Opinión: políticas públicas mediambientales en la constitución del Perú

El derecho ambiental en la Constitución peruana vigente (1993)

Efectuar un opinión acerca de las políticas públicas medioambientales amparadas en al constitución peruana resulta un tanto crítico, puesto que en comparación con legislaciones de países latinoamericanos tenemos que en el Perú, se ha preferido normar mediante leyes secundarias y no en la carta magna, la misma que de alguna manera brindaría mayor valor al derecho ambiental, sin embargo esbozaremos algunos artículos referidos a la protección del derecho ambiental, como derecho importante para vivir en un medio ambiente sano.

Importancia de la Constitucionalización del derecho ambiental

La protección del ambiente es uno de los objetivos que ha tenido mucho interés en los últimos años de parte de los estados latinoamericanos. Esta preocupación se ha logrado materializar en las distintas Constituciones y disposiciones legales internas en las cuales se ha tratado de reflejar la demanda de los movimientos sociales y organizaciones políticas que han demandado un mayor control del Estado en la regulación y control de las zonas intervenidas por el desarrollo. La revelación de informes científicos que dan cuenta del enorme impacto que han provocado sobre el ambiente las actividades de desarrollo económico, han puesto en debate la necesidad de buscar alternativas que modifiquen la cultura del desarrollo interno de los países de tal forma que se detenga la contaminación a gran escala que está provocando, entre otras actividades, la explotación irracional e insostenible de los recursos naturales no renovables como la minería y el petróleo. (el subrayado es mío).

El Perú posee como patrimonio natural algunas de las zonas mejor conservadas de biodiversidad del planeta, donde confluyen variedades de ecosistemas los cuales han sido duramente golpeados por la explotación irracional de recursos naturales que han provocado perdida de fauna y flora y contaminación de los elementos esenciales de la naturaleza, ante lo cual los estados no han sabido responder con políticas de desarrollo que tengan sustento en una forma alternativa que priorice la naturaleza por encima del capital natural, esto se debe seguramente a que la explotación de recursos extractivos es la forma más cómoda y rápida de financiar el presupuesto nacional.

Sin embargo, durante los últimos años ha surgido la preocupación por desarrollar procesos económicos de desarrollo sostenibles. Prestar interés a las manifestaciones del constitucionalismo ambiental en los países Andinos, en donde sus sociedades son cada vez más sensibles a los problemas que causa la degradación del ambiente, constituye un interesante emprendimiento, sobre todo si además tomamos en cuenta que la mayoría de nuestros países son económicamente dependientes, en muy alto grado, de la explotación de los recursos naturales y se muestran con elevados niveles de pobreza. Por otro lado, se debe destacar que a finales del siglo XX, 14 de los veinte países de la región se dieron nuevas Constituciones, en las que han procurado incorporar las modernas preocupaciones de la comunidad internacional, lo que ha permitido, que en ellas, figure un importante número de disposiciones que se refieren a la protección del medio ambiente y la promoción de un modelo de desarrollo sostenible, observándose semejanzas en la redacción e incorporación del derecho ambiental en los respectivos textos constitucionales. Tal es el caso de las constituciones políticas de Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, México y Venezuela.

En este sentido es importante recalcar que los principales cambios constitucionales relativos al medio ambiente que se observan en las modernas constituciones políticas pueden simplificarse en:

El establecimiento del deber del Estado de protegerlo.
La extensión del deber a la sociedad en su conjunto autorizándose restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales;
Incorporación del derecho a un medio ambiente adecuado junto con los demás derechos fundamentales y a garantizar su ejercicio.
Establecimiento del vínculo entre el medio ambiente y el desarrollo, prescribiéndose que la economía debe orientarse hacia un modelo de desarrollo sostenible;
Reconocimiento de bases constitucionales en temas específicos que serán desarrollados por la legislación ambiental.

De manera que, como sabiamente ha manifestado Raúl Brañes, estamos asistiendo a un "…enverdecimiento (greening) de las Constituciones Políticas de la región, que paulatinamente se han ido ocupando más y más de establecer las bases para el desarrollo de una legislación ambiental moderna"[1]

Tendencia en la cual, el Perú aun no ha realizado, puesto que no se ha modificado la constitución vigente respecto del tema de derecho ambiental; por lo que considero que la Constitución, como máximo cuerpo de principios y disposiciones de un estado, ocupa un lugar sumamente importante pues establece los principios bajo los cuales debe guiarse el comportamiento de los ciudadanos, personas jurídicas públicas o privadas, nacionales o transnacionales, las autoridades judiciales y no judiciales y los extranjeros o corporaciones que intervengan el ambiente y desarrollen procesos de extracción de recursos. Sin embargo debemos recordad que la Constitucionalización del tema ambiental por sí solo no va a producir la recuperación y conservación del medio ambiente, su interrelación con otros factores de tipos políticos, sociales y económicos irán a tener un peso considerable en la implementación de las normas constitucionales.

El desarrollo sostenible, como principio medio ambiental

Uno de los aspectos más transcendentales en la incorporación constitucional de los principios del derecho ambiental de los países andinos en las últimas décadas ha sido la determinación del principio del desarrollo sostenible.

El modelo de desarrollo sustentable es un concepto de la industria moderna, que incorpora en sus procesos de producción la preocupación por el ambiente.

artículo 2 de la Ley de Medio Ambiente señala que "…se entiende por desarrollo sostenible el proceso mediante el cual se satisfacen las necesidades de la actual generación, sin poner en riesgo la satisfacción de necesidades de las generaciones futuras. La concepción de desarrollo Asi tenemos que la Declaración de Santa Cruz de la Sierra, emitida en Bolivia el 7 de diciembre de 1996, expresa: Reafirmamos que el ser humano tiene derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza, por lo que constituye en centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sustentable. Es necesario que las estrategias de desarrollo incorporen la sustentabilidad como elemento indispensable para lograr de manera equilibrada, interdependiente e integral los objetivos económicos, sociales y ambientales.

El desarrollo sostenible no es un estado concreto, sino un proceso de cambio en donde la explotación de recursos, la dirección de las inversiones, la orientación de los desarrollos tecnológicos y los cambios institucionales, deben ser consistentes con el futuro así como con el presente.

La Constitución Peruana establece un pobre contenido sobre el tema ambiental, de modo particular en referencia a la sostenibilidad. Apenas el Art. Artículo 67 señala que "el Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales". De su lado, el artículo 69 establece: "El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía con una legislación adecuada". Estas disposiciones no dejan claro una definición constitucional propia de lo que se entendería como sostenibilidad ambiental. De este modo, encontramos que el tema de la sostenibilidad ambiental en Perú está desarrollada mediante ley secundaria. Como aparece en la Ley General del Ambiente que hace referencia expresa a la sostenibilidad en los siguientes términos: "La gestión del ambiente y de sus componentes, así como el ejercicio y la protección de los derechos que establece la presente Ley, se sustentan en la integración equilibrada de los aspectos sociales, ambientales y económicos del desarrollo nacional, así como en la satisfacción de las necesidades de las actuales y futuras generaciones"[2].

No obstante, aunque los estados han adoptado este principio dentro de sus constituciones o legislaciones secundarias, en la práctica el comportamiento que han tenido, especialmente en la explotación de recursos naturales, no han sido del todo sustentables, debido a que producto del desarrollo de estas actividades se ha perdido gran cantidad de biodiversidad y elementos culturales. Es evidente observar el gran acumulado de pasivos ambientales producto del depósito de aguas de formación, derrames de crudo sin remediación, etc., que han provocado que las áreas naturales y la biodiversidad de la región amazónica estén en emergencia. Igualmente la utilización de tierras para monocultivos, con su consecuente uso extensivo de químicos y la intensificación de la contaminación ambiental relacionada al tratamiento de desechos, con sus consecuentes daños a la salud, son evidencias de que los estados están lejos de cumplir este principio.

Objetivo del desarrollo sustentable

Para lograr el objetivo del desarrollo sustentable, debemos establecer mecanismos de prevención para evitar impactos negativos sobre el ambiente. La prevención entraña la puesta en práctica de un sinnúmero de medidas entre las cuales se encuentra el actuar con precaución. Esto es que ante la sospecha de que una determinada actividad pueda significar una afectación de magnitud sobre el ambiente, no es necesario probar con informes científicos que el supuesto daño puede ocurrir. Lo importante es actuar bajo la lógica de precaución, por lo tanto, los estados deben poner en práctica algunas opciones, por ejemplo: que el responsable de la actividad se abstenga de realizar el proyecto, que realice la actividad en otro sitio, que se dedique a otra actividad, o que el proyecto pueda realizarse, pero debiendo tomarse los correctivos anticipados que no hayan sido previstos. Estas alternativas pueden ser vitales para precautelar no sólo el ambiente sino los derechos subjetivos de las personas, como por ejemplo los derechos culturales de una determinada comunidad indígena que eventualmente pudieran verse afectada por los efectos de una actividad industrial o precautelar el derecho a la salud de las personas cuando se corre el riesgo de que dicha actividad ocasione daños a la salud.

