contratantes, consentimiento válido, objeto (posible, lícito, determinado o determinable) y causa lícita.

Características.

Todo contrato de sociedad es eminentemente personal, porque se forma en consideración a las personas contratantes.

• 1. Es sinalagmático, porque en el momento de su formación, cada uno de los asociados se obliga a hacer un aporte, y hay entre ellos reciprocidad de obligaciones y derechos.

• 2. A título oneroso porque cada uno de los asociados arriesga su aporte respectivo.

• 3. Es de buena fe, pues aunque ésta es necesaria en todos los contratos y en todos los actos de la vida, es aún más necesaria, si es posible, en materia de sociedad la cual reposa sobre la confianza que se tienen entre sí los coasociados.

• 4. Es al mismo tiempo conmutativo y aleatorio; se observará la reunión de estos dos caracteres que, en general, se excluyen.

• 5. Cada uno de los asociados está obligado para con los otros a aportar una cosa cierta, lo que le da el carácter de un contrato conmutativo, cuando se consideran los asociados y la sociedad con relación al objeto que ellos se proponen, que es la probabilidad de ganancias o pérdidas, se encuentra el carácter aleatorio.

ELEMENTOS GENERALES.

La Capacidad para Contratar.

Los principios generales exigen la capacidad de los contratantes para que una sociedad sea válida, y los artículos 1143 y 1144 del Código Civil indicando quiénes, son los incapaces.

La capacidad de las partes tiene por objeto una medida de protección a favor de aquellas personas a quienes por su edad o por su estado les está prohibido obligarse, así como también constituye una pena accesoria para el condenado en juicio criminal, a quien la ley inhabilita para contratar. Las incapacidades constituyen la excepción y la capacidad la regla. Al estado físico corresponde la incapacidad de los menores y la de los entredichos e inhabilitados por defecto intelectual; a una disposición legal, la incapacidad de la mujer casada para celebrar ciertos contratos con el marido y la de los entredichos por sentencia penal.

Para formar válidamente una sociedad no basta tener la capacidad para administrar, es necesario tener capacidad para obligarse, en vista de que el socio responde por las deudas de la sociedad.

Consentimiento Válido.

El de todos los contratantes es necesario para que exista respecto de todo el mundo este contrato social. El consentimiento puede ser prestado por medio de mandatarios, pero investidos de un poder especial al respecto, porque el mandato general no envuelve sino el poder de administrar, y la participación en una sociedad.

Generalmente el consentimiento va expresado en toda convención, pero la cuestión es saber si ese consentimiento existe verdaderamente, si responde a una realidad o si sólo es aparente.

La ley reconoce que tres causas pueden anular el consentimiento: el error, la violencia y el dolo. Estos vicios no hacen sin embargo inexistente la convención que liga las partes, pues el contrato que tales vicios encierra, es simplemente anulable a solicitud de la parte interesada.

El error es una causa de nulidad cuando recae sobre la sustancia, sobre la naturaleza de la sociedad (art. 1148 Código Civil). También es causa de anulabilidad de la sociedad, el error sobre la identidad o esas cualidades de la persona con quien se ha contratado, cuando esa identidad o esas cualidades han sido la causa única o principal del contrato. Esto sucede generalmente en las sociedades intuitu personae, donde la honorabilidad, los conocimientos científicos, las aptitudes y cualidades de algunos asociados, ser tomadas en cuenta por los demás socios para la celebración del contrato de sociedad. No tiene importancia cuando se trata de las sociedades llamadas de capital.

La violencia empleada contra el que ha contraído las obligaciones causa de anulabilidad, aun cuando haya sido ejercida por una persona distinta de aquella en cuyo provecho se ha celebrado la convención. El consentimiento se reputa arrancado por violencia, cuando ésta es tal que haga impresión sobre una persona sensata y que pueda inspirarle justo temor de exponer su persona o sus bienes a un mal notable. Es también cuando se dirige contra la persona, o los bienes del cónyuge, de un descendiente o de un ascendiente del contratante. Si se trata de otras personas, toca al Juez pronunciar sobre la anulabilidad según las circunstancias, pero el solo temor reverencial, sin que se haya ejercido violencia, no basta para anular el contrato (Arts. 1150, 1151, 1152 y 1153 del Código Civil).

