Fuentes del Derecho Romano

Introducción

Cuando hablamos de fuentes del derecho, nos referimos a todas aquellas reglas que integran el marco normativo, que imponen conductas positivas o negativas (de hacer o no hacer) a los habitantes de un estado. O sea, a aquello de donde el Derecho surge o nace. Éstas, son las denominadas fuentes formales, de cuyo estudio nos ocuparemos. Las fuentes materiales (de cuyo tratamiento prescindiremos) son aquellas condiciones naturales y/o culturales, propias de cada estado, que determinan el contenido de las normas.

El Derecho romano se considera un excelente medio de educación jurídica. Los grandes jurisconsultos romanos, principalmente de la época clásica (entre el 130 a. C. y el 230 d. C.) brillaron por su capacidad creadora de nuevas instituciones, con su plasmado pragmático sobre el edicto pretorio, buscando siempre la consecución del ideal de justicia procedente de la filosofía griega del suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo). Leibniz los comparaba con los matemáticos que aplicaban sus principios como fórmulas algebraicas. Asimismo, el Derecho romano es indispensable para comprender la historia y literatura romanas, ya que los ciudadanos romanos estaban iniciados para la práctica del Derecho y tenían una inclinación natural hacia su estudio.

Fuentes del Derecho

Concepto:

Se llama Fuente de Derecho, a todo aquello que origina la aparición de una norma jurídica. Se habla de fuente porque se piensa que de ella nacen o aparecen las normas jurídicas.

CLASIFICACION:

PRODUCCION (Organismos creadores de los comicios canturriados)

CONOCIMIENTO (Ayuda a descubrir y a conocer los derechos romanos)

Fuentes escritas: Son aquellas fuentes que se encuentran plasmadas o tipificadas en el ordenamiento jurídico, y que influyen indiscutiblemente en la creación de normas constitucionales. Para los Romanos la ley, aludía al derecho escrito, por oposición al derecho no escrito, lo cual se entendía de la declaración normativa fundada en un acuerdo. Si el acuerdo era de todo el pueblo Romano, la ley era pública; si se fundaba en una relación entre particulares, la ley era privada. De tal manera se entiende que las fuentes escritas para los romanos eran la ley.

Se clasifican las fuentes escritas en:

a. Lex (ley): Es lo que el pueblo manda y establece, con el nombre de pueblo se indican todos los ciudadanos incluidos los patricios. El pueblo romano era llamado periódicamente a comicios, el resultado de estos era una LEX. Conceptualmente podríamos decir que la LEX es el resultado de un comicio.

b. Plebiscitos: Es, "a lo que la plebe manda y establece". Los plebiscitos serian también el resultado de comicios, pero sin la intervención de los patricios. Estos comicios recibieron el nombre de "concilios de la plebe" y lo que en ellos se resolvía tomaba el nombre de "Plebiscitum".

c. Senadoconsultos: Es lo que el Senado manda y establece, pero no es cualquier resolución del Senado, sino aquella en que es interrogado por el emperador sobre alguna cuestión jurídica.

d. Constituciones de los emperadores: Son decisiones del emperador. Según Ulpiano, estas decisiones son fuente de Derecho, en virtud de que cada Emperador recibe esa potestad de la LEX por la que el pueblo lo designo.

e. Ejercicios del Ius Edicendi: Algunos magistrado, principalmente en épocas de la república, tenían la facultad de dar "edictos" que era una forma de "programa de acción". El uso preponderante de esta fuente fue por parte de los pretores que emitían un edicto que era una suerte de listado de acciones judiciales. El ius edicendi (derecho de publicar edictos) luego fue asumido por los emperadores.

f. Respuestas de los juristas: Algunos juristas tenían la facultad de dar respuestas a consultas jurídicas, que después (por una u otra razón) se convertían en obligatorias para los jueces.

g. Las mores maiorum: Fueron fuente formal durante la etapa arcaica. Se llama así a los modos o estilos de vida de los antepasados, erróneamente simplificados como costumbres.

