Un balance prima facie sobre la nueva Ley del Notariado (Perú) (página 2)

Uno de los registros notariales previstos por la ley es el de actas de transferencia de bienes muebles registrables, en la que se extienden los instrumentos sobre vehículos y otros bienes muebles identificables y/o incorporados a un registro jurídico que la ley determine. Nótese que ya no se habla de "vehículos usados" como se hacía en forma incomprensiblemente restringida en la ley anterior; y además se menciona los bienes muebles incorporados a un "registro jurídico", con lo cual el texto se adecúa a la terminología de la Ley de Garantía Mobiliaria.

De esta manera, en el registro de actas de transferencia se pueden extender actos jurídicos sobre vehículos, nuevos o usados; sobre buques o embarcaciones pesqueras, que ahora son bienes muebles que cuentan con un registro jurídico; e incluso los actos cuyo objeto son los derechos de la propiedad industrial (por ejemplo: marcas) o de la propiedad intelectual (ejemplo: derechos de autor).

11.- REGISTRO DE INSTRUMENTOS PROTOCOLARES DE CONSTITUCIÓN DE GARANTÍA MOBILIARIA Y OTRAS AFECTACIONES

En este Registro se extienden las actas referidas a los negocios jurídicos sobre garantías mobiliarias y otras afectaciones que señala el art. 32 de la ley 28677. Este registro fue creado por el art. 1º del Dec. Sup. 012-2006-JUS, aun cuando la norma se justificó como una "interpretación" del art. 34 de la Ley 28677, sobre Garantía Mobiliaria. El Decreto era claramente ilegal, pues la ley pretendidamente reglamentada señala que la garantía se constituye a través de un formulario, y que éste se extiende por triplicado. Por tanto, era obvio su naturaleza de instrumento extraprotocolar en donde el notario legaliza la firma de los otorgantes, aun cuando conserve un ejemplar a efectos de seguridad documental. A pesar de ello, el citado Decreto consideró que el formulario es un instrumento protocolar, y para lo cual también creó el registro notarial que albergue las actas.

Sin embargo, el art. 37-f de la nueva ley subsana este problema, pues en él se habla claramente de los "instrumentos protocolares de garantía mobiliaria", con lo cual se le dota de cobertura legal al Dec. Sup. 012-2006-JUS. Ahora bien, llama la atención que el art. 1º de esta última norma exija que la apertura del registro sea comunicada por el notario a su Colegio respectivo, cuando esa misma obligación no se presenta con los otros registros. Sobre el particular consideramos que el reglamento de la ley será la mejor sede para dilucidar si esa exigencia, claramente asistemática, se mantiene o no.

12.- ARCHIVO NOTARIAL Y TRASLADOS

El archivo notarial está integrado por los registros que lleva el notario (de escrituras públicas, de testamentos, de protesto, de actas de transferencia de bienes muebles registrables, de actas y escrituras de asuntos no contenciosos y de instrumentos protocolares de garantía mobiliaria), ya sea en soporte papel o informático; los tomos de minutas; los documentos protocolizados y los índices que señala la ley (art. 81). La novedad se encuentra en permitir que los registros se lleven en soporte informático, lo que por ahora se constituye solo en una norma futurista, pues aún no se han desarrollado las reglas correspondientes a un instrumento protocolar que exista solo en el entorno virtual.

En la misma línea se encuentra la posibilidad de llevar en archivo electrónico los índices alfabéticos y cronológicos de los instrumentos protocolares, para lo cual nuevamente habrá que cumplir la legislación de la materia (art. 91).

Por su parte, los traslados son copias certificadas de los instrumentos protocolares que ha autorizado en el ejercicio de su función. Si tenemos en cuenta que la escritura pública original queda definitiva e irreversiblemente incorporada al protocolo notarial, se hace necesaria su reproducción literal autenticada, a efecto de que los interesados puedan hacer valer sus derechos con un documento que tenga el mismo valor jurídico que el original[5]Éste es uno de los principios del notariado latino con relación a los traslados, esto es, que para el tráfico las copias autenticadas tienen idéntico valor probatorio que la escritura. Los traslados reconocidos por la nueva ley, igual que la anterior, son el testimonio, el parte y la boleta.

Por eso resulta muy práctico que se permita emitir los traslados en formato digital. Para este fin habrá que seguir la legislación de firmas y certificados digitales (art. 82). Esta novedad cobra importancia en cuanto las copias puedan ser remitidas en vía electrónica al Registro, con lo cual se obtiene la doble ventaja de simplicidad en el trámite de presentación y fácil redacción de los asientos registrales, tomando como base el traslado informático, cuando la calificación sea positiva.

La mayor innovación en este ámbito se encuentra en afirmar que el notario debe expedir los traslados a quien los solicite, bajo responsabilidad (art. 82), lo cual no estaba contenido, así de explícito, en la anterior norma. Tal vez el origen de esta novedad se encuentra relacionado con la presentación cautiva de títulos ante el Registro con referencia a los actos sobre predios y los apoderamientos (séptima disposición complementaria, transitoria y final). Así, si el notario es el sujeto legitimado por excelencia para instar el procedimiento de inscripción, entonces resulta obvio que se le exige en forma imperativa la necesidad de emitir los traslados que justamente son la base de la inscripción.

