Primacía de la realidad en materia pensionaria: el caso del ministerio público (página 2)

STC Nº 1397-2001-AA/TC: Declaró Fundada la demanda de Amparo, pues se demostró que el demandante laboró contratado a plazo fijo, siendo en realidad de duración indeterminada, por cuanto en el contrato que suscribió se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las normas laborales[8]

• STC Nº 1944-2002-AA/TC: Declaró Fundada la demanda de Amparo, toda vez que el demandante realizó servicios limpieza y mantenimiento con horario de entrada y de salida, bajo la modalidad de contrato de servicios no personales.

• STC Nº 2094-2005-PA/TC: Declaró Fundada la demanda de Amparo, puesto que el demandante continuó laborando a pesar que había concluido su contrato de trabajo.

• STC Nº 00396-2006-PA/TC: Declaró Fundada la demanda de Amparo, toda vez que su cargo de obrero se encuentra normada en la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, bajo el régimen laboral de la actividad privada, no debiendo haber sido contratado como Locación de Servicios.

• STC Nº 00810-2006-PA/TC: Declaró Fundada la demanda de Amparo, pues el demandante -habiendo sido contratado a plazo fijo- desarrolló labores de naturaleza permanente, y además su plaza se encuentra presupuestada e incluida en el CAP.

• STC Nº 03990-2006-PA/TC: Declaró Fundada la demanda de Amparo, toda vez que el demandante a pesar de haber efectuado labores de naturaleza permanente, fue contratado por locación de servicios.

EL CASO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

De otro lado, mediante Decreto de Urgencia Nº 038-2000, se dispuso la nivelación de las remuneraciones de los Fiscales del Ministerio Público, incluyendo como parte de la misma al Bono por Función Fiscal, y precisándose que dicho Bono no tiene carácter pensionable ni remunerativo. Asimismo, el Artículo 3º del citado cuerpo legal autorizó al Titular del Pliego del Ministerio Público a elaborar y aprobar el Reglamento para el otorgamiento del Bono por Función Fiscal.

Siendo así, a través de la Resolución Nº 430-2001-MP-FN, de fecha 12 de junio del 2001, la Fiscalía de la Nación dispuso que la Gerencia General a través de la Gerencia Central de Personal, efectúe la nivelación de las pensiones de los Fiscales cesantes a partir del 01 de abril del 2001, incluyendo como parte integrante de la misma al Bono por Función Fiscal que reciben los Fiscales de sus categorías en actividad.

Sin embargo, mediante Resolución Nº 150-2006-MP-FN, de fecha 08 de febrero del 2006 [9]la Fiscalía de la Nación declaró Nula la Resolución Nº 430-2001-MP-FN, argumentando que el Tribunal Constitucional ha manifestado en jurisprudencia reiterada que el Bono por Función Fiscal no tiene carácter pensionable ni remunerativo.

4.1) Actual Jurisprudencia del Tribunal Constitucional:

De lo expuesto en el párrafo inmediato precedente, se precisa que nuestro máximo interprete de la Constitución, en jurisprudencia reiterada y vinculante ha señalado que el Bono por Función Fiscal no constituye carácter pensionable ni remunerativo, amparándose en el ya citado Decreto de Urgencia (Expediente Nº 1676-2004-AC/TC, de fecha 24 de diciembre del 2005, Expediente Nº 5000-2007-PC/TC, de fecha 14 de mayo del 2008).

Pero, a pesar de dicha jurisprudencia –cuya intención del suscrito no es pretender desconocer, sino más bien ampliar– surge la siguiente interrogante: ¿Es en realidad el Bono por Función Fiscal concepto no remunerativo ni pensionable?

Para ello debemos revisar la normatividad sobre la materia, aplicada de manera específica y de forma supletoria al caso materia de autos.

4.2) Primacía de la Realidad en el Sistema Pensionario:

• El Artículo 6º del Decreto Ley Nº 20530: "Es pensionable toda remuneración afecta al descuento para pensiones. Están afectas al descuento para pensiones, las remuneraciones que son permanentes en el tiempo y regulares en su monto".

