1.
2. Convención sobre los Derechos del Niño: derecho del niño a ser escuchado
3. Artículo12
4. Teoría-Práctica: el problema de la aplicación de la regla
5. La difícil búsqueda de un nuevo lugar para el niño en el imaginario social
6. Posible línea de fuga, boceto, intento de solución, tangente, apertura:
Situémonos en el siglo XXI. Aventuremos luego un humilde contorno territorial, y digamos que se trata de Latinoamérica o, para ser más precisos y concretos en el análisis, atengámonos a la situación vivida en nuestro país, Argentina.
Pues bien: Aquí y ahora, entonces, uno de los conflictos de mayor repercusión social y al cual mas seriamente debemos abocarnos si queremos pensar la viabilidad de un futuro posible (así, sencillamente posible, ya sin las pretensiones de que sea próspero) es lo que se denomina la problemática infantil, arrastrada al centro del escenario hace muy poco años como maravillosa consecuencia de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Pues bien, el camino a recorrer en la materia es arduo y, para ser completamente honestos, ligeramente desalentador. Sin embargo, estamos convencidos de que la tematización del problema, su análisis y denuncia, constituye un paso originario y fundamental para la reforma de las prácticas sociales y jurídicas que, veremos, parecen retenernos casi enquistados a tradiciones retrógradas y nocivas.
He aquí, pues, nuestro intento.
2. Convención sobre los Derechos del Niño: derecho del niño a ser escuchado
La Convención sobre los Derechos del Niño suscripta en Nueva York en el año 1989 y ratificada en Argentina mediante la Ley 23.849, criterio que actualmente han adoptado casi todos los países del mundo, establece en el artículo 12 el derecho del niño a ser oído, cuyo texto dipone:
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
La norma establece, por un lado, el derecho del niño a expresarse libremente en toda cuestión que le concierne, y por otro lado hace una aplicación de la regla, organizando de qué forma será puesto en práctica el derecho del niño a ser escuchado en todo proceso judicial o administrativo. De esta segunda ventana de la norma se distinguen varias situaciones, pero dedico mi reflexión especialmente a los procesos en los que son parte otras personas (ya sean parientes del niño o no), y en los cuales el menor está implicado.
Si el menor es sujeto de derecho, según garantiza la Convención, y no objeto del mismo, es la justicia la que debe aproximar a la realidad lo que las normas constitucionales prometen al niño, ya que las decisiones judiciales no sólo determinan lo que sucederá en el caso particular del niño al que están abocadas, sino que cumplen una función docente al emitir un mensaje a la sociedad, el cual posteriormente pasará a formar parte de esas opiniones no explicitadas -pero determinantes de la conducta social- a las que generalmente denominamos "inconsciente colectivo".
4.Teoría-Práctica: el problema de la aplicación de la regla
Ahora bien, el niño es titular de derechos propios que por tanto puede ejercer, ya que actualmente (y luego de muchísimos avances entre los cuales la Convención sobre los Derechos del Niño ha cumplido un papel primordial) se le concede al niño un lugar distinto, diferente, pero no menos respetable que el del adulto.
El rasgo central y distintivo de la Convención, lo constituye la consideración que hace de la infancia, desplazando el enfoque tutelar basado en la idea de niño objeto de control, hacia el enfoque de protección, fundado en la concepción del niño sujeto titular de derechos. Por lo tanto, desde esta perspectiva , la acción jurisdiccional del Estado dirigida a dar protección a los niños, debe dejar de tutelar a los sujetos, para comenzar a proteger sus derechos.
No obstante, existe en nuestro país un considerable defasaje entre lo establecido teórica y legalmente y lo que efectivamente sucede en las prácticas correspondientes, hiato que por otra parte no es excepcional sino, por el contrario, habitual en lo que a problematicas socio-jurídicas respecta. Para ser mas precisos, el problema surge en los casos concretos por la carencia de participación del niño en los procesos en los que está implicado, no dando lugar a su intervención, limitando así sus derechos y no garantizando el de defensa del niño.
Ahora bien, ¿Cuál es la causa del problema que parece presentarse a la hora de aplicar lo que la Convención establece? Nuestras leyes se asientan en acciones positivas, basadas en un poder paternalista, donde todavía sigue vigente la Ley 10.903 de 1919 -denominada Ley de Patronato- en la cual está desdibujada la intervención del Estado en situaciones de conflictos con menores, y cuyo texto entra en colisión con lo dispuesto en algunos artículos de la Convención (entre ellos, con el Artículo 12 antes citado). Dentro de este marco, el niño no es pensado como sujeto de derecho, sino como objeto del mismo, posición que reduce todo tipo de intervención e intento de protección a un mero proceder asistencialista, que no le da al niño el lugar que le corresponde en tanto persona.
Debemos comprender que, certeramente, la posibilidad de un niño de ser oído en cualquier procedimiento (judicial o administrativo) del que forme parte no sólo determinará el desarrollo de su autonomía particular, sino que influirá y creará precedente de credibilidad en la justicia para generaciones futuras. Por ejemplo, en un divorcio, los niños deben ser convocados ante la ley para tratar de encontrar la solución "menos mala" para ellos, criterio también utilizable en las adopciones o en los procesos de protección del menor por la Justicia.
Es necesario hacer cambios, adecuar nuestra legislación a los valores que subyacen en la Constitución y la Convención de los Derechos del Niño; pero esto no será suficiente para asegurar la satisfacción plena de los derechos de nuestros niños, necesitaremos Tribunales aptos para aplicar esta normativa, interpretación integral, amplitud de criterio, moralidad y abandono de las cuestiones de oportunidad, de los falsos prejuicios por pobreza, cuando se trata de salvaguardar los derechos de una infancia y adolescencia que clama por justicia, por humanidad, por equidad, solidaridad y un poco más de amor, abandonando el prejuicio, sin importar la clase social a la que pertenezca.
Con relación al carácter operativo del artículo 12 de la Convención, Aída Kemelmajer de Carlucci -en "El derecho constitucional del menor a ser oído"- delimita algunas pautas a tener en cuenta:
Los sujetos comprendidos: La disposición es muy amplia y por lo tanto poco delimitada. Serían los menores capaces de comprender y de distinguir lo que está bien y lo que está mal, es decir, aquellos que dispongan de un mínimo de razón. Esto da cuenta de que no todo menor que sepa expresarse será oído, dependiendo esto de su edad y de su grado de madurez. La Convención no establece edad mínima, pero la Ley 19.134 prevé que el Juez o Tribunal, en caso de adopción, oirá personalmente al niño mayor de 10 años, y que en caso de que el adoptante tenga descendientes, estos serán oídos si son mayores de 8 años.
La intervención debe guardar ciertas características, algunas de las cuales son:
El menor no sólo debe comparecer cuando es citado, si no que puede surgir de él la iniciativa. El menor tiene el derecho de hacerse oír o quedar fuera del conflicto. El menor no debe ser sólo destinatario de la decisión judicial, si no una persona cuyos intereses sean evaluados y considerados. Se trata de darle "un lugar", y esto no será un acto de parte ni un medio de prueba. Cualquiera que se vea afectado por una decisión judicial y tenga un interés legítimo, tiene derecho a ser oído e informar al Juez.
La intervención procesal del menor puede ser directa o por medio de un representante o un órgano apropiado, y esto será lo que debe interpretar el Juez para que no se frustre la finalidad, ya que a veces se tiende a la intervención indirecta en perjuicio del menor.
El menor tiene derecho a ser asistido por un abogado, pero no es imprescindible, ya que el Juez escuchará al niño a solas o con una persona de confianza del menor presente, sea éste el abogado u otro adulto. El Juez debe evitar todo tipo de solemnidad que pueda atemorizarlo o coaccionarlo.
El niño tiene garantías sobre su derecho a ser oído en todos los asuntos que lo afecten, tanto cuando él es litigante, como en juicios de divorcios, nulidad de matrimonios, tenencia, visitas, alimentos, atribución de viviendas, etc. .
El Juez debe saber que, no obstante lo amplias que sean sus facultades, la garantía de la defensa exige decisiones razonablemente motivadas, por lo tanto toda decisión dictada requiere de suficiente fundamentación fáctica y jurídica. Además no se trata de oír al menor y aceptar su deseo incondicionalmente, sino de intentar desentrañar a través del diálogo cual es su voluntad real y lo más propicio para el bienestar del menor. Si la citación del menor deviene en un instrumento negativo, el Juez podría, con argumentos razonables, optar por no citarlo.
Seguramente estas indicaciones no agotan la problemática, ni brindan soluciones certeras y absolutas, pero indudablemente nos sirven para pensar, en concreto, -lo cual es habitualmente la tarea mas difícil luego de la elaboración de una crítica– que nuevos caminos podrían tomar los procesos jurídicos, senderos que no hemos explorado aún, pero que parecen reservarle al niño un lugar mas justo, o al menos mas respetuoso para con sus derechos, que los que habitualmente hemos transitado.
5. La difícil búsqueda de un nuevo lugar para el niño en el imaginario social
Sin embargo, no sólo en los procesos judiciales existe una importante grieta entre lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del niño y la práctica, sino que la misma sociedad se niega a otorgarle al menor un lugar diferente al que la tradición parece circunscribirle.
A partir del desarrollo del psicoanálisis, se le ha otorgado a la niñez un papel preponderante, ya que se ha comprobado que en los primeros años de vida se da lugar a la formación de la estructura psíquica del sujeto, aquella que determinará su acción y proceder en la adultez. Vale decir: si uno quiere interesarse seriamente por los niños, se debe prestar atención a los más pequeños, ya que aquí surge lo esencial. Consecuentemente, es en el período de cero a seis años cuando los políticos serios más deberían ocuparse de sus ciudadanos, no sólo porque se trata de los seres mas indefensos y con mayores riesgos de abuso, sino porque el modo en que logren conformar su autonomía influirá constitutivamente en el futuro de la sociedad.
La Convención de los derechos del Niño, entonces, se ocupa precisamente de defender los derechos personalísimos de los menores, garantizando así la posibilidad de desarrollo de la autonomía de los mismos, en tanto son considerados sujetos de derecho que como tales deben ser escuchados. Por lo tanto, no hay nada que imponer: sólo debemos darles herramientas, contención y confianza para que tomen a cargo su destino como ellos quieran tomarlo. No se los debe observar como objetos de investigación: hay que respetarlos y amar en ellos a la generación nueva de que son portadores. Todo esto es estar a la escucha de un niño; todo esto esto está implicado cuando hablamos del derecho del niño a ser escuchado.
No obstante, en lugar de escuchar, nuestra sociedad elabora discursos generalizadores sobre "El Niño", sin entender que cada niño es absolutamente diferente de otro, en cuanto a su vida interior, en cuanto a su estructura, según lo que siente, percibe y según las particularidades del adulto que lo cría. El destino reservado a los niños, entonces, depende de la actitud de los adultos.
La causa de los menores no será defendida con seriedad mientras no se considere el rechazo inconsciente que induce a esta sociedad a no querer tratar al niño como persona. Desde hace años, en el discurso sobre el niño se hace hincapié más en su inmadurez que en sus potencialidades, sus aptitudes propias, su genio natural. La sociedad adulta tiene problemas para indagar en la naturaleza intrínseca de la infancia sin recurrir a un criterio de orden económico, al rendimiento o la rentabilidad, o bien al proteccionismo paternalista que lo subestima. Nos resulta muy dificl tratarlo y aceptarlo como igual, respetar sus derechos, sus desiciones, escucharlo, comprenderlo.
Seamos, entonces, por una vez, claros: El niño es el hombre del futuro al que hay que contener, cobijar, dar lugar.
Posible línea de fuga, boceto, intento de solución, tangente, apertura:
Sólo mediante el ejemplo y el lenguaje los padres asumen la educación de los niños y los acompañan así en su acceso a la autonomía de comportamiento, al respeto de la libertad ajena, al dominio y el renunciamiento del instinto agresivo y gregario sin juicio crítico, y a la responsabilidad de sus actos, a la vez que le dejan expresar deseos inadaptados a las leyes de la realidad y de la sociedad, la fantasía y el lenguaje hablado.
Es necesario, pues, repensar sin cobardía muchísimos conceptos congelados que repetimos sin notar si quiera lo que implican. Muchas veces se dice que queremos para nuestros hijos SEGURIDAD. Indudablemente esto es así, y sin embargo tenemos que acotar el discurso si no queremos caer en su propia trampa, en la farsa que homologa la seguridad con el control, mintiéndolos sinónimos. Quiero decir: ¿Seguridad para hacer qué? Si el precio de la seguridad es quedarse sin imaginación, sin creatividad, sin libertad, es demasiado el costo, ya que si se exagera la protección se convierte a todo el mundo en asistido, en amputado, en inválido.
Mauricio Luis Mizrahi, en "El derecho del niño a un desarrollo autónomo y la nueva exégesis del Código Civil", sostiene que "el perfil sobreprotector de la minoridad configuró un sistema tramposo, por alimentar una vigorosa dominación sobre los hijos. En suma, esa idea angelical y mágica de los niños, se tradujo en los hechos en un instrumento esterilizado que dificultó su cabal inserción en la sociedad"
Si la educación apunta a que se repita una sociedad para adultos, amputada de fuerzas inventivas creativas, audaces y poéticas como las de la infancia y la juventud, nos estamos aferrando al miedo. Y eso, mal que nos pese, es exactamente lo que hemos estado haciendo, no solo desde la familia, sino desde todas nuestras instituciones, empezando por la escuela y agravándose el inconveniente a la hora del os procesos jurídicos.
Por todo lo planteado es fundamental salir del encierro, no paralizarse para dejar de sentir temor, y atrevernos a escuchar, informarnos y respetar los derechos que a los niños les son propios por el simple hecho de ser personas.
"Convención sobre los Derechos del Niño"
"El derecho constitucional del menor a ser oído" – Aída Kemelmajer de Carlucci – Revista de Derecho Privado y Comunitario.
"El derecho del niño a un desarrollo autónomo y la nueva exégesis del Código Civil" – Mauricio Luis Mizrahi – RIDJ Nº 26-113.
"La causa de los niños" – Francoise Dolto – Editorial Paidós.
Claudia Montes de Oca