La presunción o aquello que la integra o compone debe provocar una sensación de verdad, de que si no hubiere contienda, antagonismo, controversia, la propuesta que se trata de probar con ella parecería suficiente; pero en verdad NO ES SUFICIENTE. Se dice y el autos citado concurre en esa opción errada que la presunción actúa generalmente, por no decir siempre, sobre una base integrada por unas pluralidad de indicios, ya que uno solo de ellos no tendría casi nunca potencia argumental definitiva, al menos, claro está, en el plano consciente La potencia de los indicios es pues una potencia sindrómica y la estructura de la presunción deviene usualmente y por este mismo motivo bibásica, tribásica, o polibásica. No es definitivo a nuestra manera de ver, que la presunción tenga pluralidad de sus componentes porque la significación y trascendencia de uno, de la hipótesis de la presunción o de varios de ellos entrelazados y correlacionados son los que van a provocar esa sensación de verdad. No es una prueba de verdad, ni una plena prueba, ni tampoco, como dicen algunas sentencias una semiprueba, es una presunción con una teleología definida, suficiente y bastante para provocar esa sensación de verdad. Si es posible, en nuestro criterio, que una presunción, que un indicio tenga la potencia argumentativa y la sustancia suficiente para convencernos de la verdad de un alegato.
Nuestro citado autor expresa que los indicios tienen una característica AXIAL presuponiendo que es necesaria la concurrencia de variados, plurales y fundados indicios señalando que por si solos serían incapaces de inferir el thema, pero que sin ellos toda la restante masa indiciaria se desintegraría. El indicio en el criterio Carneluttiano tiene una naturaleza relativa y accidental, por lo que niega en consecuencia una consideración trascendente o sustancial
Cuando el componente de la presunción, que es el indicio, se presenta ante el juzgador este ve estimulado su pensamiento por lo que de lógico, mas que de psicológico, de ella se infiere. Presumir equivale al acto de pensar inteligentemente, mas sin embargo, la estructura de ese pensamiento, la forma de combinar los datos, en una palabra, la inferencia, todo eso pertenece al dominio de la lógica. En términos más jurídicos podríamos decir que nace en el juzgador un juicio de valor que va a condicionar un criterio que al momento de la decisión se presume ausente.
El Juez y el abogado venezolano sienten retracción por los indicios y por la presunción que de ellos deriva. Cuando se dicta un auto de detención fundado en plurales y concordados indicios de culpabilidad se entiende que el mundo psicológico del Juez ha estado influenciado por factores externos, por un estilo de comportamiento prejuicioso frente al hecho juzgado, por una obediencia muy subordinada frente a la opinión pública que ha extrovertido los hechos que se enjuician, por una intuición nacida al calor de la experiencia por ignorancia supina de la institución o por el poco bagaje jurídico sobre el derecho probatorio, pero casi nuca se piensa que ha habido un juicio de valor, de inteligencia racional y objetiva, de conclusiones lógicas en la decisión tomada.
Esta expresión final va a resultar a la postre muy importante al momento de determinar si existe o no una anticipación de opinión o una declaración adelantada del juzgador que le obligue a inhibirse a tenor de los dispositivos de esa institución (art. 82, ord 15 del CPC) , como quedó insólitamente planteado en la sentencia de la Casación venezolana, conocida en el medio forense como el caso café Fama de América", que mediante una decisión de amparo consagra conceptos sobre la cautela que desdicen de la naturaleza cautelar y que mutan su existencia actual.
Las presunciones se han dividido en presunciones medio y presunciones de resultado la primera es un prueba que informa o nutre a otra prueba para que pruebe, que no demuestran el thema de la prueba, sino otros themas o subthemas distintos relacionados con la Primera (M.S ob cit). Es una prueba instrumental, un facilitador que permite la relación, vinculación o concatenación. Son indicios que pueden ser autónomos o surgir de otra prueba, que por si solos no permiten su valoración. La prueba de resultado es aquella que permite inferir o deducir uno hecho o varios alegados y controvertidos, es la presunción propiamente dicha, tal como la conocemos y la hemos aplicado porque con ella se logra el convencimiento procesal de lo afirmado y fijado por las partes para que traduzca en un hecho cierto e inmutable por decisión de la jurisdicción.
La presunción, muchas veces, no es invocada como prueba por el litigante, ni se refiere a ella como resultado de sus propio acervo probatorio, porque la presunción se induce o se deduce, a veces, espontáneamente del propio acontecer procesal y al ser valorada el Juez no excede su misiónni extralimita su función porque ella ha surgido de la propia aportación probatoria de las partes, aunque no promovida o alegada como tal y es obligación del juzgador, en aras de la justicia y de la seguridad jurídica, valorar esa existencia de autos.
En nuestra experiencia forense hemos detectado este genero de presunciones en situaciones de estar representada la parte demandada por un defensor ad litem, quien con un estereotipo genérico de "rechazo, niego y contradigo la demanda tanto en los hechos alegado como en el derecho deducido, mantiene la carga de la prueba en el actor (onus probandi) quien aporta su acopio probatorio para demostrar la verdad de los hechos alegados, que sin embargo en una labor de análisis (para no decir heurístico) se detectan presunciones que desfavorecen los derechos del actor proponente único de pruebas. También hemos observado presunciones deducidas e informadas por las partes en casos de rebeldía o confesiones ficta (expresión que se considera desafortunada porque el ficta viene de ficción y no hecho, como muchas veces se le ha traducido) y donde mas la provoca la propia parte es en la prueba testifical y con motivo del contrainterrogatorio.
La medida preventiva decretada en Venezuela puede ejecutarse fuera del país en los términos y condiciones con que en el país de origen se admita la práctica de esta medida o con las limitaciones de los tratados específicos de la República y de las normas del Código de Bustamante. Se atiende en este sentido a la teoría de la reciprocidad.
El 14 de julio de 1.971 la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia decidió que en nuestro ordenamiento legal no cabe ejecución de medidas preventivas mediante rogatorias internacionales de jueces extranjeros, requiriéndose, necesariamente, EXEQUATUR de la solicitud correspondiente (Juicio de Knittax Argentina S.A. contra la Rueca C.A.). En esa oportunidad señaló la Corte que las decisiones que acuerdan medidas cautelares o de ejecución, conllevan otras actuaciones judiciales, las cuales por su naturaleza no pueden calificarse de "actos de mera instrucción" y, por consiguiente, sólo serían ejecutables en Venezuela a solicitud de parte interesada y mediante el cumplimiento de los requisitos y con sujeción al procedimiento señalado por las leyes de la República.
Esta situación corresponde al Derecho Internacional Privado, para lo cual debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 8 de nuestro Código procesal y, por la normativa consagrada en el Libro Tercero, título XlX del mismo Código.
La solicitud de una medida cautelar, previo el cumplimiento de los extremos legales, constituyen el ejercicio de un derecho consagrado por la Ley, por lo tanto es de suponerse que ellas por ser causa directa de daños y perjuicios, sólo venciendo en lo principal del pleito a quien solicitó la medida, demostrando que la demanda era, en alguna forma, temeraria, y, siendo que la cautela es INSTRUMENTAL de la demanda principal, la reclamación es más por el daño causado por la demanda en la que la medida sirvió a ella de instrumento para precaver, que por la propia medida, considerada en forma autónoma. Se entiende que cuando un Tribunal acuerda una medida y la decreta, ella se practica legal y lícitamente, y hasta tanto el juicio no termine, no cabe ninguna acción de daños y perjuicios.
No son los efectos del embargo los que causan los daños, sino el vencimiento en lo principal del pleito. No hay actuación dolosa ni culposa en quien lícita y legalmente obtiene una medida de embargo, máxima cuando ella es instrumental.
En todo caso, la acción que pueda inferirse por daños y perjuicios, tiene las siguientes características:
a) ella no puede ni debe proponerse como contrademanda utilizando la institución de la reconvención, porque en ese momento el demandado reconviniente no ha creado derechos a su favor ni se ha causado daño, puesto que ambos sobrevienen sólo cuando el solicitante y practicante de una medida son vencidos y condenados en costas.
b) tampoco puede intentarse una demanda de daños y perjuicios incidentalmente, como apéndice del juicio en que se produjo el daño (por haber sido condenado en costas el solicitante de una medida). Ella tiene que intentarse, en todo caso, en acción principal y en juicio separado y autónomo en el que la Certificación del anterior juicio con la característica de la condena en costas, sea el instrumento fundamental de la demanda.
c) La naturaleza de la acción de daños y perjuicios aún cuando el juicio en que se practicó la medida cautelar lo haya sido mercantil o de otra naturaleza distinta a la civil.
El proceso se caracteriza por tener una estructura de actos consecutivos, con formas procesales predeterminadas y preclusivas.
Se inicia de normal con la acción que contiene una pretensión, que a su vez contiene el derecho subjetivo material.
La expresión material de la acción ejercida es la demanda, y es a partir de ella que se construye toda la estructura procesal.
Nuestra ley procesal, por vía de excepción, permite variar la oportunidad de esos actos, como en el caso del retardo perjudicial. En otras opciones la ley crea los denominados procedimientos especiales que significan alteración de esa estructura ordinaria. Más, cuando se trata de medidas cautelares, ella siempre, para la mayoría de los autores patrios, es instrumental, o lo que es lo mismo, que no puede intentarse primero la acción cautelar y luego la demanda principal.
El principio establecido como característica de las medidas preventivas, supone que exista cuando menos la presunción grave del derecho que se reclama, o por el contrario, que la parte que la haya solicitado diere caución o garantía suficiente. La individual circunstancia que un pretendido poseedor de un derecho acuda a la vía jurisdiccional, reclamando la actitud legal correspondiente, no traduce que aquel pretendido derecho esté fundado en causa cierta, sean verdad los hechos que la conforman y tengan el fundamento legal correspondiente. Sólo la sentencia definitivamente firme, pasada con autoridad de cosa juzgada, es la que determina, desde el punto de vista de las leyes venezolanas, la existencia de aquel derecho y la razón de su fundamento. Por ello es necesario que para que la medida pueda decretarse, sin que cause perjuicio real, exista cuando menos la presunción grave del derecho reclamado o el accionante diere caución o garantía suficientes. Presunción no significa prueba ni verdad, sólo inicio y posibilidad, pero ella permite atisbar en la inteligencia del juzgador que la acción no es de temeridad evidente, y que la intención no es lesionar la integridad personal del requerido, sino salvaguardar presuntos derechos del pretendiente, y aún, los del mismo demandado; ya que la obtención de una medida preventiva no está limitada ni privilegiada solamente al actor, sino que el propio demandado puede obtener contra su acreedor pretendiente, la medida cautelar que garantice los perjuicios que aquel proceso le pueda causar. Es más, la llamada presunción grave del derecho reclamado, no es una condición aislada, sino que en nuestras leyes, y en la mayoría de los códigos procesales, ella va acompañada de los supuestos que señalan para que cada medida preventiva, pueda ser decretada, con la casi universal excepción de estar fundada esa presunción grave en documento público o auténtico.
Es costumbre que, casi simultáneamente con el ejercicio de la acción se solicite y se obtenga el decreto de medida cautelar, sin que tal característica convertida en costumbre signifique que el decreto y práctica de la medida preventiva tengan oportunidades preclusivas. Ellas pueden ser dictadas, decretadas y ejecutadas en cualquier estado y grado de la causa, en cualquier momento del juicio, durante cualquier incidencia; contenidas solamente en el tiempo por el momento en que se haya dictado sentencia definitivamente firme, en que las medidas cautelares, precautelativa, se transforman en herramientas ejecutivas de corta acción, para que una sola de las partes, el triunfador, pueda obtener lo que en derecho le corresponde. No quiere ello decir que la medida cautelar es indefinida o infinita, pues, ella tiene limitación temporal en cuanto a la existencia del juicio mismo. Se extingue ipso jure en el momento en que se dicta la sentencia y ésta queda pasada con autoridad de cosa juzgada. Por otra parte las medidas cautelares son susceptibles de revocación, alteración, sustitución y extinción por vía de composición procesal.
La ejecución de un decreto de medida preventiva, salvo por vía de excepción cuando así lo ordenen las leyes expresamente, pueden ser sustituidas. Por vía negativa digamos que las excepciones que determinan los bienes insustituibles en la práctica de una medida preventiva, tienen que estar determinados expresamente, en tanto que de no serlo, el patrimonio general constituye la garantía común de los acreedores. Cuando se ejerce una acción fundada en el dominio reservado, la medida de secuestro, que en principio debe garantizar aquella acción, está dirigida a un bien especificado, de la misma manera que el decreto de una medida de secuestro en materia inquilinaria está fijada a un específico y distinguido bien. La determinación absoluta del bien afectado por una medida preventiva constituye la excepción en tanto que el patrimonio general del requerido, deudor o demandado, si fuera el caso, es la prenda común de todos sus acreedores por cualquier causa y sin que ello signifique un desmedro de los privilegios que tratan nuestras leyes sustantivas.
La medida preventiva es una condición de existencia de un juicio y aún cuando autores como CHIOVENDA, señalan que el "poder jurídico de obtener una de estas resoluciones es una forma en sí misma de acción (acción aseguradora); y es pura acción, que no puede considerarse como accesoria del derecho garantizado porque existe como poder actual, todavía no se sabe si el derecho garantizado existe, y sin embargo, el demandado, no tiene ninguna obligación de cautela con anterioridad a la resolución del juez"; en nuestro Código Procesal no ha sido aceptada tal tesis, es más no aparecen ni siquiera en estado contemplativo, consideraciones acerca de acciones puras, y mucho menos, cuando se trata de medidas preventivas que tienen que estar condicionadas a que exista un derecho reclamado y una controversia planteada. Las medidas preventivas no constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineluctablemente condenadas a facilitar las garantías que permitan el cumplimiento de la decisión jurisdiccional. Es lo que llamaría CARNELUTI la instrumentalidad hipotética del proceso.
En el estudio más a fondo de la medida preventiva surgen disquisiciones del orden teórico sobre la accesoriedad de estos instrumentos legales, pues señalan exégetas de la materia que algunas medidas calificadas como cautelares constituyen un fin en sí mismos y que por tanto no pueden tipificárseles dentro de los principios expuestos como es el caso de la llamada pensión de alimentos o de la litis expensas.
En el procedimiento ordinario de nuestro derecho procesal no aparece configurada como acción autónoma y por lo tanto un presunto acreedor no puede acudir a la vía jurisdiccional y ejercer la acción de embargo, de secuestro o de prohibición de enajenar y gravar bienes. En nuestro derecho procesal está condicionada a la existencia de un procedimiento natural, siempre y cuando se haya acompañado a la acción, elementos suficientes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama.
Conclusión
De esta manera, se puede destacar que estas medidas son importantes para asegurar que cierto derecho, por ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca su existencia, pueden ser adoptadas aunque no encuadren en algunos de los tipos específicamente previsto por la legislación procesal, puede ser solicitadas y ordenadas en razón de su aptitud para asegurar provisionalmente la efectividad de un derecho entre los posibles tipos de medidas cautelares.
Se destaca la existencia de los extremos legales exigidos, donde puede decretarse la medida, previa constitución de una garantía para responder de los daños y perjuicios que ésta pueda producir a la parte contra quien obre la medida, como una consecuencia del libre ejercicio de las partes en un proceso de acuerdo al debido proceso; y ello implica una serie de derechos semejantes a lo que existe en las constituciones del mundo y que son efecto de la época en que el absolutismo privaba de toda garantía de defensa en relación con los derechos fundamentales especialmente con el derecho a la tutela efectiva constitucional, consolidándose para un estudio exhaustivo para facilitar la obtención de una visión amplia de la institución, con el propósito de utilizarla debidamente y lograr los beneficios que de ella se generan; a favor de una administración de justicia transparente, humana y justa.
Autor:
Carla Santaella
Universidad Nororiental Gran Mariscal de Ayacucho
Facultad de Derecho
Escuela de Derecho
Cátedra: Derecho procesal Civil
El Tigre, Marzo de 2011
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