• El Artículo Único de la Ley Nº 25048: "Para lo fines del Sistema Nacional de Pensiones y Régimen de Pensiones del Decreto Ley Nº 20530, se consideran remuneraciones asegurables y pensionables, las asignaciones por refrigerio, movilidad, subsidio familiar, las gratificaciones por fiestas patrias, navidad, escolaridad y vacaciones que perciben o que percibían los pensionistas, funcionarios y servidores de la administración Pública comprendidos en el Decreto Ley Nº 11377 y Decreto Legislativo Nº 276".

• Los Artículos 188º y 194º de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece: Artículo 188º: "Los magistrados cesantes y jubilados perciben como pensión las mismas remuneraciones, bonificaciones y demás beneficios que se otorga a los titulares de igual categoría…."; y Artículo 194º: "La Compensación por Tiempo de Servicios, en todos los casos, se calcula agregando a la remuneración principal toda otra cantidad que perciban en forma permanente.".

• El Artículo 43° del Decreto Legislativo Nº 276: "La remuneración de los funcionarios y servidores públicos estará constituida por el haber básico, las bonificaciones y los beneficios".

• El Artículo 2° de la Ley Nº 26513[10]"Constituye remuneración para efectos de esta ley el integro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se les de, siempre que sea de su libre disposición".

• El Artículo 13º de la Ley Nº 28051[11]"Constituye remuneración para todo efecto legal el integro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se les de, siempre que sea de su libre disposición".

• Los Artículos 9°, 16° y 19° del Decreto Supremo Nº 001-97-TR (TUO de la Ley de Compensación de Tiempo de Servicios): Artículo 9º: "Son remuneración computable la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, el dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que se les de, siempre que sean de su libre disposición"; Artículo 16º: "Se considera remuneración regular aquella percibida habitualmente por el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos". Finalmente el Artículo 19º indica los conceptos que no se consideran remuneraciones computables, y dentro de ellas no se mencionan al Bono por Función Fiscal.

• El segundo párrafo del Artículo 2° de la Ley Nº 27735: "Para este efecto, se considera como remuneración, a la remuneración básica y a todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea su origen o la denominación que se les de, siempre que sean de su libre disposición".

• El numeral 3.1. del Artículo 3° del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR (Reglamento de la Ley Nº 27735): "Se considera remuneración regular aquella percibida mensualmente por el trabajador, en dinero o en especie, incluido el valor de la alimentación".

• El Artículo 4° del Decreto Supremo Nº 012-92-TR (Reglamento del Decreto Legislativo Nº 713): "Se entiende por remuneración ordinaria aquella que percibe el trabajador semanal, quincenal o mensualmente, según corresponda, en dinero o en especie, incluido el valor de la alimentación".

Así, por lo expuesto se infiere que el Bono de Función Fiscal sí constituye concepto remunerativo y, por ende, pensionable, aunque el citado Decreto de Urgencia disponga lo contrario.

Por tanto, nuestro máximo intérprete de la Constitución deberá modificar su criterio establecido, dando prevalencia al trabajador bajo los Principios de Igualdad ante la Ley y Protector de la Aplicación de la Norma más favorable.

4.3) Nulidad de Resolución Administrativa de Titular de Pliego del Ministerio Público:

Sin perjuicio de lo antes expresado, tenemos que conforme a lo normado en el Artículo 202º de la Ley Nº 27444, la facultad para declarar la Nulidad de Oficio de los actos administrativos prescribe al año de haberse emitido; y, en caso de haber prescrito el plazo, procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (02) años siguientes contados desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.

Dicho esto, se infiere que la Resolución Nº 150-2006-MP-FN fue emitida luego de casi cinco (05) años de vigencia de la Resolución Nº 430-2001-MP-FN, siendo esta la razón por la cual dicha Resolución es inválida.

FUNDAMENTACIÓN DE DERECHO:

5.1) Principio protector de la aplicación de la norma más favorable [12]

Bajo este Principio en caso de existir distintas normas aplicables a una misma situación laboral, se debe aplicar la que reconozca mayores beneficios o derechos al trabajador.