Fuentes no escritas:

Las fuentes no escritas son aquellas que no son imprescindibles para la creación de un ordenamiento jurídico, las cuales no se encuentran plasmada en ninguna norma jurídica. Y entre ellas tenemos la costumbre los usos y tradiciones. Estas nacen de los hechos y procesos sociales que concurren en el nacimiento del derecho y con el tiempo se van haciendo ley.

La Ley

Es lo que el pueblo ordena, manda ya que es el pueblo es quien tiene el poder de ser representado por alguien visible por medio del voto. Documentos que contenían la voluntad de las asambleas ciudadanas.

LEY DE LAS XII TABLAS ( 451 a .C .- 449 a.C)

La ley – o leges en alunas fuentes, como en D. 1,2,2,4 ( Pomp, enchir, sing.) duodecim tabularum fue dada por un colegio de magistrados con facultades legislativas , los decemviri legibus scribundis – por eso se suele también < ley decenviral> quienes en una labor de tres años (451 a.C al 449 a.C) se encargaron de sistematizar los mores mairorum. El texto originario y fidedigno no se no conservó , según la tradición, por la destrucción de mismas en el año 391 a.C. tras el asalto e incendio de Roma por las huestes celtas de Brenno , aunque, según esa misma tradición, se volvieron a escribir y publicar. Solo la conocemos y se ha reconstruido por las citas y referencias de los juristas romanos y autores literarios romanos posteriores; citas y referencias que no siempre son exactas y fidedignas.

El tradicionalismo jurídico de los romanos los llevaba a superponer lo nuevo a lo antiguo y por lo tanto , la ley de las XII tablas nunca fue expresada y formalmente derogada – como no lo fue , en general, la legislación romana- pero si superada por el Derecho posterior, algunas de sus disposiciones tuvieron vigencia en plena época clásica.

Sistemática institucional de la ley de las XII Tablas

La ley de las XII Tablas nos presenta la siguiente sistemática institucional:

Derecho Procesal: Contemplado en las tres primeras tablas (I, II, III) referidas naturalmente a las legis actiones; primero las legis actiones declarativas y luego la legis actio ejecutiva de la manu iniectio.

Derecho de Familia y Herencia: Contemplados en las tablas cuarta y quinta (IV y V ) , respectivamente.

Derecho Reales y adquisición de la propiedad: Contemplados en las tablas y séptima ( VI y VII ). En la tabla VI se trataba de la adquisición de la propiedad, fundamentalmente de los negocios llamados librales ( per aes et libram) , la mancipatio y el nexum . El primero es acto adquisitivo de la propiedad y el segundo es un acto de garantía con la propia persona física del deudor. En la tabla VII se regulan las relaciones de vecindad predial , sobre todo las servidumbres prediales rusticas.

Derecho Penal Contemplado en la tabla VIII en donde regulan las conductas criminales de difamación , encantamiento de cosechas , lesiones ,daños , hurto , usura , malversación , fraude , prevaricación , falso testimonio y homicidio.

Derecho Público (ius publicum) aunque en las XII tablas todavía no aparece la expresión ius publicum , en la tabla IX se contemplan disposiciones de este tipo . Así la categoría jurídica del privilegio , el derecho de provocatio ad populum por el ciudadano y las garantías en la administración de justicia.

Derecho Religioso: En la Tabla X se contemplan sobre todo los aspectos relacionados con el ius sepulchri , Así la prohibición de inhumar o incinerar cadáveres en la ciudad ( in urbe) la prohibición a las ciudadanas de arañarse o lamentarse llamativamente en un funeral. Las dos últimas tablas ( XI y XII ) fueron denominadas por la posteridad romana como iniquarum legum o leges iniquae , sobre todo por haberse reiterado en la tabla XI la antigua prohibición de matrimonios , entre patricios y plebeyos que poco después de las ley de las XII Tablas, en el año 445 a.c seria derogada por la ley Canuleya . Constituían la clase social de los patricios aquellos grupos familiares que tenían tal conciencia de abolengo en la historia de roma eran los plebeyos .Tanto unos como otros eran ciudadanos (civis) romanos y la discriminación era únicamente social. Por otra parte, se contempla en esa Tabla XI un aspecto fundamental para el derecho y la religión como es el calendario y en relación con el derecho, los diez fasti ( días hábiles) y los diez nefasti ( días inhábiles) para litigar . La tabla XII presenta un carácter residual porque se contempla en ella los préstamos de dinero para fines religiosos y otros asuntos civiles y penales no tratados en las tablas anteriores y sobre la validez de las decisiones de las asambleas populares.

La ley del talión y las ley de las XII Tablas: Como es sabido, la primera formulación histórica, es decir escrita o textual de la ley del talión aparece en el denominado código de Hammurabi ; rey asirio de babilonia entre 1728 a.C – 1686 a.C y coetáneo del patriarca Abraham . Una segunda formulación escrita antigua aparece en unas de las obras del Patriarca Moisés , coetáneo de Ramsés II (1290 a .C – 1224 a .C ) y su sucesor Menapthah ( 1224 a. C – 1214 a.C) de las XIX dinastía en el éxodo 21,1 :< He aquí las leyes que les propondrás: …: 21 ,23 Pero si sigue accidente mortal , pagara vida por vida , ojo por ojo , diente por diente, mano por mano , pie por pie , quemadura por quemadura, herida por herida, cardenal por cardenal> Pues bien , la ley de las XII tablas también recoge la ley del talión pero superándola. Se puede confrontar así en la disposición decenviral el arcaísmo de la ley de las XII tablas y también su progresismo jurídico .La ley de las tablas 8,1 dice:

Con anterioridad a este mos mairorum – que puede ser anterior a la misma ley las XII Tablas , la injuria en su modalidad de la ruptura (amputación) de un miembro corporal se perseguía mediante la venganza de la familia o gens de ala victima; esa venganza era desproporcionada a la injuria causada .Con el mos mairoum que aparece en las ley de las XII tablas , en el cual se contempla la ley de talión , esa venganza adquiere proporcionalidad y en ese sentido , la ley de talional fue progreso jurídico .Sin embargo , en esa misma disposición decenviral , se supera la ley del talión mediante el pacto (voluntario) de la indemnización pecuniaria . El siguiente paso , será el de la indemnización pecuniaria ex lege.

Breves referencias de las obras de Justiniano

De todas aquellas maravillosas obras podríamos decir que es el punto de vista jurídico de la mayoría de los juristas más destacados de toda la época romana; y desde el punto de vista de la legislación Justiniana, las novelas vienen a ser más importantes por ser la producción jurídica de Justiniano; y las Institutas, desde el punto de vista de la enseñanza. Toda esta obra se perdió desde la caída del imperio Romano. La obra jurídica de Justiniano tiene tres aspectos de importancia:

I. Desde el punto de vista histórico: Esta obra se preservó a través del tiempo y de la barbarie, toda la tradición romana, por cuanto una vez que se produce la expulsión de los bárbaros que mantenían el Imperio de Occidente, la obra jurídica de Justiniano vuelve a entrar el periodo de vigencia.

Sus obras se aprecian a través del tiempo al ser estudiadas por todos, ya que sobresale su inteligencia y la voluntad perseverante de sus obras que al pasar del tiempo son estimadas.

II. Desde el punto de vista de su codificación: Comprende todos los aspectos del derecho positivo romano que se había desarrollado desde la época clásica en razón que no sólo se codifican las clásicas constituciones imperiales promulgadas desde el reinado de Adriano, sino que también se codifica la jurisprudencia, es decir, todas las obras escritas y publicadas por los jurisconsultos clásicos que habían obtenido el ius publicae respondendi, es decir, la facultad de responder consultas jurídicas con fuerza de leyes.

Por haber tenido la intención, aparentemente, de transmitir a los siglos futuros lo esencial del derecho romano y a su vez el ingenio de aplicarlo a la vida y a las costumbres de su tiempo.

III. Desde el punto de vista legislativo: En virtud que Justiniano le da fuerza legal a todas las partes de las cuales dividió el corpus iuris civilis haciéndolas normas de carácter obligatorio para todos los ciudadanos romanos.

Es justo reconocerlo como el autor de excelentes reformas, ya que nunca sale de un tema sin dar la solución definitiva. Sus leyes son inelegantes, y enemigo de las sutilezas.

"Los trabajas de Justiniano tiene un doble carácter: a) en primer lugar es una obra de codificación, obra completa abrazando todas las partes del derecho, el jus y las leges; b) es también una obra de legislación. Justiniano no se contenta sólo con codificar; da fuerza de ley a todas sus complilaciones, a las Institutas, al Didesto y aal Código. Prohíbe el comentario del Digesto con el objeto de evitar controversias y únicamente permite traducir su texto al griego con tal de que la traducción sea literal; hacer sumarios (índices) o en fin, completar las disposiciones de un título.

La obra de Justiniano ha sido apreciada de diferentes maneras, pero para hacer un juicio hay que tener presente el fin que se proponía alcanzar. Que haya tenido el pensamiento de trasmitir a los siglos futuros un cuadro de conjunto del derecho romano, tal cual lo representaban las obras de los grandes jurisconsultos, es difícil afirmarlo. Pero lo más cierto, es que ha querido extraer de todas las fuentes, y crear según la necesidad reglas de derecho en relación con la civilización y las costumbres de su tiempo. Es pues sobre todo como legislador, que hay que examinarlo. En este punto de vista es justo reconocer que Justiniano es el autor de excelentes reformas. Desde el punto de vista histórico su obra se aprecia porque mientras el tiempo y la barbarie aniquilaban poco a poco la obra de los jurisconsultos romanos, el Digesto remediaba tratados donde se reconocen las dotes de sus autores. En resumen, los trabajos legislativos de Justiniano, como en toda obra humana, cabe el elogio y cabe la censura. Pero él haber emprendido semejante tarea en una época de decadencia, y haberla llevado a su fin completo, es indicio de una inteligencia, y una voluntad no comunes. Tal monumento basta de una inteligencia, y una voluntad no común. Tal monumento basta para la gloria de Justiniano, que ordenó su edificación y para Tribonisano que lo dirigió.".

Esta obra tiene una gran importancia en la interpretación del derecho romano, ya que su compilación en los números romanos clásicos, se aplican a situaciones nuevas, revela la continuidad del método interpretativo creado, que no solo utilizaron los interpolares, sino también los redactores de las disposiciones imperiales post-clásicos anteriores a Justiniano.

El trabajo de Justiniano ha recibido muchos halagos pero también ha recibido críticas por parte de algunos autores algunos dicen que , se le puede tachar de carencia de vista de conjunto. Vuelve sobre los mismos temas sin dar solución definitiva. El estilo de sus constituciones es inelegante contrario al de los clásicos. Es enemigo de sutilezas y tiene el mérito de haber creado teorías amplias y equitativas que las del antiguo derecho romano.

Realizada la obra justinianea, Justiniano pretendió impedir comentarios sobre ella, o al menos sobre el digesto, permitiendo sólo versiones literales, resúmenes, pasaje, etc., pero, realmente esa prohibición en sí misma, hizo que se desarrollara su interpretación y hubo trabajos de doctrina, índice, cuadros sinópticos, en los cuales existen comentarios interpretativo. Podemos citar de los jurisconsultos bizantinos después de Justiniano, y de las cuales se tiene conocimiento por las compilaciones oficiales que llevaron a efecto los emperadores de Bizancio y por juristas de fines de siglo VI, por citas hechas en las basílicas.

Se entiende por interpolaciones aquellas alteraciones realizadas por los compiladores en las obras de los juristas citados en al día, instituciones, leyes o principios jurídicos que a su juicio lo ameritaban de acuerdo a las nuevas circunstancias históricas.

El estudio de estas interpolaciones ha sido hecha de manera exhaustiva por algunos estudios dedicados en especial a ellas, entre ellos podemos mencionar a Cuyacio y la escuela, después de estos y más modernamente a Bonfante. Las interpolaciones tuvieron dos aspectos:

Aspectos positivos

Adecuaron al viejo derecho romano a las exigencias de la época, haciendo que esta preservara su vigencia.

Aspecto negativo

Desfiguraron los textos originales de los juristas clásicos y dieron opiniones que estos nunca sostuvieron, o sea, las opiniones de los interpoladores, ya que estos prestigiaban sus propias opiniones poniéndolas bajo el nombre o como si fuera de aquellos.

• DERECHO BIZANTINO

Este es el conjunto de normas, códigos constituciones imperiales y leyes que fueron dictadas durante el período en que se divide el imperio romano.

Durante el imperio bizantino, Justiniano hizo una importante recopilación jurídica que inmortalizó a Roma, que fue llamado el Código Justinianeo, para el año 800 de Roma, cuando es coronado Carlo Magno, Emperador del Imperio Bizancio , Roma se convierte en la primera potencia del mundo antiguo Oriental, ésta cultura bizantina fue esencialmente de tipo conservadora y teocrática debido a sus características políticas. Es lógico reafirmar que la iglesia tenía una actuación importante en todas las actividades, como la lengua bizantina fue la griega la iglesia logró intervenir en toda actividad del espíritu y en el orgullo por la tradición griega.

Es importante destacar que la legislación propuesta por Justiniano se mantuvo por un largo período del imperio bizantino como derecho positivo, esto hizo que las obras que estaban escritas en idioma latino se tradujeran en griego.

El derecho bizantino, específicamente la obra de Justiniano son productos de la combinación del derecho romano auténtico, filosofía griega, cristianismo y la obra de jurisconsultos orientales.

Para citar los jurisconsultos bizantinos que surgen después de Justiniano y de las cuales se tiene conocimiento por las compilaciones oficiales que llevaron a efectos los emperadores de Bizancio, y juristas de fines del siglo VI, por citas hechas en las basílicas como:

• Paráfrasis de Teófilo

• La Egloga

• La Basílicas

• El prontuarium o Exabiblos

• DERECHO PUBLICO

Regula las relaciones de las personas considerados como miembros de un Estado y mira directamente el interés general de los ciudadanos, quod ad statum rei romanae spectat

• DERECHO PRIVADO

Regula las relaciones de las personas entre sí, quod and singulorum utilitatem spectat

• DERECHO NATURAL

O común a todos los seres; es lo que la naturaleza o la recta razón nos hace mirar como justo, quod natura animalia docuit

Junto al Derecho Civil y al Derecho de Gentes, los romanos también reconocieron la existencia de un Derecho Natural. Se trata de normas y principios generales de contenido ético, que pueden ser utilizadas para suplementar el Derecho Civil En teoría se trata de principios que le son comunes a todas las criaturas. Justiniano expone, en sus Instituciones:

El Derecho Natural es aquel que la naturaleza inspira a todos los animales. Este derecho no es especial del linaje humano, sino común a todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en el mar. De ahí procede la unión del varón y de la hembra, que llamamos matrimonio; de ahí la procreación y educación de los hijos. Vemos, en efecto, a los demás animales que se conforman a los principios de este derecho, como si lo conociesen. Justiniano reconoció la existencia de preceptos abstractos que subyacen las leyes. E.g.: "Los principios del derecho son: vivir honestamente, no dañar a nadie, y dar a cada uno lo que es suyo." Definió la justicia como "la constante y firme voluntad de dar siempre a cada uno lo que es suyo"19 y la jurisprudencia como "el conocimiento de las cosas divinas y humanas con la ciencia de lo justo y de lo injusto."

El Derecho Natural es distinto del Derecho de Gentes, que está basado en las costumbres. Por tanto, existen situaciones donde las instituciones de los pueblos resultan contrarias a la equidad natural. Justiniano expone:

El Derecho de Gentes es común a todos los hombres, porque todos se han dado ciertas reglas que exigen el uso y las necesidades de la vida. Se han suscitado guerras, y por consecuencia de ellas la esclavitud y la servidumbre, contrarias al Derecho Natural, pues que naturalmente en el principio todos los hombres nacían libres…

La concepción romana del Derecho Natural y del Derecho de Gentes se ve reflejada en el uso de la equidad y la costumbre para complementar la ley, contemplado por el Artículo 7 de nuestro Código Civil.

Existe alguna diferencia, en este sentido, entre el enfoque del Common Law y el de la tradición civilista sobre el empleo del Derecho Natural. En el Common Law, se entiende que los principios fundamentales de derecho derogan otras normas de derecho positivo que puedan resultar inconsistentes con las primeras (de ahí el concepto de la inconstitucionalidad de las leyes). Ello ha dado lugar a la preocupación de cómo identificar estos principios fundamentales de derecho y al debate sobre si la revisión judicial debe de estar limitada a aquellas garantías expresamente reconocidas en la Constitución. Por otro lado, en la tradición civilista, el concepto del Derecho Natural es esencialmente empleado de forma supletoria y complementaria del Derecho Positivo, en situaciones en que éste no provee remedio alguno, ya bien por vía de las normas del Derecho Civil o, incluso, por conducto de las normas de los pretores

Por ejemplo, el Derecho Civil romano establecía que los contratos celebrados por personas incapaces eran absolutamente ineficaces. Si un menor tomaba una suma a préstamo, del cual se beneficiaba, no quedaba por ello obligado a devolver suma alguna ni podía ser demandado bajo el Derecho Civil para el pago del préstamo. Si aun así el menor decidía repagar el préstamo, los juristas romanos no estimaban que este pago fuese ineficaz y que sus herederos pudieran demandar al prestamista para que les devolviera lo pagado por el menor. Entendían que en este caso, existía una obligación natural de devolver lo recibido, si bien el prestamista no hubiera podido reclamar al menor por ninguno de los medios establecido por el Derecho Civil, para que le pagase.

Conclusión

El Derecho Romano, es el derecho más interesante de la antigüedad. En su evolución puede estudiarse claramente la influencia de los diferentes factores sociales, políticos religiosos y económicos a través del tiempo, incluyendo la época actual.

Las leyes romanas, a pesar de haber existido en épocas tan remotas y responder a algunas necesidades distintas a las nuestras, constituyen el más sólido fundamento de las legislaciones contemporáneas.

Los romanos elaboraron su derecho con gran sencillez, resolviendo los problemas que se les presentaban, con la mayor simplicidad, no generalizaron ni intentaron formular teorías generales o hipótesis, rehuían a las definiciones, aunque en algunos casos las hayan hecho y con gran concisión.

El estudio del Derecho Romano es importante por ser antecedente de nuestro Derecho. Su estudio acostumbra a la mente a ir adquiriendo un sentido jurídico que nos ayudará a resolver los problemas que posteriormente se nos presenten en la vida profesional.

Bibliografías

Betancourt Fernando(1995) DERECHO ROMANO CLASICO 3era edición

UNIVERSIDAD DE SEVILLA , ESPAÑA

Garrido García Manuel Jesús (2006) DICCIONARIO DE JURISPRUDENCIA ROMANA

Biblioteca de Consulta Microsoft ® Encarta ® 2004. © 1993-2003 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.

Álvarez López Antonio, Jiménez Ortega Alfonso GLOSARIO JURÍDICO BÁSICO Editorial Club Universitario España

http://derecho-romano.blogspot.com

Autor:

Carla Santaella

Universidad Nacional Experimental Rómulo Gallegos

Área: Ciencias Políticas y Jurídicas

Programa Municipalizado de Derecho

Unidad Curricular: Introducción al derecho

CALABOZO, NOVIEMBRE DE 2011