El error de derecho produce la nulidad del contrato sólo cuando ha sido la causa única o principal. El error de hecho no produce esa anulabilidad del contrato sino cuando recae sobre una cualidad de la cosa o sobre una circunstancia que las partes han considerado como esenciales, o que deben ser consideradas como tales en atención a la buena fe y a las condiciones bajo las cuales ha sido concluido el contrato. El error sobre la identidad o las cualidades de la persona con quien se ha contratado, cuando esa identidad o esas cualidades han sido la causa única o principal del contrato.

El dolo es causa de anulabilidad del contrato, cuando las maquinaciones practicadas por uno de los contratantes o por un tercero, con su conocimiento, han sido tales que sin ellas el otro no hubiera contratado.

El dolo es oponible a aquel que ha sido su autor. La suscripción es anulable, si el dolo emana del gerente o de los fundadores que son en la constitución de la sociedad los mandatarios de los socios, porque los actos jurídicos hechos por el mandatario, dentro de los límites de sus poderes y a nombre del mandante, deben ser considerados como hechos personalmente por éste, y contra quien puede ser demandada la nulidad. No es menester decir que los socios víctimas del dolo tienen una acción de daños y perjuicios contra el autor de aquél.

El autor del dolo, del fraude o de la violencia no tiene ningún recurso que ejercer contra su víctima, debiendo aquél tomar a su cargo todos los negocios como si fueran personales, y soportar las pérdidas, retrotrayéndose la nulidad hasta el origen mismo de la sociedad.

Causa Lícita.

El contrato de sociedad, como todos los contratos, debe tener una causa, y ésta debe ser lícita, pues no tienen ningún efecto la obligación sin causa, o fundada en una causa falsa o ilícita.

Puede haber también un contrato sin causa cuando la causa de la obligación contractual ha dejado de existir o cuando siendo relativa a lo futuro no se haya verificado. La causa falsa puede tener también tener otra significación. Una simulación y se emplea, por ejemplo, para disfrazar las disposiciones a título gratuito prohibidas por la ley, dando al contrato de beneficencia prohibido la apariencia de un contrato a título oneroso.

La causa es ilícita cuando es contraria a la ley, a las buenas costumbres o al orden público. En el contrato de sociedad, la causa de la obligación de cada asociado tiene su fundamento en los aportes prometidos o realizados por los demás socios.

Objeto Lícito.

La palabra objeto tiene varios sentidos, unas veces designa el fin que se han propuesto las partes a formar la sociedad, en la explotación de tal comercio o industria, y otras indican el conjunto de los aportes. De acuerdo a la Ley, el objeto debe ser posible, es decir, que el fin que se propone alcanzar la sociedad pueda realizarse dentro de las posibilidades humanas. Debe ser lícito, que el fin que se persigue no sea contrario a la Ley, a las buenas costumbres o al orden público.

De acuerdo con la Ley, el objeto de la sociedad debe ser también, determinado o determinable, lo cual quiere decir que sea cierto o por lo menos que sus términos puedan ser fijados y precisados.

En el contrato de sociedad, el objeto, considerado desde el punto de vista de aporte, está sometido a ciertas reglas especiales que lo rigen. La reunión de todos los aportes que los socios están obligados a suministrar es lo que viene a constituir el capital social. Es de esencia del contrato de sociedad que cada una de las partes aporte o se obligue a aportar alguna cosa, pues cada asociado debe contribuir de manera cierta a la realización del fin económico propuesto. Dicho aporte debe ser, pues, recíproco, porque si alguno de los socios nada aportara al beneficio de la empresa, para éste sería la sociedad un contrato de beneficencia, por las reglas que rigen las donaciones. No es necesario que todos los aportes sean iguales, ni de la misma especie, pudiendo ser aportadas a la sociedad las cosas más diversas.

ELEMENTOS ESPECIALES DE FONDO.

Sujeto.

Persona natural o jurídica. Sujetos de derecho y obligaciones y que por regla general se rige en materia contractual. Estos sujetos pueden ser:

• Sujetos en el derecho privado; se aplica el principio de la pluralidad de las partes por lo menos dos sujetos en toda sociedad que nace de un contrato celebrado entre dos o más partes.

• Sujetos en el derecho público; se rigen por la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37305 de fecha 17 de octubre 2001. Las empresas propiedad del Estado de Entidades Federales y de los Municipios.

• Sujetos de un solo socio; destaca Rodríguez (p.79 Tomo II) que luego de constituida cualquier especie de sociedad por dos o más personas se admite que uno de los asociados o un tercero adquiera la totalidad del capital accionario y la sociedad subsistirá solo con este. Los socios pueden ser personal naturales, jurídicas o concurrir unas y otras.

Affectio Societatis.

Que existan entre los socios una verdadera intención e interés para formar parte de una sociedad mercantil. Rodríguez en su obra "El Registro Mercantil en Venezuela" Tomo II define, "El Affectio Societatis es la voluntad declarada y explicita de las partes de querer formar parte de la sociedad".(p.78); por su parte el citado autor señala que es un elemento indispensable tanto para el nacimiento como para la subsistencia del ente social, así los contratantes deben tener la voluntad de constituir una sociedad para el cumplimiento de un objetivo determinado (aportes, dinero o bienes, y repartirse entre sí las utilidades).

Rodríguez toma nota de Narváez (p.105-134) señalando que el Affectio Societatis es una voluntad igualitaria porque ningún socio esta subordinado a los demás consocios y es siempre interesada porque el espíritu de lucro los impulsa a todos.

La Confianza.

La confianza es determinante en ciertos contratos, como el mandato, la comisión, el depósito, la locación de servicios y el contrato de obra. En relación con el contrato bursátil de comisión, he tenido ocasión de escribir:

La comisión mercantil está incluida, como el mandato civil, el depósito o la sociedad colectiva, entre los negocios intuitu personae. Un concepto amplio de contrato fiduciario, concebido como aquel en que "el elemento psicológico de la confianza adquiere un rango predominante, hasta el punto de que la mera desconfianza o la conducta desleal del deudor, aunque no llegue a ser antijurídica, son motivos bastantes para resolver el contrato" (Garrigues, Joaquín: "Negocios fiduciarios en el Derecho Mercantil"; Cuadernos Civitas, Madrid 1981 (segunda edición), págs. 17 y 18), lleva a permitir que se considere relación fiduciaria a la relación en la cual destaca un deber de lealtad hacia alguien. Colocado en esta perspectiva, el contrato bursátil es un negocio fiduciario, porque coloca al corredor de bolsa en la posibilidad de abusar, en la posibilidad de hacer lo que no debe. Anota a este respecto Garrigues: "la característica del negocio fiduciario reside en la potestad de abuso por parte de la persona en quien se confía. Y esta potestad de abuso deriva de la transmisión al fiduciario de resortes jurídicos que éste puede utilizar o en interés del fiduciante -y esto es lo que debe hacer- o en interés propio -y esto es lo que no debe, pero puede hacer-. La esencia del negocio fiduciario está quizá en la contraposición entre el poder y el deber. (p.2226).

Según Morles Hernández afirma que Garrigues considera que:

Toda relación de crédito es una relación de confianza, porque crédito viene de credere (creer), e implica confianza en la persona a quien concedemos el crédito. El acreedor, al pactar con el deudor, piensa ante todo en la conducta leal de éste. Tiene confianza en que pagará. La solvencia es un conjunto bifronte que mira no sólo a los bienes del deudor, sino a su honorabilidad. Así se habla de solvencia moral junto a la solvencia material. (p.2226,227)

Aporte(s).

Aporte en Especies o Cosas.

El aporte debe consistir, según la Ley (Art. 1649 Código Civil) en "la propiedad o el uso de las cosas" o en la "propia industria". La palabra cosa está empleada aquí en el sentido jurídico y amplio de todo aquello que pueda ser poseído, lo cual incluye tanto las cosas materiales, como los derechos y otras cosas inmateriales.

E1 aporte puede consistir, en la propiedad de las cosas o en el uso de las mismas. La palabra uso debe entenderse aquí, como equivalente a goce y no en el sentido restringido de derecho real, como desmembración de la propiedad. El aporte del uso de una cosa es un derecho que puede ser tanto real como personal. Ese derecho abarcaría todas las formas legales posibles para gozar o usar de las cosas aportadas.

Generalmente el aporte consiste en dinero: se llama aporte en numerario. Los aportes en especie pueden ser bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales, y consistir en la propiedad o el uso de esos bienes y puede ser también la industria de uno o más de los asociados. Sanojo opina que el crédito de un comerciante no puede servir de aporte, nosotros sí haremos que éste puede consistir en todo objeto apreciable en dinero, aunque sea inmaterial, como una clientela, una marca de fábrica, en el nombre y el crédito comercial del asociado; están muy distantes de pensar como él los autores modernos. Todo lo que puede ser objeto de una obligación, todas las cosas que están en el comercio y que son apreciables en dinero, son, pues, susceptibles de constituir un aporte.

En Plena Propiedad o del Uso.

Los aportes varían según las cosas que forman su objeto, existiendo también diferencias relativas a los derechos adquiridos por la sociedad. El aporte puede realizarse de diversas maneras: en plena propiedad o en el uso de la cosa aportada.

Si el aporte ha sido hecho en propiedad, la sociedad se hace propietaria de él, quedando la cosa aportada a su riesgo. El socio que la aporta no tiene en adelante más derecho sobre ella que cualquiera otro de sus coasociados. Sin embargo, si se trata de inmuebles hay que aplicar respecto a terceros las reglas relativas al registro. Lo mismo podemos decir del usufructo o de cualquier otro derecho real sobre la cosa. Si se tota del simple goce de la cosa, la sociedad adquiere entonces un derecho análogo al del arrendatario, derecho que debiera ser registrado si el aporte se ha hecho por una duración mayor de seis años.

Cuando se aporta un crédito, la sociedad no tiene derechos contra terceros sino después que la cesión; se ha notificado al deudor, o que éste la ha aceptado como dispone el artículo 1550 del Código Civil; ármenos que el crédito revista una forma comercial, pues en este caso le serán aplicables las disposiciones pertinentes del Código de Comercio.

Cuando el aporte se ha hecho en propiedad, la situación del socio que hace el aporte con respecto a la sociedad es, en principio, similar a la de un vendedor con respecto al comprador, por lo cual habrá que aplicar los principios generales referentes al traspaso de propiedad. En consecuencia, por lo que respecta a los riesgos, si el aporte consiste en un cuerpo cierto, la sociedad se hace propietaria por el solo hecho de la convención, independientemente de toda tradición y ella correrá con los riesgos de la cosa desde el momento de la convención, sin que su pérdida pueda dar lugar a la nulidad del contrato.

Pudiera pensarse que ese principio general de la venta queda derogado en lo relativo a la sociedad, toda vez que el artículo 1675 del Código Civil dispone que: "Si uno de los socios ha prometido poner en común la propiedad de una cosa, y ésta perece antes de haber sido realmente aportada, la sociedad queda disuelta respecto de todos los socios…" Pero casi todos los autores están de acuerdo, y aun la jurisprudencia, en admitir que la disposición legal que comentamos tan sólo es aplicable para los casos de excepción en que la sociedad no adquiera inmediatamente la propiedad de la cosa aportada, lo que sucedería por ejemplo, cuando los asociados han convenido en diferir hasta cierta época (de hecho posterior a la pérdida) el traspaso de la propiedad, o cuando el objeto ha sido prometido bajo condición y perezca antes de cumplirse esta, o cuando el comienzo de la sociedad se ha fijado para una fecha posterior y la pérdida de la cesa sobreviene antes. En estos casos, no pudiendo el asociado efectuar el aporte prometido, procede la disolución de la sociedad respecto de todos los socios.

Cuando el aporte ha sido el uso de una cosa, hay que distinguir si se trata de un, derecho real de usufructo o de uso, o el simple goce de la cosa. En el primer caso, son aplicables las disposiciones pertinentes al usufructo y al uso en cuanto a los riesgos y en cuanto a la constitución de esos derechos reales. En el segundo caso, es aplicable el artículo 1660 del Código Civil. Así, si las cosas cuyo solo goce ha sido puesto en la sociedad, consisten en cuerpos ciertos y determinados, que no se consumen por el uso, quedan a riesgo del socio que sea su propietario. El socio, en este caso, no aporta una serie de prestaciones sucesivas y, en consecuencia asume la obligación continua de hacer gozar a la sociedad durante todo el tiempo de su duración o por el tiempo convenido de la cosa aportada. Si la cosa así aportada perece después de la constitución de la sociedad, el socio se encuentra imposibilitado de cumplir con su aporte y procedería la disolución de la sociedad en virtud de lo dispuesto en la primera parte del Art.1675 del Código Civil.

Si las cosas cuyo solo goce a sido puesto en la sociedad son las que se consumen por el uso, si se deterioran guardándolas, si se han destinado a la venta, o si se han puesto en sociedad con estimación constante de inventario, quedan a riesgo de la sociedad. En estos casos el aporte consiste en un cuasi-usufructo a favor de la sociedad, y esta, en su condición de cuasi-usufructuaria, se hace propietaria de los bienes cuyo solo goce ha sido aportado, por lo cual se justifica que los riesgos queden a su cargo. Se concluye:

• a. Si los objetos se deterioran con el uso no han perecido para la época de la disolución de la sociedad, esta no puede librarse entregándolos, en el estado en que se encuentran, al socio que los aporto; pues para fijar el valor de las cosas que se deterioran con el uso de cuyo valor será deudor a la sociedad, hay que colocarse en el momento en que el aporte fue hecho y no en el momento de la disolución de aquella.

• b. Si las cosas aportadas se deterioran con el uso han aumentado de valor para la época de la disolución de la sociedad el socio que las aportó no tendrá el derecho de volverlas a tomar en especie, pues a él tan solo corresponde el valor por el cual fueron estimadas al momento de hacer el aporte.

• c. Basta la simple estimación tanto de los inmuebles como de los muebles aportados, para hacer a la sociedad propietaria de ellos, sin necesidad de una declaración expresa al respecto.

• d. Que la estimación de los bienes aportados puede ser hecha en cualquier otra parte que no sea en el inventario, pues los términos al respecto del Art.1660 del Código Civil se consideran simplemente enunciativos.

Cuando el aporte del uso no confiere ningún derecho real sobre la cosa aportada, sino que consiste en el simple goce de la misma se considera como mueble y la sociedad tiene un derecho personal contra el asociado; y aún cuando el goce de la cosa aportada fuere sobre un inmueble, será siempre considerado como mueble, porque dicho goce no da sino un derecho a los frutos.

Aporte de Industria.

Generalmente uno o más socios prometen aportar su industria a la explotación de la sociedad, y este aporte constituye una obligación de hacer, extensión indicada por el artículo 1656 del Código Civil. Si el socio que ha prometido su industria, ejerce separadamente una igual a la que ha prometido a la sociedad debe dar cuentas de todas las ganancias realizadas y a las cuales tiene derecho la sociedad; pero si el socio, empleando su industria fuera de la sociedad, ha causado a esta un perjuicio superior al provecho obtenido, como la atribución de este provecho a la sociedad no es suficiente para indemnizarla, el socio debe reparar íntegramente el perjuicio causado, pues el citado artículo 1656, al indicar un modo de reparación, no excluye el que pueda resultar del derecho común.

Si la industria que el asociado ejerce separadamente, no es la misma que es objeto de la sociedad, no está obligado a dar cuenta a ésta de los productos de la otra industria, no ofrecida por él en el contrato, pero los socios pueden reclamarle el tiempo que invierte en ella, si perjudica a la sociedad.

El aporte de industria es sucesivo, como el del goce, y como consisteen una obligación de hacer, ésta no está enteramente ejecutada sinocuando el socio ha suministrado su industria durante todo el tiempo previsto en el contrato. Los riesgos están, a cargo del socio industrial, y si éste, debido a circunstancias de enfermedad, ausencia, accidentes, etc., más o menos permanentes, se encuentra en la imposibilidad de continuar prestando su cooperación efectiva, la sociedad puede disolverse como en el caso de pérdida de la cosa cuyo goce ha sido aportado a la sociedad.

Si la sociedad por cualquier causa se disuelve antes del tiempofijado en el contrato social, debe considerarse que el socio industrial no hapodido realizar íntegramente su aporte, por lo que sería de justicia hacerlesufrir una reducción proporcional a su parte en los beneficios, toda vez queaquélla ha sido fijada en consideración del monto o de la duración de suaporte.

Fin Económico Común.

Consiste en multiplicar y dividir entre los socios las ganancias.

Beneficios.

Organizada la sociedad por los diversos aportes de los miembros que la componen, debe ser explotada para un fin económico común. Es menester que el fin que se propone la sociedad sea un fin común, es decir, en provecho de todos los asociados y de cada uno de ellos simultáneamente. Ese fin debe tratar de proporcionar ventajas, no simplemente morales, sino pecuniarias, pues es de esencia del contrato de sociedad que el fin perseguido sea un fin económico.

En la distribución de beneficios no es necesario que todos los asociados tengan una parte igual, la parte de uno puede ser mayor que la de otro, habida consideración al valor de sus respectivos aportes, pero sí es menester que todos participen en cierta proporción de los beneficios, de tal manera que sería nula la cláusula que aplicase a uno solo de los socios la totalidad de los beneficios, así como también sería igualmente nula la que eximiera de toda parte en las pérdidas.

Pérdidas.

Las pérdidas, lo mismo que los beneficios, resultan de la comparación que se hace entre el activo social primitivo, levantado el día de la formación de la sociedad, y el activo tal como resulta del inventario ulterior el día de la liquidación. Habrá beneficios si este inventario arroja un excedente, y pérdidas si establece una disminución de valores activos, deducción hecha del pasivo. La cifra real de las pérdidas o de las ganancias es aquella que da el resultado final de todas las operaciones consumadas por la sociedad durante su existencia más o menos prolongada, y no las que resulten del examen de las operaciones tomadas aisladamente, pues hay que hacer en el conjunto de las operaciones, la compensación entre las pérdidas y los beneficios parciales.

ELEMENTOS FORMALES.

Otorgamiento del Documento.

Según el Art.211 del Código de Comercio, "El contrato de sociedad se otorgará por documento público o privado". El documento escrito no solo es un documento solemne además constituye el único medio de prueba por lo que la omisión del requisito solemne de escritura se considera como consecuencia la inexistencia de la sociedad.

En nuestra legislación el otorgamiento le proporciona carácter público por considerar que se encuentra legalmente constituida (con las respectivas estipulaciones convenidas en dicho contrato).

El otorgamiento de documento se da tanto en las sociedades de personas como en las sociedades de capitales.

Inscripción en el Registro Mercantil.

Según el Art.212 del Código de Comercio, Reviste la importancia de la inscripción del contrato de sociedad en el Registro Mercantil, ya que lo convierte en un acto público por cuanto permite que su conocimiento este al alcance de la comunidad, así dicho documento adquiere la condición de Erga-Omnes.

Conforme al Art.16 en concordancia con el Art.215 del Código de Comercio, se establece los documentos que deben anotarse en el registro de comercio.

De acuerdo al Art.22 del Código de Comercio debe cumplir con la fijación por seis meses del documento registrado en la oficina respectiva y en concordancia con los Arts.25, 219 y 220 del Código de Comercio.

Publicidad.

Según Rodríguez, la doctrina jurídica la diferencia de la siguiente forma:

• 1. Publicidad Formal: es el derecho o posibilidad que tienen los usuarios de examinar directamente el contenido de los documentos registrados y obtener las certificaciones requeridas. Los efectos de la publicidad formal se producen a partir del momento en que el proceso registrado ha sido cumplido.

• 2. Publicidad Material: es la presunción iure et iure del conocimiento del acto por parte de terceros.

• a. Según el principio de principio de la publicidad material activa: los actos que deben inscribirse surten efecto frente a terceros a partir del momento en que la inscripción se realiza. En consecuencia, la ignorancia de estos actos no puede ser involucrada por nadie.

• b. Según el principio de la publicidad material pasiva: las personas obligadas a solicitar la inscripción de un acto no pueden oponerlo a terceros antes de inscribirlos, a menos que prueben que dichos terceros lo conocían.(p.114 y 115; Tomo I)

• 3. Por otra parte la publicidad establecida en el Art.212 del Código de Comercio se refiere únicamente al extracto del contrato de compañía en nombre colectivo o en comandita simple. Se publicará en un periódico que se editará en la jurisdicción del tribunal o registro, si en dicha jurisdicción no se publicare periódicos del domicilio social. La publicación se comprobará con un ejemplar del periódico o con uno de los carteles desfijados, certificado por el secretario del Tribunal de Comercio.

• 4. nuestra legislación en lo que respecta a las demás formas de sociedades mercantiles, contempladas en el ordenamiento jurídico existe en silencio en cuanto a su publicidad es por lo que debemos utilizar el principio de la analogía respecto al Art.212 del Código de Comercio a falta de normativa especial que regule la materia o el caso en particular.

• 5. otros tipos de publicidad, son los establecidos en los Art.215, 216, 217,219, 220, 221, 222, 224 del Código de Comercio.

NULIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

Cuando las condiciones necesarias a la formación de las sociedades no han sido observadas, la sociedad es nula. En la hipótesis de que los socios no hayan seguido las dos reglas imperativas del artículo 1664 del Código Civil, se ha pretendido que únicamente es nula la cláusula ilícita y no la sociedad; pero esta opinión está generalmente rechazada por ser contraria a la intención de los contratantes: todas las cláusulas de un contrario de sociedad forman un conjunto, un todo indivisible, y no se puede, por consiguiente, suprimir ninguna de ellas. Además, una convención que da a uno de los socios todos los provechos, o que lo liberta de toda pérdida, no es propiamente una sociedad.

Existen tres grandes categorías de nulidades: