Apuntes sobre la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico cubano actual

INTRODUCCIÓN

El tema de las fuentes del Derecho y su proceso de creación, ha sido y será cuestión recurrente en los espacios de discusión de los profesionales dentro de la academia; así como en aquellos cuando en sí, a los casos concretos, los operadores de la citada ciencia les corresponde determinar la norma o el fundamento jurídico a aplicar.

El presente trabajo tiene como especial objetivo, abordar de manera sencilla las posiciones doctrinales y prácticas sobre el tema general de las fuentes, pero en sentido particular, exponer destellos de consideraciones que se han venido obteniendo sobre la factibilidad o no de sostener a la jurisprudencia como una fuente formal del Derecho en nuestra Cuba actual, partiendo del principio de que se tiene a esta, en sentido general, como la designación o la manera precisa con la que se origina el ordenamiento jurídico en toda su manifestación para su efectiva cumplimentación.

DESARROLLO

1.- Generalidades

Para alejarnos de la generalidad del tema y de las cuestiones que podrían adornar las presentes reflexiones, no sería baldío partir de cuestiones elementales que en lo adelante nos servirán de hilo conductor y ello estriba principalmente, en que la doctrina ha aceptado, al parecer ya sin acabada contradicción, de que existe una clasificación de fuentes, ocasión en la que sitúan a la Ley, como una de las forma más acabadas de creación del derecho y seguidamente a la costumbre, la doctrina junto a los principios generales del Derecho y por supuesto a la jurisprudencia.

Evidentemente, el fundamento que las sustentan, resulta ser la cuestión de que todas, de acuerdo a las posiciones que defienden, logran influir de alguna manera en la creación del Derecho, en sí, en la generación de facultades y obligaciones, por llamarlo de alguna manera y las que de todas formas, integran al poder del Estado junto al ordenamiento jurídico que se ha decidido escoger por este para darle su propia viabilidad.

Desde acá, y conforme al concepto de Derecho estudiado y brindado reiteradamente por el Doctor Julio Antonio Fernández Bulté en su basta obra intelectual, este no solo es norma, sino que conjunto de valores y principios con un alto contenido axiológico y ciencia de profundo dinamismo, de allí su carácter deontológico y es precisamente esta noción la que nos puede dar el pie forzado para dejar caer la posible idea, de que, queriéndose conseguir el valor magno o sagrado de la justicia, que resulta ser, a modesto criterio compartido de quien ahora presenta el tema, resulta ser el fin del Derecho. En tal sentido fuente entonces podría ser: cualquier acto o disposición humana consciente o inconsciente aceptada que tenga trascendencia en su consecución.

El Estado, concebido como una estructura de poder sacra, en nuestro sistema, por los propios principios que lo rigen, a la hora de establecer su ordenamiento jurídico, debe preocuparse en no solo cree ser el único que posee los mecanismos de control y de equilibrio en el proceso de creación de las normas y de su ordenamiento, sino que, por el contrario ser abierto en la concepción antes plantada y en consecuencia dirigir sus fuerzas a potenciar el desarrollo amplio de la concepción abierta del concepto de fuente.

Tal aspecto dotaría al Derecho de mayor armonía y plasticidad; consecuentemente una genuina inclusión en función de lo que se quiere aspirar.

Nuestro propio sistema, con unidad de poder, basado en el principio de centralismo democrático, monopartidista, tiene como esencia, la defensa de la justicia social y toda acción que coartare dicha soberana voluntad, de total respaldo constitucional, al momento hablarse de fuentes del Derecho, si tal categoría se opusiera a ella, por razones técnicos jurídicas limitativas que se dan en la práctica cotidiana de cada especialidad, entonces habría que acudir, al resto de las establecidas en doctrina y en consecuencia establecer su supremacía frente al resto admitidas, pero de evidente invalidez para el caso concreto a evaluar.

Lo anterior me obliga a considerar que sigo el criterio de que en materia de fuentes, el Derecho debe ser extremadamente inclusivo, dado el motivo fundamental que he expuesto con anterioridad; con independencia de que parte interesante de los estudiosos del derecho, sean restrictivos considerablemente en atención a la materia o a la rama del derecho en la cual se han querido central.

Si el concepto de Derecho es amplio y aplasta lo especial, entonces comparto la idea, de que lo inferior no pude contravenir lo superior, a lo que le da vida y coherencia dentro del complejo entramado social.

Esta idea también entonces nos permite oponernos al criterio que sostiene Ballado Berrón[1]y sus seguidores latinoamericanos y de otros continentes de producción relevante de la teoría, al establecer en su obra Teoría General del Derecho, que " … solo puede ser fuente del orden jurídico en sentido estricto, el origen teorético de su validez. Y tal origen teorético de la validez de una norma, o sea de la normatividad, es la norma fundamental hipotética o norma básica; luego, esta es la fuente originaria del derecho."

Este autor y otros, de renombrado prestigio, seguidos por la doctrina positivista y normativista de Kelsen, a la hora de concebir al derecho como única fuente del Derecho[2]son evidentemente reduccionistas en su visión, pues no ven al Derecho como la ciencia integradora, sino que, como reglas de conductas expresadas en normas, por tanto, la concepción de fuente se limita prácticamente sólo a la Ley, al margen de que reconozcan otras, pero a las que no se les da igual valor o significada importancia.

En este aspecto no es que se desoiga la afirmación de que la Ley, es fuente de relevancia especial, pero es que el legislador y el órgano encargado de su discusión y aprobación, demostrado está, se queda muchas veces detrás del desarrollo de la sociedad, en consecuencia tampoco tiene la capacidad de prever toda situación de relevancia jurídica y es ante tales cuestiones, en la falta de la debida conexidad y coherencia que debe imperar entre el derecho positivo y la práctica diaria, cuando entran a jugar entonces un rol particular el resto de las fuentes de derecho que hasta el presente se conocen.

El contenido de las normas es siempre empírico y nace de la voluntad perfectible de los hombres que tienen tan alta responsabilidad. Como resultado además de las anteriores consideraciones no siempre el Derecho se convierte en el motor impulsor de la sociedad que se quiere ordenada, de allí las razones entonces que sustentan la tesis de la admisibilidad extensiva de todas las fuentes que se conocen sin excepción, siempre y cuando se cumplan con los requisitos y presupuestos que ha venido manifestando el acervo histórico cultural de nuestro actuar.

2.- La jurisprudencia

Esta clasificación de fuente formal, conforme la ha situado la doctrina, en el caso concreto de nuestro ordenamiento jurídico en la actualidad, viene atrayendo mayor cantidad de atención, habida cuenta según su concepción general, resulta ser el contenido en las decisiones jurisdiccionales que adquieren cierta cualidad de norma jurídica general.

Para la casi totalidad de los autores, tanto para el citado Vallado Berrón, como para Carlos de Silva, entre otros autores de Teoría General del Derecho, es en resumen la interpretación jurisdiccional del Derecho que está constituida por el conjunto de decisiones judiciales, dictadas sobre una misma cuestión en asuntos análogos[3]por otra parte el segundo autor la vincula a una de las formas de interpretación[4]junto al resultado que produce en la creación del derecho.

Entonces el problema se concreta al momento de su aceptación cuando a la jurisprudencia se le define como requisito de existencia, que se vuelve obligatoria para todos los tribunales que deberán acatarla y cumplirla. Lo antes expresado quiere decir, si el derecho positivado lo acepta o no con tal carácter y sobre tal consideración se pueden hacer precisiones.

El caso es que, en la vida real y no en la teoría quiera o no la voluntad legislativa, se van imponiendo situaciones o actos que se van constriñendo o aceptando por la sociedad profesionalizada[5]En función de ello, es mi modesta opinión que, cuando en el tiempo cierta actuación se va aceptando y de hecho imponiendo en la realidad concreta, aunque no presente su visto legal, el tema de la positivación pasa a ser un problema de segundo grado, formal y el que se encuentra frente a sí, el especial, es al que se le debe por ende prestar principal atención, motivar y argumentar.

Cuando se comienza a materializar en la inconciencia primero y conciencia después de los operadores del derecho una manera de conducta, con una lógica y sistemática línea de pensar la orientación y el desarrollo del Derecho, entonces la burocracia que la frena debe atemperarse a lo que es, en consecuencia, librar las vías para su realización: conseguir la justicia sin más resolviéndose el caso en cuestión sobre la base de la fuente que le crea razonable explicar, en este caso la jurisprudencia si razonadamente se pudiera mostrar.

El fundamento está en que nada en ciencia social puede valorarse de manera aislada, puesto que la formación de la jurisprudencia nace de la integración e interpretación del resto de las normas jurídicas del ordenamiento jurídico que le sirven de base, razones que se tienen, para que lejos de la tradicional clasificación, entonces, sea valorada como una fuente derivativa pero de significada trascendencia sin discusión. En este caso la sitúo al lado de la Ley, puesto que compartiendo el criterio con Luis Recasens, sólo la Constitución, es fuente original, la Ley es su producto inmediato[6]

Evidentemente los normativitas acérrimos frente a esta posible categorización, esgrimen que al final sólo la existencia válida del Estado se concibe dentro de la esfera normativa y no en su posible eficacia causal, habida cuenta, siempre se tiene a la Ley de fondo, de sustento y la que no se puede soslayar[7]

Sin dudas el estado produce situaciones y normas jurídicas generales, pero el acto administrativo y la función jurisdiccional a posteriori, ante la incapacidad de aquellos, con límites o no, van impulsando el cambio ante situaciones originariamente no previstas o mal diseñadas desde su propia configuración. Es el caso particular quien define la eficacia o no del actuar legislativo y es en este momento precisamente donde varias fuentes, entre ellas, la jurisprudencia deben comenzar a jugar su papel principal.

No se pretende en el presente y sencillo trabajo introducirnos en la antiquísima discusión técnica en que si la jurisprudencia es norma jurídica o no, dado que es peliaguda y peligrosa adentrarse en tal cuestión; pero sí dejar sentado como una conclusión parcial de esta presentación, que el Derecho se va creando en diversas etapas y que cada una de ellas no puede desligarse de la otra, a fin de que sea coherente. Si afirmáramos lo contrario, lo pondríamos como un oficio u arte y negaríamos su papel como motor impulsor constante de la sociedad. Esta posición es la que por ahora, nos convoca a sostener que si la jurisprudencia crea Derecho, entonces, deba concebirse en nuestro ordenamiento legal como una clásica fuente de importancia capital, amén de sus detractores.

En nuestro sistema de órganos de poder, está claro, que el Estado deposita su funcionabilidad en diversos órganos, que no expresan la teoría de tripartición y equilibrio de poderes en el sentido tradicional conocido, pero les corresponde al sistema de instituciones jurisdiccionales una función que es indelegable: impartir justicia; y es deseable para este sistema en concordancia con la voluntad suprema del poder congruente con el de la sociedad, de que exista una aplicación y un sistema de decisiones permeadas de uniformidad. Lo antes expuesto se traduce en que con ello se consigue de una manera más acabada la seguridad jurídica a la que tanto se aspira desde tiempo atrás.

Visto lo antes expuesto y dado la naturaleza de esta ponencia, me fuerza a finalizar las consideraciones, planteando que la decisión judicial no debe considerarse como algo mecánico, pues entonces ella se podría conseguir con toda certeza, en este caso unido al desarrollo tecnológico por medio de la automatización. Ante cada contienda jurídica de relevancia por su carácter innovador, la decisión debe convertirse en un elemento creador que no se pudo prever por las reglas establecidas. Tanto las normas jurídicas como los principios generales del derecho solo pueden plenamente verse desenvueltos y expresarse en la decisión judicial y relacionada a ella está la jurisprudencia.

CONCLUSIONES

• Que la concepción de fuentes del Derecho no debe evaluarse de manera restrictiva, sino abierta. El fin, resolver la controversia jurídica consiguiéndose el valor supremo: la real justicia a la que se quiere llegar.

• Que la sentencia no puede seguirse concibiendo en nuestro ordenamiento jurídico como un frío silogismo cuya premisa mayor sea la Ley ajustada al caso concreto en cuestión, puesto que la experiencia judicial y la práctica cubana actual nos viene afirmando que muchas de nuestras decisiones han venido interpretando de manera diferente términos y el espíritu de diversas instituciones establecidas en el derecho tradicional. Consecuentemente viene dando a casos similares argumentaciones y motivaciones de decisión relacionadas a casos decididos con anterioridad.

• Que aunque no esté positivado la jurisprudencia como fuente de derecho en nuestro sistema orgánico legal, la realidad y los antecedentes nos obligan a pensar, en que, de alguna manera, se está abriendo paso dentro de nuestro escenario contextual actual.

• Que no es relevante si es fuente obligatoria o no, sólo extenderse su admisión y dar libertad a la racionalidad para su observación.

BIBLIOGRAFÍA

• Constitución de la República de Cuba, La habana 1993.

• Fernández Bulté, Dr. Julio. Teoría del Estado y del Derecho. Tomo II, Editorial Félix Varela, La Habana, 2002.

• Fernández Bulté, Dr. Julio. Filosofía del Derecho: Editorial Pueblo Educación, La Habana, 1997, pp. 292. Necesidad de una profundización jusfilosófica desde la óptica marxista.

• Vallado Berrón, Fausto E. Teoría General del Derecho.

• Carlos de Silva, La jurisprudencia, interpretación y creación del derecho. Ponencia presentada en el V Seminario Eduardo García Máyanez, sobre Teoría y Filosofía del Derecho. Escuela Libre de Derecho. México.

• Kelssen, Hans. Teoría General del Estado, Editorial Nacional, 1983.

Autor:

Lic. Yaima Anays Serrano Ruíz

Jueza de la Sala Civil, de lo Administrativo y lo Laboral

Tribunal Provincial de Villa Clara

[1] Vallado Berrón, Fausto E. Teoría General del Derecho, pp. 130-131. Editorial Textos Universitarios, de la Universidad autónoma de México, 1972. Evidentemente por el año en que produce su obra, la influencia del normativismo era aplastante, pero no obstante a ello la escuela de Kelsen en la actualidad todavía tiene sobrados seguidores.

[2] Ibídem.

[3] Vallado Berrón, Fausto E. Teoría General del Derecho, pp. 130-131. Editorial Textos Universitarios, de la Universidad autónoma de México, 1972.

[4] Carlos de Silva, La jurisprudencia, interpretación y creación del derecho. Ponencia presentada en el V Seminario Eduardo García Máyanez, sobre Teoría y Filosofía del Derecho. Escuela Libre de Derecho. México, 1995.

[5] Aquí me refiero a los profesionales del derecho, a los que en su quehacer diario tienen incidencia en la resolución de conflictos, ya sea como partes del proceso o como entes juzgadores.

[6]

[7] Kelssen, Hans. Teoría General del Estado, Editorial Nacional, 1983. En esta obra, el autor con un nivel preciso de certeza afirma que la norma fundamental sólo es fuente original, el resto son actos derivativos de ella, tales como las leyes, reglamentos, las decisiones judiciales los contratos, ect.