Primacía de la realidad en materia pensionaria: el caso del ministerio público

2. De los contratos de locación de servicios
3. Desnaturalización de los contratos de trabajo
4. El caso del ministerio público
5. Fundamentación de derecho
6. Conclusiones

REGÍMENES LABORALES EN EL PERÚ:

En nuestro país tenemos dos grandes regímenes laborales: Decreto Legislativo Nº 276, Ley de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 005-90-PCM; y Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento al Empleo, y su Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, denominada Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL).

El Contrato de Trabajo –independientemente del régimen laboral– presenta tres elementos esenciales: prestación personal, remuneración y subordinación.

Asimismo, para proceder al cese laboral, es decir, Destitución[1]o Despido[2]se debe cumplir necesariamente con lo siguiente:

• 1) En el caso de trabajadores de la carrera administrativa deben haber cometido faltas disciplinarias que acarreen gravedad contempladas en el Artículo 28º del Decreto Legislativo Nº 276, previo proceso administrativo disciplinario.

• 2) Y, en el caso de trabajadores contratados, es indispensable la existencia de causa justa debidamente comprobada en la ley, relacionada con la capacidad[3]o conducta[4]previa Carta de Pre Aviso de Despido.

Es decir, para que el empleador prescinda de los servicios de un trabajador (contratado o nombrado) es necesario el cumplimiento de requisitos establecidos en la propia ley, siendo además que las faltas cometidas sean debidamente comprobadas por el propio empleador.

Adicionalmente a ello, el trabajador goza de beneficios cubiertos en su totalidad por el empleador, como vacaciones, gratificaciones ordinarias (julio y diciembre) y extraordinarias (acuerdo entre Sindicato y empleador), liquidación de beneficios sociales, etc.

De otro lado, el empleador debe asumir frente al fisco (SUNAT) el pago del Impuesto a la Renta de Quinta Categoría, y de EsSALUD[5]

DE LOS CONTRATOS DE LOCACIÓN DE SERVICIOS:

Todo esto originó que en la década pasada se incrementaran de manera vertiginosa e indiscriminada –especialmente en la administración pública– los Contratos de Locación de Servicios y de Servicios No Personales.

Respecto de la primera modalidad contractual (Locación de Servicios), el Artículo 1764º del Código Civil refiere "el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución"; es decir, estos contratos tienen una naturaleza civil y nunca laboral.

Así, a partir de los años 90, se ha utilizado esta modalidad para contratar personal cuyos cargos están contemplados en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP) de la entidad, ó cuyos puestos tienen naturaleza permanente (Vg. chofer, secretaria, etc.); y en otros casos, en la práctica dichos locadores mantienen características propias de un contrato de trabajo (Vg. marcado de horario y salida).

Siendo ello así y conforme a lo prescrito en el Artículo 4° de la LPCL [6]surge el Principio de Primacía de la Realidad que "en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos suscritos por las partes, debe otorgarse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos" [7]

Este Principio se encuentra normado en el Reglamento de la Ley de Inspecciones (Decreto Supremo Nº 020-2001-TR), indicando que "en aplicación del Principio de Primacía de la Realidad se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un vínculo laboral", aplicándose entre otros supuestos cuando "se comprueba las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabajo, y en el caso específico de la subordinación, manifestaciones tales como la existencia de un horario de trabajo, reglamentación de la labor, el dictado de órdenes o la sanción en el desempeño de la misma entre otras".

DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO:

Asimismo, dicho Principio ha sido acogido y desarrollado ampliamente por nuestro Tribunal Constitucional a través de sentencias que han establecido jurisprudencia vinculante y de cumplimiento obligatorio para todos los poderes públicos y privados, siendo las más importantes: