El principio de igualdad frente a la exclusión de la responsabilidad restringida por la edad en la violación sexual (página 2)

El desarrollo de la personalidad del individuo se deriva de la facultad de poseer su dignidad, tanto en su aspecto absoluto de carácter ontológico (valor que posee el ser humano por el sólo hecho de serlo), como en su aspecto relativo de carácter moral (que permite atribuirle sus actos como libres y responsables frente a la sociedad de la cuál forma parte). El carácter relativo de la dignidad del individuo posibilita la aplicación y graduación de la pena, dado que ésta se impone ante la vulneración de los roles sociales jurídicamente reconocidos y atribuidos a la persona que al haber alcanzado su desarrollo psicosocial resulta ser libre y responsable de sus propios actos.

La afirmación precedente, sirve de partida, a su vez, para la conceptualización del delito intrínsecamente ligado a la institución de la culpabilidad construida sobre la base de la individualidad y la sociabilidad del ser humano; ello se trasluce del contenido de la siguiente cita: "La individualidad y la sociabilidad necesarias para poder recibir una imputación penal se alcanzan con la atribución del estatus de ciudadano a la persona, pues, por un lado, solamente el ciudadano puede organizarse libremente en sociedad y, por el otro, sólo a él se le reconoce la capacidad de poder cuestionar el orden normativo vigente de la sociedad. En este sentido la culpabilidad jurídico penal implica la capacidad individual de una persona (ciudadano) de cuestionar la identidad normativa esencial a través de la libre infracción de los roles jurídicamente atribuidos, Por lo tanto la culpabilidad jurídico penal en un sentido material estará configurada por la falta de fidelidad al derecho del ciudadano puesta de manifiesta por la libre infracción de los roles jurídicamente atribuidos".[2]

Los párrafos que anteceden constituyen la piedra angular para determinar la legalidad o ilegalidad de la norma por medio de la cuál se excluye al autor del delito de violación de la libertad sexual, del beneficio de reducción de la pena por responsabilidad restringida en función de la edad; es decir cuando el sujeto agente se encuentre incurso dentro del rango etáreo de mayores de dieciocho y menores de veintiún años de edad; precisándose que el fundamento jurídico que justifica la atenuación de la punibilidad a tenor de lo expuesto por el maestro José Hurtado Pozo reposa en la existencia de una etapa intermedia, en razón del desarrollo del individuo, comprendida entre la frontera etárea que separa el derecho penal de menores del derecho penal común y el límite cronológico a partir del cuál la persona humana alcanza su plena madurez. Así se desprende de la siguiente acepción: " Es cierto que, hoy en día, la mayoría de los delitos son obra de personas que se encuentran en este periodo de desarrollo. Pero también es cierto que el proceso de madurez del individuo aún no ha terminado….La toma de conciencia de esta realidad ha impulsado la tendencia que consiste en distinguir un grupo de delincuentes jóvenes a fin de aplicarles un tratamiento especial. No para considerarlos como irresponsables, pero sí para tratarlos diferentemente de los adultos, puesto que dada su situación personal, resulta con frecuencia ineficaz la pena que se les impone como adultos.[3]

De lo que se colige que al no haber alcanzado el sujeto agente de responsabilidad restringida su pleno desarrollo psico-social no puede atribuírsele de manera absoluta la facultad de apreciar el carácter delictuoso de sus acciones en función de lo cuál adopta libremente la determinación de realizarlas sin observancia de las normas socio-jurídicos por él conocidas y comprendidas.