Como sostiene la sentencia N.º 01206-2005-AA/TC del Tribunal Constitucional del Peru, "(…) este principio de prevención se desprende de la faz prestacional inherente al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, lo que ha sido concretizado por el legislador ordinario. En tal sentido, es ineludible el deber del Estado de prevenir adecuadamente los riesgos ante los cuales se encuentra el ecosistema, así como los daños que se pueden causar al ambiente como consecuencia de la intervención humana, en especial en la realización de una actividad económica. Más aún, el principio de prevención obliga al Estado a ejecutar acciones y adoptar medidas técnicas que tengan como fin evaluar los posibles daños que se pueda ocasionar al medio ambiente".

La prevención implica tomar medidas con el fin de prevenir, por ejemplo: La extinción de las especies de la flora y fauna, la contaminación de los mares (por petróleo, desechos radioactivos, desperdicios y sustancias peligrosas, de fuentes terrenas o de cualquier fuente); la contaminación de los ríos, la contaminación del aire, la modificación de la capa de ozono, la degradación del ambiente natural, la pérdida de la biodiversidad, etc.

Por su parte, Andorno explica que en caso de la "prevención", la peligrosidad de la cosa o actividad es ya bien conocida, y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso concreto. Por otro lado, en el caso de la "precaución" la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa, porque los conocimientos científicos son todavía insuficientes para dar una respuesta acabada al respecto[3]

La evaluación del impacto ambiental es quizás uno de los instrumentos mas conocido para la aplicación de la política ambiental, a tal punto que la Declaración de Río lo menciona en cuatro oportunidades (Principios 2, 12,17, y 19). En el Principio 17, que dispone "Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente", se constata que muy poco se actúa bajo la lógica de la prevención, sino que mas bien, la línea del desarrollo aún sigue sosteniéndose en la práctica de la remediación. Esto es, que toda la legislación normativa y de políticas publicas esta diseñada a actuar ante el desastre, de modo que no ejecutar un proyecto por razones de precaución, resulta aún una quimera.

La Constitución del Perú, no contiene ninguna disposición que haga mención al tema de la prevención y precaución como principios rectores del derecho ambiental a nivel constitucional. Apenas se refiere a que el Estado establecerá políticas ambientales. Esta falta de previsión constitucional ha conllevado a que los aspectos relacionados a impedir impactos sobre el ambiente mediante los principios de prevención y precaución sean determinados mediante Ley. En efecto, los artículos vi y vii de la Ley General del Ambiente establecen que "La gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental. Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan, se adoptan las medidas de mitigación, recuperación, restauración o eventual compensación, que correspondan"….."Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente".

Podemos notar que la óptica de aplicación de estos principios se da a nivel de política pública y legislación secundaria pero no como una obligación de cumplimiento de derechos constitucionales. Además, el principio de precaución se lo entiende como la posibilidad de aplicar medidas eficientes para impedir la degradación ambiental, más no para prohibirla.

La participación social en las decisiones ambientales

Así tenemos otro de los principios que ha tenido una importante incorporación en las disposiciones constitucionales en la última década es el que se refiere a la participación de la ciudadanía en la gestión y control ambiental. Un aporte significativo a esta forma de democracia participativa la han generado los movimientos sociales y las organizaciones indígenas que en la última década se han convertido en actores fundamentales en la construcción de una nueva visión de desarrollo. La causa principal ha sido el grado de abandono y exclusión con que se ha mantenido a los grupos humanos que son impactados por las actividades extractivas.

La participación social va a ser un elemento clave para la consecución de un desarrollo sostenible no solo porque eventualmente permite incorporar criterios de los gobernados que puedan ayudar a una mejor gestión y aprovechamiento de los recursos naturales sino porque permite que el ejercicio ciudadano permanezca incorporado durante la ejecución del proyecto y posterior a él, de modo que garantice un manejo adecuado de su aprovechamiento.

La participación social, un tema al cual los estados le temen y la evitan puesto que su inserción conduciría a ser vigilados lo que podría llegar a cuestionar las acciones del estado y las empresas que aprovechan los recursos y sobre todo la forma como afectan al medio ambiente, la sociedad y la economía, que en muchos de los casos termina con posiciones polarizadas que provocan la paralización de las obras o proyectos. A través de los mecanismos de participación social como consultas, debates, mesas informativas, reuniones, etc, la ciudadanía se empodera cada vez más del rol que desempeña en el ambiente, en particular las comunidades indígenas cuyo apego a las bases culturales y de territorialidad son de enorme importancia.

Las Constitución de Perú no hace referencia específica a la garantía de participación social en actividades ambientales, la única referencia de participación la encontramos en los capítulos referentes a la participación política, entendiéndose ésta como una participación dentro de los órganos dirimentes del Estado para asuntos que tiene relación al ejercicio del poder político. Sin embargo dentro de la legislación secundaria Peruana dentro del artículo 3 de la Ley General del Ambiente, establece que: "Toda persona tiene el derecho a participar responsablemente en los procesos de toma de decisiones, así como en la definición y aplicación de las políticas y medidas relativas al ambiente y sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de gobierno. El Estado concerta con la sociedad civil las decisiones y acciones de la gestión ambiental".

La Consulta Previa y la participación de las comunidades, y derecho fundamental de los Pueblos Indígenas

La consulta previa es un mecanismo que garantiza la participación de los grupos en la definición y realización de proyectos que pueda afectarle cultural o ambientalmente.

Dentro de los derechos de participación, los estados han adoptada algunos mecanismos de garantías para que dicha participación no sea inocua sino que la comunidad tenga la posibilidad de decidir si acepta o no la intervención externa sobre sus territorios. La consulta previa debe ser analizada desde dos perspectivas, que tienen como base la titularidad de los derechos humanos que busca tutelar, estos son: los derechos de los pueblos indígenas y el derecho al ambiente sano.

Generalmente se ha entendido a la consulta previa como un derecho propio de las comunidades indígenas, debido que su reconocimiento es expreso en algunos Instrumentos Internacionales como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Sin embargo, no debemos dejar de mencionar que la Declaración de Rio sobre Medio Ambiente y Desarrollo ha incorporado dentro del principio 10 una referencia a que "en el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones[…]". Con lo cual entendemos que, el concepto consulta previa no es solo cuestión de derechos de Pueblos Indígenas sino que debe ser aplicado progresivamente a los derechos ambientales.

Las últimas intervenciones en los territorios donde existen actividades extractivas para desarrollar minería, han provocado graves impactos sobre el ambiente y comunidades indígenas o mestizas, por dicha razón se hizo necesario que los estados vayan implementando procesos de control desde el inicio de estas actividades como forma de proteger a los Pueblos Intervenidos, un mecanismo para este propósito es la consulta previa a las comunidades

En el caso Peruano, la Constitución peruana es quizá las más rezagada en materia de derechos indígenas y ambientales. De hecho no se reconoce a los pueblos indígenas (no existe el concepto jurídico), sino a las comunidades (lo que sí ocurrió hasta la Constitución Política de 1979 que efectivamente hablaba de comunidades indígenas).

Son las comunidades campesinas y nativas las titulares de derechos sobre la propiedad del territorio, la autonomía etc. Pero, en el 2002 se hizo una reforma constitucional relativa a la descentralización, que en algún momento alude a los "pueblos originarios", pero no se define de quién se está hablando, lo que genera una gran confusión. Lo único que define la Constitución son las comunidades, las cuales son las que tienen autonomía en la administración, trabajo comunal, libre disposición de las tierras, etc.

En cuanto a la consulta previa, tampoco existe disposición constitucional alguna, la referencia sobre este derecho se encuentra dentro de la Ley General del Ambiente dentro del capítulo que se refiere al aprovechamiento de los recursos naturales, en el se dispone lo siguiente: "En caso de proyectos o actividades a ser desarrollados dentro de las tierras de poblaciones indígenas, comunidades campesinas y nativas, los procedimientos de consulta se orientan preferentemente a establecer acuerdos con los representantes de éstas, a fin de resguardar sus derechos y costumbres tradicionales, así como para establecer beneficios y medidas compensatorias por el uso de los recursos, conocimientos o tierras que les corresponda según la legislación pertinente". Notamos que la Consulta previa en Perú no hace diferencia entre los métodos y formas de realizar la misma cuando se trate de comunidades mestizas o comunidades indígenas. En efecto, revisando el Reglamento de consulta nos encontramos con un sistema de consulta que no difiere mayormente, por lo que el rango de protección de los Pueblos Indígenas no está plenamente garantizado, de tal modo que la consulta se vuelve un mecanismo que

tiene por objeto llegar a acuerdos, pero no la posibilidad de promover el consentimiento de los Pueblos Indígenas. El mencionado reglamento señala:

"Consulta: Es un proceso de información y diálogo entre el Titular del proyecto, la ciudadanía y el Estado acerca de las actividades mineras o energéticas en la localidad, sobre el marco normativo que las regula y las medidas de prevención y manejo de los posibles impactos sociales y ambientales del proyecto; asimismo, permite conocer las percepciones e inquietudes ciudadanas. La consulta se realizará a través de reuniones dirigidas a las personas y organizaciones sociales; ello no implica un derecho a veto de los ciudadanos sobre el proyecto.

Conclusiones

Los gobiernos de turno han promovido la explotación de los recursos naturales sobre todo los recursos naturales NO RENOVABLES con el propósito de percibir la mayor cantidad de rentas o regalías que estas le pudiesen generen, permitiendo la presencia de empresas, en su mayor parte transnacionales, dedicadas a la extracción y explotación de los recursos, quienes han desarrollado sus actividades en miras de generarse elevadas ganancias económicas satisfaciendo las demandas del mercado a cualquier precio. Sin embargo se podrá opinar, que estas actividades cuando son llevadas a cabo conforme los criterios y márgenes de cuidado ambiental podría no generar tanto daño al medio ambiente, lo cual no afirma de manera contundente que no se ocasiona daño, lo contrario ocurre cuando la total vulneración de normas legales sea por negligencia o dolo, o porque simplemente estas no existen; dañan y contaminan los ríos, talan bosques, contaminan la fauna y la flora, invaden la vida comunal y la desarticulan, dañan la salud del pueblo comunitario, etc., de igual manera generan daño al medio ambiente, hecho que ha ocurrido en el territorio nacional donde la actividad minera se han incrementado notablemente, provocando daños irreversibles por contaminación, reiterando que aun si se efectúan respetando los márgenes de prevención y precaución respecto del impacto negativo al medio ambiente, estas ocurren constituyendo un daño irreversible en mayor o menor grado.
Después del análisis realizado, es posible señalar que la incorporación o constitucionalización de derechos y deberes medioambientales, políticos de gestión ambiental, así como prohibiciones y regulaciones de los daños ocasionados al medio ambiente, es necesario regular en una norma de la más alta jerarquía como es la constitución lo cual brindaría un aporte significativo hacia el establecimiento de una responsabilidad ambiental.
La decisión de reconocer el derecho de las personas a un medio ambiente sano, protegido y ecológicamente equilibrado, constituye un pilar del edificio de las responsabilidades que tendrán que ser exigidas a las personas naturales o jurídicas que desarrollen sus actividades y que pongan en riesgo, ahora no solo la vida, salud o propiedad privada de las personas, sino que también el medio ambiente.
Es importante, que el Perú, efectúe las modificaciones necesarias a nivel constitucional respecto del reconocimiento al derecho de vivir en un ambiente sano, además establecer principios de categoría constitucional que van a fortalecer las acciones de prevención respecto de impactos negativos contra el medio ambiente y por ende en la salud de los peruanos.

Autor:

Ursula Mamani Quispe

Maestrista en Derecho.

[1] Dr. Raúl Brañes Ballesteros,. El acceso a la justicia ambiental en América Latina. Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible, Pág.45. Serie de Documentos de Derecho Ambiental núm. 9. PNUMA. PROFEPA. México. 2000.

[2] Ley General de Ambiente – Perú.

[3] ANDORNO, Roberto: “El principio de precaución: un nuevo standard jurídico para la era tecnológica”. En: La Ley, 18 de julio de 2002