13.- INSTRUMENTOS EXTRAPROTOCOLARES

Los instrumentos extraprotocolares son aquellas atestaciones notariales que no se incorporan al protocolo, y sobre los que el manto de la fe pública se circunscribe en forma limitada al acto, hecho o circunstancia que el notario presencie o le conste por percepción sensorial, y que no sea de competencia propia de otra función (art. 98). Según la ley, al igual que la anterior, los instrumentos extra-protocolares pueden ser actas o certificaciones. Las primeras son instrumentos redactados por el notario, en el que se da fe de la realización de un hecho, y excepcionalmente de una declaración de voluntad. Los segundos son atestaciones en documento privado, en donde el notario deja constancia de aquello que hace o le consta.

Con respecto a las "certificaciones" el legislador ha tratado de uniformizar la terminología en cuanto ha sido posible, por lo que las antiguas "legalización de firmas" o "legalización de reproducciones" han pasado a denominarse "certificación de firmas" o "certificación de reproducciones". Empero, este cambio es solo de carácter formal, pues resulta evidente que los vocablos "legalización" o "certificación" son sinónimos. En tal sentido son incorrectas las observaciones que se han empezado a formular en el Registro respecto a la denominación que utiliza el notario en su diligencia de autenticación. Por tanto, si el sello puesto en el documento privado dice que se "legaliza la firma", ello no merma en lo absoluto la validez de la actuación notarial, pues en el Derecho lo importante es la sustancia y no las etiquetas; o en otras palabras, el uso de vocablos sinónimos no puede jamás, salvo en un sistema legal irracional, ser motivo para declarar la invalidez o ineficacia de un acto.

Por otro lado, la ley ha incorporado enunciativamente nuevas clases de actas extra-protocolares: de constatación de identidad para efectos de la prestación de servicios de certificación digital, de transmisión por medios electrónicos de la manifestación de voluntad de terceros y de verificación de documentos y comunicaciones electrónicas en general (art. 94, incisos h – i – j). Esta innovación merece un juicio favorable, pero vale recordar que las actas de presencia o comprobación se rigen por el numerus apertus, siempre que se encuentren dentro de la definición legal del artículo 98. Distinto es el caso de las actas de notoriedad en las cuales no solo se comprueba hechos, sino que además, sobre la base anterior, se procede a realizar una declaración jurídica de derechos o sobre situaciones de ventaja, por lo que en dicha hipótesis sí se requiere de una ley que autorice a que la actuación notarial produzca tan importante efecto legal.

14.- CERTIFICACIÓN DE FIRMAS

Según la doctrina, la ahora denominada "certificación de firmas", aunque con efectos puramente terminológicos, es una declaración notarial puesta al pie del documento en la cual se reputa como auténticas las firmas que allí aparecen, ya sea porque el notario ha llegado a esa conclusión por conocimiento directo (comparecencia personal del firmante) o por considerarla idéntica por medios indubitados[6]Nótese que el destacado notarialista español admite ambas fórmulas para legitimar las firmas, esto es, por presencia del firmante ante el notario, o por simple notoriedad cuando al notario le conste que la firma corresponde efectivamente al suscribiente, aun cuando éste no comparezca. El art. 106 de la nueva ley reconoce ambos mecanismos para llegar al convencimiento de la autenticidad de la firma cuando señala: "cuando le hayan sido suscritas en su presencia o cuando le conste de modo indubitable su autenticidad".

Por tal motivo, la misma norma agrega que son inválidas las diligencias genéricas en las que el notario no afirma rotundamente que se está certificando la autenticidad de una firma. Algunas de estas fórmulas vacías de contenido eran, por ejemplo: "la firma que antecede es similar a la que usa en sus actos públicos o privados", o "se constata una firma similar a la del documento de identidad", etc. Nótese que en estos casos, u otros análogos, el notario no está atestando nada, pues hace uso de una redacción ambigua y oscura, con la cual pretende no asumir la responsabilidad por la cert. Por eso, el nuevo texto trata de proteger la seriedad y corrección de los actos notariales, poniendo atajo a una fórmula anómala.

La certificación de firmas no requiere la impresión dactilar del firmante, pues ello se infiere del art. 106 que permite la diligencia notarial cuando conste de modo indubitable la autenticidad de la firma, lo que excluye la comparecencia personal. Ahora, si alguno de los otorgantes del documento no sabe o no puede firmar, lo hará una persona llevada por él a su ruego; en este caso el notario exigirá –aquí sí- la impresión dactilar del otorgante, de la cual dejará constancia, y asimismo certificará la firma de la persona llevada por el otorgante, y que asume la calidad de firmante a ruego (art. 107). Una prueba más de que la impresión dactilar no es necesaria, salvo cuando sea requerido un testigo a ruego.

