Marco legal de los derechos del productor de fonogramas en Chile

A nivel internacional el Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)* señala que "se entenderá por «Propiedad intelectual», los derechos relativos:

– a las obras literarias, artísticas y científicas,

– a las interpretaciones de los artistas intérpretes y a las ejecuciones de los artistas ejecutantes, a los fonogramas y a las emisiones de radiodifusión,

– a las invenciones en todos los campos de la actividad humana,

– a los descubrimientos científicos,

– a los dibujos y modelos industriales,

– a las marcas de fábrica, de comercio y de servicio, así como a los nombres y denominaciones comerciales,

– a la protección contra la competencia desleal, y todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial, científico, literario y artístico.

De tal definición se obtiene que existe un amplio espectro de derechos, entre los cuales se puede distinguir, entre el género derechos de propiedad intelectual y las especies y subespecies dentro del mismo. Así, por una parte existe la especie de los denominados "derechos de autor y conexos" cuyas subespecies son: las obras intelectuales, las prestaciones artísticas, las producciones fonográficas y las emisiones de organismos de radiodifusión y, por la otra, esta la especie de los llamados "derechos de propiedad industrial" cuyas subespecies son las marcas, las patentes de invención, los modelos de utilidad, los dibujos y diseños industriales, los esquemas de trazado o topografías de circuitos integrados, las indicaciones geográficas y denominaciones de origen.

En Chile, el ordenamiento jurídico acoge dentro de las normas de la Constitución Política de la República la protección de estos derechos, dentro del Capítulo "De los derechos y deberes constitucionales", estableciendo un modelo de garantías fundamentales vinculadas con una serie de libertades y derechos que, permiten el desarrollo de la institucionalidad cultural, la preservación y difusión de nuestro patrimonio cultural material e inmaterial y el desarrollo de actividades económicas relacionadas.

Entre estas normas destaca el artículo 19 Nº 25 de la Constitución[1][1] , garantía que asegura la libertad de creación y difusión de las artes y conjuntamente con ello consagra la protección de los Derechos de autor[2][2] y de la Propiedad Industrial.[3] [3]

Tales derechos resultan protegidos atendida su importancia estratégica esencial para el país, pues, de la adecuada promoción y protección de éstos, depende parte importante del desarrollo cultural, científico y tecnológico de la Nación.

Siguiendo la tradición jurídica franco-germánica, estos derechos son tratados dentro del terreno de lo que el Código Civil denomina una "especie de propiedad" y ordena que estas materias sean reguladas en cuerpos legales especiales.

La legislación especial, en materias de derechos de autor y los derechos conexos, es la Ley nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual. Por su parte, las normas aplicables a los privilegios industriales y protección de los derechos de Propiedad Industrial (marcas, patentes de invención, modelos de utilidad, dibujos y diseños industriales, esquemas de trazado o topografías de circuitos integrados, indicaciones geográficas y denominaciones de origen y otros títulos de protección que la ley pueda establecer), se encuentran en la Ley Nº 19.039.  

Legislación especial aplicable en materia de derechos de autor y derechos conexos

  La legislación especial mencionada se encuentra en las disposiciones de la Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual (Publicada en el Diario Oficial Nº 27.761, de 2 de Octubre de 1970), la que, cuenta con un Reglamento contenido en el Decreto Supremo Nº 1.122 del Ministerio de Educación (Publicado en el Diario Oficial de 17 de Junio de 1971)[4] [4] .

  De acuerdo con esta legislación especial referida a derechos de autor y derechos conexos existente en Chile, se protegen los derechos que se adquieren por el sólo hecho de crear obras intelectuales y derechos conexos que ella determina. Todo lo cual, permite distinguir claramente entre los sujetos titulares de dicha protección y los objetos que resultan protegidos.

En particular, respecto de los derechos a los que la ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual denomina como "conexos" el Glosario de la OMPI señala que en relación a ellos: "se entiende generalmente que se trata de derechos concedidos en un número creciente de países para proteger los intereses de los artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión en relación con sus actividades referentes a la utilización pública de obras de autores, toda clase de representaciones de artistas o transmisión al público de acontecimientos, información y sonidos o imágenes…."[5] [5] . 

El productor de fonogramas como sujeto de derechos

  Los productores de fonogramas, resultan protegidos por un conjunto amplio de normas jurídicas que se encuentran contenidas en la Constitución Política de la República de Chile, el Código Civil, la Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual y por las disposiciones de importantes Convenciones Internacionales de las que nuestro país es parte.

Entre las Convenciones Internacionales, cabe destacar especialmente en relación con los productores de fonogramas, las siguientes:

1.- Convención Internacional sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión -o Convención de Roma– ordenada cumplir por D.S. Nº 390 del 21 de Junio de 1974 y publicada en el Diario Oficial con fecha 26 de julio de 1974.

2.- Convenio para la protección de los productores de fonogramas contra la reproducción no autorizada de sus fonogramas -Convenio de Ginebra o Convenio Fonogramas- ordenado cumplir por D.S. Nº 56 del 19 de enero de 1977 y publicado en el Diario Oficial con fecha 9 de marzo de 1977.

3.- Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad intelectual relacionados con el Comercio -o Acuerdo sobre los ADPIC- contenido en el Anexo 1C del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial de Comercio (OMC). Publicado en el Diario Oficial de 17 de mayo de 1995 y

4.- Tratado OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas -o TOIEF- del año 1996 Publicado en el Diario Oficial de 22 de agosto de 2003.

  De acuerdo con todas las disposiciones mencionadas, se puede señalar que el productor de fonogramas, cuenta a título originario con un derecho de propiedad intelectual sobre sus fonogramas, derecho que resulta independiente del que pueda adquirir a título derivativo de los autores o de los artistas. Según esta atribución, el productor se encuentra legitimado para autorizar o prohibir los distintos actos de explotación de los que el fonograma puede ser susceptible.

  En relación a los otros titulares de derechos de autor o conexos vinculados a la creación de las obras musicales y su interpretación o ejecución artística, el productor tiene derechos que son independientes de los que tengan tales titulares, pues, en la mayor parte de los casos el objeto del derecho de propiedad intelectual al que concurren los distintos titulares será de naturaleza distinta. Así, para el derecho del autor el objeto a proteger es la obra, para el artista será su prestación artística, ya sea que ésta se manifieste como una interpretación o ejecución, para el productor de fonogramas será el fonograma (grabación musical o de otros sonidos) y para el organismo de radiodifusión será su emisión.  

El Productor de fonogramas en la Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual

  La ley nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual protege los derechos que, por el solo hecho de la creación de la obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos, cualquiera que sea su forma de expresión, y los derechos conexos que ella determina. (art. 1 inciso primero)

  Esta ley especial, ampara los derechos de todos los autores, artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión chilenos y de los extranjeros domiciliados en Chile. Estableciendo al efecto que los derechos de los autores, artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión extranjeros no domiciliados en el país, gozarán de la protección que les sea reconocida por las convenciones internacionales que Chile suscriba y ratifique (art. 2 inciso primero).

  Para comprender la terminología utilizada por el legislador nacional al referirse a los derechos protegidos y los titulares de éstos, resulta conveniente atender al sentido y alcance que dicho legislador les ha dado a determinados términos específicos, relacionados con las grabaciones de música u otros sonidos que se utilizan por nuestra legislación. Por ello, es útil revisar el artículo 5 que señala expresamente que "Para los efectos de la presente ley, se entenderá por….

  Productor de fonogramas "la persona natural o jurídica que toma la iniciativa y tiene la responsabilidad económica de la primera fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación u otros sonidos o las representaciones de sonidos" (artículo 5 letra k). Cabe hacer la salvedad que frente a este concepto se encuentra otra definición particular referida al "Productor Fonográfico" en la Ley Nº 19.928 Sobre Fomento de la Música Chilena (Publicada en el Diario Oficial de 31 de enero de 2004) que señala en su artículo 2 Nº 10 que para los efectos de dicha ley, se entenderá por Productor fonográfico: la persona natural o jurídica responsable de la primera fijación de los sonidos de una interpretación o ejecución u otros sonidos, sin importar la técnica utilizada.[6] [6]

"Fonograma: toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos. (El legislador nacional utilizó en el artículo 5 m idénticos términos que los mencionados por el artículo 3 letra c de la Convención de Roma).

Copia de fonograma: el soporte que contiene sonidos tomados directa o indirectamente de un fonograma, y que incorpora la totalidad o una parte substancial de los sonidos fijados en él" (artículo 5 letra m). 

Los derechos exclusivos del productor de fonogramas.

  El productor de fonogramas tiene derechos exclusivos, esto es, la posibilidad de autorizar o prohibir determinados tipos de utilizaciones de sus fonogramas tales como los actos de puesta a disposición, reproducción, arrendamiento, préstamo y demás utilizaciones de sus fonogramas, incluyendo la distribución al público mediante venta, o cualquier otra transferencia de propiedad del original o de los ejemplares de su fonograma que no hayan sido objeto de una venta u otra transferencia de propiedad autorizada por él o de conformidad con la ley. (Artículos 67 bis y 68).

  Descripción de los derechos exclusivos del productor de fonogramas

  a) Derecho de Puesta a disposición: Si bien el legislador no lo define expresamente señala sus características en el artículo 67 bis por lo que podría definirse al mismo como aquel derecho de autorizar o prohibir la utilización de fonogramas a la que cada miembro del público puede acceder, por hilo o por medios inalámbricos, en el lugar y en el momento que dicho miembro del público elija, sin que sea necesaria la distribución previa de ejemplares.

Resulta relevante, en este tipo de utilización, que ella ocurra por medio de interactividad atribuible al usuario final de los fonogramas.

  b) Derecho de Reproducción: derecho exclusivo de autorizar o prohibir la fijación del fonograma en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de todo o parte de él, por cualquier medio o procedimiento. (art. 68 en relación con art.5 u). Al usar el legislador el término "fijación" deberá comprenderse por tal la incorporación de sonidos, o la representación de éstos, a partir de la cual puedan percibirse, reproducirse o comunicarse mediante un dispositivo (art. 5 x Ley 17.336).

  c) Derecho de Arrendamiento: derecho de autorizar o prohibir el alquiler de sus fonogramas (art. 68), esto es, la oferta al público de los mismos para su uso por tiempo limitado y con un beneficio económico o comercial directo o indirecto.

  d) Derecho de Préstamo: derecho de autorizar o prohibir la oferta al público de los fonogramas del productor para su uso, por tiempo limitado, sin beneficio económico o comercial directo ni indirecto (art. 68) 

e) Derecho de Distribución: derecho de autorizar o prohibir la puesta a disposición del público del original o copias tangibles del fonograma mediante su venta o de cualquier otra forma de transferencia de la propiedad o posesión del original o de la copia de sus fonogramas que no haya sido objeto de una venta u otra transferencia de propiedad autorizada por él o de conformidad con la ley.(art. 5 q en relación con art. 68)

  Derechos de simple remuneración del productor de fonogramas.

  El productor de fonogramas cuenta con un derecho de ejecución de fonogramas por la utilización de sus fonogramas o reproducciones de los mismos para su difusión por radio o televisión o en cualquier otra forma de comunicación al público, el cual, comparte con el artista y cuya naturaleza es una simple remuneración, compensación remuneratoria o retribución por los actos de utilización de sus fonogramas (por radiodifusión o por su uso en locales públicos de los fonogramas). Este derecho corresponde gestionarlo (recaudar y distribuir) por mandato legal a entidades de gestión colectiva que se encuentren legalmente establecidas, atendida la utilización proporcional de los fonogramas que de ellos hagan los usuarios.

  Atendido lo que la ley establece en su Capítulo II del Título II el monto a pagar como retribución a los artistas, intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas se fija según el mecanismo que establece la propia ley de acuerdo a su artículo 100 y que en definitiva implica que el monto de lo recaudado por este derecho se reparte en partes iguales, esto es, proporcionalmente en un 50% para el productor y un 50% para los artistas (artículo 67).

    Menciones usuales sobre indicación de derechos reservados.

  El artículo 68 de la Ley 17.336, en su inciso 3º señala las menciones que – siguiendo en forma complementaria a las que pueden hacerse en virtud de los artículos 11 de la Convención de Roma y 5 del Convenio de Ginebra, relativas al uso en las copias de los fonogramas o de sus envolturas del símbolo P , antepuesto al año de la primera publicación y al nombre del productor – que deben aparecer en las etiquetas de los discos fonográficos (o en subsidio si ello fuera materialmente imposible, aparezcan éstas en el sobre, cubierta, caja o membrete que los acompañe obligatoriamente) y que son: el título de la obra grabada, el nombre de su autor, el nombre del intérprete, la marca que lo identifique y el año de publicación. Estas menciones, se puede observar que en algunas ocasiones pueden no ser incluidas o son alteradas en forma burda por los delincuentes que ofrecen ejemplares reproducidos ilícitamente comúnmente denominados como "discos piratas", pero en otros casos por cierto más reprochables jurídicamente tratan de falsificarse hasta en los más mínimos detalles para así hacer más atractivo el producto reproducido ilícitamente y que compite deslealmente con el producto legal.

  Protección temporal de los derechos

  El artículo 70 señala que la protección de los derechos del productor está sujeta a un límite temporal de 70 años, el cual, se cuenta desde el 31 de diciembre del año de la publicación del respectivo fonograma. Pero, ante la hipótesis de que no se produzca la publicación autorizada del fonograma dentro de un plazo de 50 años desde la fecha en que se produjo la fijación del mismo, se hace la salvedad que la protección también será de 70 años siendo contado dicho plazo desde el final del año civil en que fue fijado el respectivo fonograma.

Principios generales de la ley 17.336 que deben tenerse presentes al utilizar fonogramas

  El legislador ha establecido ciertos principios generales en la ley que apuntan a que nadie puede utilizar públicamente los objetos protegidos por derechos de autor y conexos si dichos usos no se encuentran previamente autorizados por los respectivos titulares de derechos o por el propio legislador.

Cuando una persona adquiere un soporte que contiene un fonograma o videograma musical debe tener presente que la adquisición de dicho soporte (disco compacto, cintas casete o VHS, DVD"s, etc.) no conlleva el derecho a utilizar los fonogramas o videogramas que contienen dichos soportes físicos públicamente. Tales grabaciones se producen y se distribuyen con la finalidad de ser vendidas a los consumidores para su uso privado, por lo que toda otra utilización requiere de la obtención previa de la correspondiente autorización si dicha hipótesis de uso no se encuentra legalmente exceptuada por el legislador.  

Necesidad de autorización para cada tipo de utilización

  En función de los derechos garantizados por nuestra legislación vigente, se requiere que previamente a incurrir en la utilización de los fonogramas y videogramas musicales cuya titularidad corresponda al productor de fonogramas, se verifique si dicho uso no se encuentra dentro de las expresas situaciones de excepción que contempla la ley en que no se requiere dicha autorización, de lo contrario, se deberá solicitar la correspondiente autorización, ya sea directamente al titular del derecho exclusivo o a la entidad autorizada para la gestión colectiva de los derechos de simple remuneración.

  En el caso de los derechos exclusivos, como éstos se caracterizan por poder ejercerse individualmente por el respectivo titular, será éste quien podrá autorizar o prohibir la realización de ciertos actos, conservando el control de la explotación y la difusión de su producción, pudiendo decidir personalmente en qué condiciones ésta podrá ser usada, determinando el monto de la retribución a recibir de parte del beneficiario de dicha autorización y controlando que tales usos se hagan sin atentar contra sus propósitos e intereses particulares. Por su parte, existe la alternativa de los derechos de simple remuneración, esto es, una alternativa que ha considerado el legislador para operar con sistemas de gestión colectiva de derechos, orientados hacia la protección de los titulares respectivos quienes autorizan a organizaciones, denominadas entidades de gestión colectiva, para controlar determinados usos de sus producciones, negociar con los posibles usuarios, concederles licencias a cambio de una remuneración adecuada, basada en un sistema de tarifas y, dadas las condiciones adecuadas, recaudar dicha remuneración y distribuirlas entre los titulares de derechos. Dichos sistemas de gestión colectiva operan fundamentalmente cuando los titulares de derechos de autor y/o conexos se ven enfrentados a la imposibilidad fáctica de poder controlar directamente la utilización de sus objetos protegidos, negociar con los usuarios, conceder licencias y recaudar de ellos una remuneración, ya que, tales utilizaciones se producen por un gran número de usuarios, en diversidad de lugares y en diferentes momentos.

  De producirse la utilización por un usuario sin la correspondiente autorización convencional o legal, éste se arriesga a sufrir sanciones civiles y penales correspondientes. (art. 19 en relación con arts. 78 y ss.)

  Las autorizaciones convencionales pueden otorgarse por cualquier forma contractual, debiendo perfeccionarse ésta por Escritura Pública o por documento privado autorizado ante notario (arts. 20, 48, 56,73) 

Las utilizaciones que pueden realizarse en virtud de una excepción o limitación legal se encuentran tratadas por el legislador en los artículos 38 y siguientes de la Ley N º 17.336, resultando particularmente relevantes en materia de fonogramas las normas de los artículos 42 y 47. 

Transferencia y transmisión de los derechos del productor de fonogramas

  El artículo 71 de la Ley Nº 17.336 señala expresamente que los productores de fonogramas pueden enajenar sus derechos, ya sea que lo hagan en forma total o parcial, pudiendo hacerlo a cualquier título y que tales derechos son transmisibles por causa de muerte.

Infracciones a los derechos

  A fin de hacer efectiva la protección garantizada por las Convenciones internacionales, tanto respecto de los productores de fonogramas nacionales como de otros Estados, la Ley Nº 17.336, contempla diversas infracciones y delitos, de los que en particular, la comisión observada con mayor frecuencia queda comprendida en las figuras típicas siguientes:  

Pero, adicionalmente, cabe destacar que también resultan aplicables otras figuras típicas presentes en disposiciones de cuerpos normativos tales como las del Código Penal, Código Tributario u otras normas legales especiales, todo lo cual, permite manejar mejores opciones para la persecución de tales delitos.

En determinados casos, la consideración de concurrencia de otros delitos permite ejercer acciones judiciales por la existencia de lo que se denomina un "concurso de delitos", existiendo reciente jurisprudencia que acoge tal doctrina.

  Frente a la vigencia de la Reforma Procesal Penal en todo el país, es importante recordar que cualquier persona puede denunciar estos delitos (art. 84 Ley Nº 17.336) y por tanto no se requiere necesariamente la denuncia de la víctima para proceder a su persecución, esto es, muy importante pues estos delitos se persiguen de forma distinta si se los compara con los que afectan a bienes protegidos por la Propiedad Industrial, ya que en estos últimos a pesar de que la acción es pública ésta requiere de la participación de la víctima directamente afectada como denunciante (instancia particular).

A su vez, los funcionarios públicos tienen obligación de denunciar los delitos contemplados en la Ley Nº 17.336, cuando en el desempeño de las funciones que les son propias de sus cargos, detecten la comisión de ellos.