El acuerdo plenario Nº 4º -2008/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia de la República y el control constitucional de las normas

En el cuarto pleno jurisdiccional de las Salas Permanentes, Transitoria y Especial de la Corte Suprema no sólo se arribaron a acuerdos respecto a la atipicidad de las relaciones sexuales consentidas entre los adolescentes cuyo rango de edad fluctúa entre los catorce y los dieciocho años; sino también se pronunciaron respecto al tema objeto del presente artículo, esto es a la imputabilidad restringida por razón de la edad en los casos de los delitos de violación sexual, concluyendo, sin emitir pronunciamiento respecto a la legalidad o ilegalidad de la norma sub materia, que los jueces penales están plenamente habilitados a pronunciarse, si así lo juzgan conveniente, por la inaplicación del párrafo segundo del artículo 22º del Código Penal, si estiman que dicha norma introduce una discriminación, – desigualdad de trato irrazonable y desproporcionada sin fundamentación objetiva suficiente-, que impide un resultado jurídico legítimo.[4]

En puridad, la Corte Suprema deja abierta la posibilidad para que vía Control Difuso de conformidad con lo previsto en el Artículo 16º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que prescribe que de conformidad con el Art. 236º de la Constitución, cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera; norma que debe ser concordada con el artículo 138º de nuestra Carta Fundamental de cuyo contenido, en la parte pertinente, se concluye que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

Al respecto debemos precisar que la aplicación de este precepto normativo, responde a título de excepción y no de regla; advirtiéndose que incluso el máximo íntérprete de la Constitución ha desarrollado el principio de conservación de la ley para preservar la seguridad jurídica, propendiendo, en lo posible una solución acorde, vía interpretación, con el ordenamiento legal, evitando de tal manera la generación de vacíos normativos al eliminarse las leyes de naturaleza inconstitucional; haciéndose presente además, que al determinarse por la vía del control difuso, los magistrados deben limitarse a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto.

Dentro de este marco conceptual, debemos adoptar una posición al problema planteado, tomando como base para tal efecto no sólo las normas constitucionales y legales aludidas sino también el criterio que maneja el Tribunal Constitucional respecto al principio de igualdad ante la ley; siendo que este aspecto subyace del tenor del Expediente N.° 1277-2003-HC/TC, en cuyo sexto considerando se consigna: "Finalmente, y con relación a la presunta afectación del derecho a la igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 2º, inciso 2, de la Constitución, es indudable que la igualdad ante la ley no es sólo un principio constitucional, sino también un derecho subjetivo que garantiza el trato igual entre los iguales y el desigual entre los desiguales. En ese sentido, y con objeto de determinar cuándo se está frente a una medida que implica un trato desigual no válido a la luz de la cláusula de la igualdad, la medida diferenciadora no sólo debe sustentarse en una base objetiva, sino, además, encontrarse conforme con el test de razonabilidad. Mediante este test se controla, en primer lugar, si el tratamiento diferenciado está provisto de una justificación; en segundo lugar, si entre la medida adoptada y la finalidad perseguida existe relación y, finalmente, se determina si se trata de una medida adecuada y necesaria, esto es, si respeta el principio de proporcionalidad".

 En el caso materia de análisis, debe dilucidarse la existencia de los supuestos de hecho previstos por la jurisprudencia acotada con el objeto de determinar si la medida adoptada por el Congreso, resulta objetiva y responde al principio de razonabilidad y proporcionalidad; al respecto debemos acotar que del estudio realizado no encontramos justificación objetiva alguna que sustente la diferenciación realizada por la norma dado que si bien constituye verdad incontrastable el avance de la delincuencia juvenil, no es menos cierto también que dicho incremento no se trasluce en la incidencia de los delitos de violación contra la libertad sexual cometidos por sujetos activos cuyas edades oscilan entre los dieciocho y los veintiún años de edad, sino que en su mayoría las edades de los autores de dicha conducta delictiva son individuos que ya han alcanzado el pleno desarrollo de su personalidad.

En cuanto al segundo presupuesto debemos advertir, pese a que como ya se ha dejado sentado el texto expreso de la norma que introdujo la exclusión de la responsabilidad restringida para los autores de delitos contra la libertad sexual no se pronuncia respecto de la finalidad de la medida adoptada, que a través de ella se pretendió frenar el avance de la conducta delictiva anotada, a fin de preservar el bien jurídico protegido por la ley, no obstante, no se trasluce relación alguna entre la medida adoptada y la finalidad de la misma, dado que con la mayor represión penal, traducida en la agravación de las penas, surgida como consecuencia de la exclusión del beneficio de atenuación de las penas, no sólo no se ha conseguido la disminución de la delincuencia juvenil, sino que ésta se ha incrementado considerablemente a diez años de la promulgación de la cuestionada norma, habiéndose canalizado a la realización de otras figuras delictivas, entiéndase delitos patrimoniales para los cuáles no se encuentra vigente limitación alguna al momento de obtener un beneficio de reducción de la pena.

En relación al último supuesto de fáctico, concluimos diciendo que la adopción de la medida no resulta adecuada ni necesaria para la realidad actual; máxime si con ella no sólo se viola el principio de igualdad ante la ley sino que también de manera indirecta se está soslayando el derecho del individuo al pleno desarrollo de su personalidad quien al encontrarse dentro de una etapa transitoria entre la adolescencia y la adultez no puede conocer con exactitud la naturaleza delictiva de sus acciones y en función a ello determinarse voluntariamente a realizarlas.

Por lo demás resulta necesario establecer que tal como está redactada la norma, deja al arbitrio del juez el disminuir o no prudencialmente la pena analizando cada caso en concreto, tomando en consideración los parámetros de graduación de pena previstos en el artículo 45º y 46º de la norma sustantiva, sin ser necesario la dación de una norma prohibitiva para la graduación de la pena; es decir, que en el hipotético caso de la inexistencia de esta norma prohibitiva, deberá ser el órgano jurisdiccional quien analizando cada caso en particular se pronuncie respecto de la atenuación o agravación de la sanción correspondiente en función del desarrollo psico-social alcanzado por el sujeto agente.

Propuesta legislativa

El artículo 21º de la Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe que La Corte Suprema tiene iniciativa legislativa, en los asuntos que le son propios. Los Magistrados por intermedio del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, dan cuenta al Congreso de la República y al Ministerio de Justicia, de los vacíos y deficiencias legislativas que encuentren en el ejercicio de sus funciones, así como de las contradicciones e incompatibilidades constitucionales, sin perjuicio de la iniciativa que sobre este propósito pueda asumir directamente el propio Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, o la Sala Plena de la Corte Suprema.

Al concluir la presente disertación arribamos a la certeza, como grado del conocimiento, que el segundo párrafo del artículo incriminado contraviene las disposiciones contenidas en el artículo veinticuatro de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo veintiséis del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que reconocen el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso dos del artículo dos de la Constitución Política del Perú; por ende proponemos su derogatoria de conformidad con la facultad conferida en el precepto normativo descrito en el párrafo precedente.

Conclusiones

• El principio de igualdad ante la ley, reconocido a nivel nacional y supranacional, exige que la ley penal se aplique sin distingos a las personas que cometen actos delictivos, siempre que se encuentren en iguales circunstancias y condiciones.

• La única excepción permitida por la ley es la contenida en el artículo 103º de la Constitución Política que permite establecer diferencias en función de la naturaleza de las cosas.

• El segundo párrafo del artículo 22º del Código Penal vulnera el principio de igualdad ante la ley al haber realizado diferencias en función de la naturaleza de las figuras delictivas, sin que para ello haya respetado los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la medida.

• Verificada la inconstitucionalidad de la norma, los magistrados están facultados para declarar su inaplicación para cada caso en particular, vía control difuso de las normas.

• Se propone la derogación de esta norma inconstitucional a través de una propuesta legislativa.

Autor:

Irma Marina Rivertte Chico

Juez Provisional del Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. Egresada del Programa de Magíster en Derecho de la Universidad Particular Antenor Orrego.

[1] Norma que sirve de fundamento a la hipótesis normativa contenida en el 2º párrafo del artículo 22º del Código Penal dado el aumento en la comisión de los delitos de violación sexual.

[2] García Cavero, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Edit. Grijley, 823 pp., p. 207.

[3] García Cavero, Percy, op. Cit., p- 514

[4] Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho Penal, Parte General I, Edit. Grijley, Edic. 3ra., 2005, 1087pp, p. 647.