Al respecto, los profesores Thayer Arteaga y Novoa Fuenzalida señalan lo siguiente: "en el caso de haber mas de una norma aplicable, debe optarse por aquella que sea mas favorable, aunque no sea la que hubiese correspondido de acuerdo a los criterios clásicos sobre jerarquía de las normas" [13]

5.2) Principio de igualdad ante la ley: Este Principio Constitucional se encuentra consagrado en el numeral 2) del Articulo 2º de nuestra Carta Política, y se define como un derecho fundamental destinado a obtener un trato paritario ante hechos, situaciones y relaciones equiparables; en otras palabras, hablamos de un derecho subjetivo a no sufrir discriminación, a no ser tratado de manera dispar respecto de quienes se encuentran en una situación equivalente.

En tal sentido, la Administración Pública ejerce sus funciones de regular o decidir derechos de los trabajadores atendiendo a la aplicación uniforme de la ley para todos, prohibiéndose con ello toda diferenciación injustificada e irracional en la interpretación y aplicación de las normas al momento de impartir justicia, administrar o -en general- decidir sobre situaciones jurídicas.

Al respecto, el Tribunal Constitucional [14]ha expresado que en este principio bajo comentario ha de considerarse lo siguiente:

• Como un límite de poder para la actuación normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes públicos;

• Como un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario del poder;

• Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos (discriminación atentatoria a la dignidad de la persona); y

• Como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de hecho la igualdad de oportunidades entre los hombres.

CONCLUSIONES:

• El Bono de Función Fiscal y la Asignación por Movilidad sí son remunerativos y pensionables, aún así el mismo Decreto de Urgencia disponga lo contrario.

• El Tribunal Constitucional deberá modificar su criterio establecido, dando prevalencia al trabajador bajo los Principios de Igualdad ante la Ley y Protector de la Aplicación de la Norma más favorable; así como en aplicación del Principio de Primacía de la Realidad.

• La Resolución Nº 150-2006-MP-FN que derogó la Resolución Nº 430-2001-MP-FN, es inválida al haber sido emitida fuera del plazo estipulado en la Ley (Artículo 202º de la Ley Nº 27444).

• Finalmente, casos como el Decreto de Urgencia Nº 038-2000, se presentan muy a menudo dentro de la Administración Pública en general (Fuerzas Armadas, Fuerzas Policiales, Poder Judicial, etc.); razón por la cual los criterios establecidos precedentemente también deberán ser de aplicación a dichos organismos públicos.

Autor:

Fernando Valdivia Correa

Abogado.

Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional.

[1] Inciso d) del Artículo 26º del Decreto Legislativo Nº 276.

[2] Inciso g) del Artículo 16º de la LPCL.

[3] Artículo 23º de la LPCL.

[4] Artículo 24º de la LPCL.

[5] El pago previsional ante la AFP u ONP le corresponde al trabajador, siendo que el empleador actúa como agente de retención y efectúa directamente el pago ante dichas entidades.

[6] Artículo 4° LPCL: "En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado".

[7] PLA RODRIGUEZ, Américo. "Los Principios del Derecho del Trabajo". Tomado por JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU: "Instituciones del Derecho Laboral", Primera Edición, Junio del 2004, Lima Perú. Pág. 117.

[8] En igual sentido el Fundamento 2 de la STC 998-2002-AA/TC.

[9] Publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 22 de marzo del 2006, mediante Resolución de Fiscalía de la Nación Nº 316-2006-MP-FN.

[10] Modifica el Artículo 39° del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento al Empleo.

[11] Modifica el Artículo 6º de la LPCL.

[12] Principio normado en el Artículo II del Titulo Preliminar de la Ley Nº 26636, Ley Procesal de Trabajo.

[13] William Thayer Arteaga y Patricio Novoa Fuenzalida en "Manual de Derecho del Trabajo", Tomo II – Primera Edición, Santiago de Chile 1980.

[14] STC Nº 0261-2003-AA/TC, Fundamento Jurídico 3.1. y STC N` 0018-2003-AI/TC, Fundamento Jurídico 2.