15.- AUTORIZACIÓN DE VIAJE DE MENOR AL INTERIOR O AL EXTERIOR DEL PAÍS

El último párrafo del art. 94 establece un índice cronológico de autorizaciones de viaje de menor al interior o exterior del país, el mismo que tiene como finalidad servir de fuente de información a las entidades respectivas (Dirección de Migraciones) de la autenticidad del instrumento. El artículo 4º de la Constitución señala que el Estado protege a la familia y al niño; y en tal sentido, es obligación de todos los Poderes Públicos que se haga efectivo ese mandato de protección a través de la adopción de mecanismos de promoción, incentivo, seguridad preventiva o represión, en concordancia con lo dispuesto por la Convención de los Derechos del Niño, de la cual el Perú es signatario.

En tal sentido, actualmente el Estado Peruano ha asumido un decidido combate contra la criminalidad organizada que lucra mediante el tráfico de menores, razón por la cual no solo deben establecerse severas sanciones represivas a quienes cometan estos actos ilícitos, sino fundamentalmente se hace necesario imponer medidas preventivas, y con lo cual se logre el pleno respeto al desarrollo integral de la persona humana, especialmente de los que por razón de edad son más débiles e indefensos. Dentro de este contexto uno de los temas que merecen atención prioritaria es el referido a la autorización de los permisos de viaje, ya que se ha detectado la utilización constante de documentos falsificados que posibilitan la salida al extranjero de menores de edad con fines inciertos, lo cual exige que se adopten mecanismos especiales de seguridad a efectos de eliminar las falsificaciones. Para tal fin la ley da el primer paso para establecer, luego por vía reglamentaria, la obligación del notario de comunicar a través de medio informático las autorizaciones de viaje al interior y al exterior que se hayan otorgado ante su oficio con fines de seguridad.

16.- PODERES

La ley mantiene la tradicional distinción entre poderes por escritura pública, fuera de registro y por carta con firma legalizada (art. 117), siendo que el uso de cada una de estas distintas modalidades de apoderamiento está determinado en función de la cuantía del encargo (art. 122), sin perjuicio de lo que dispongan las normas sustantivas y procesales sobre la materia. Por ejemplo, para disponer o gravar bienes del representado se requiere escritura pública (art. 156 CC) así como para actuar en juicio. Por otro lado, los procedimientos administrativos permiten que el apoderado actúe con una simple carta con firma legalizada.

Sin embargo, fuera de los casos regulados por una norma específica la obligatoriedad en el uso de una u otra modalidad de apoderamiento sigue rigiéndose por el antiguo Decreto Supremo No. 033-83-JUS. Según éste, el poder fuera de registro es obligatorio para asuntos de 0,5 hasta 3 UIT; mientras que si la cuantía no excede de 0,5 UIT basta la carta con firma legalizada. En tal sentido, hubiera sido recomendable que la nueva ley estableciera en su propio texto las cuantías para el uso de los poderes; o en todo caso es de esperar que el reglamento lo haga. Por su parte, cuando se trata de cobro de beneficios sociales o pensiones entonces es suficiente la carta con firma legalizada con una validez de tres meses por cantidades menores a 0,5 UIT. Por encima de esta cifra se requerirá poder fuera de registro.

Otra innovación de la ley consiste en introducir un índice cronológico para los poderes otorgados fuera de registro (art. 117 in fine), con lo cual se llevará un listado de los actos notariales de este tipo por razón de temporalidad, y con lo que se busca aumentar la seguridad jurídica y evitar, así, la predotación de instrumentos.

17.- ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO

La organización del notariado corresponde a los Colegios de Notarios que son personas jurídicas de derecho público interno (art. 129) y que ejercen función de dirección, inspección y vigilancia de sus miembros dentro de una demarcación territorial denominada distrito notarial (art. 127). La ley ha precisado que estos distritos son veintidós de acuerdo con la jurisdicción preexistente (art. 128). Cada Colegio de Notarios tiene una junta directiva elegida cada dos años que se encarga de la administración y gestión de la entidad (art. 132).

La nueva ley ha precisado algunas atribuciones de los Colegios de Notarios, tales como emitir lineamientos, y verificarlos, respecto a la infraestructura mínima que debe contar un oficio notarial (art. 132-g); velar por la integridad de los archivos de los notarios en ejercicio, regulando su traslado a microformas digitales según la legislación de la materia (art. 132-n), lo cual permite sin duda que se fiscalice la situación física de los archivos; autorizar y supervisar la expedición del título de fedatario informático (art. 132-ñ), entre otras.

Por su parte, el Estado también participa en la vigilancia de la función notarial a través del órgano del Ministerio de Justicia denominado Consejo del Notariado (art. 140). La conformación de la entidad es la misma que en el régimen precedente, esto es, lo integran el Ministro de Justicia o su representante, quien lo preside; el Fiscal de la Nación, o el Fiscal Supremo o Superior a quien delegue; el Decano del Colegio de Abogados o un miembro de la junta directiva a quien delegue; el Presidente de la Junta de Decanos de Colegios de Notarios del Perú o un miembro de su consejo directivo a quien delegue; y el Decano del Colegio de Notarios de Lima o un miembro de su junta directiva a quien delegue. Entre sus principales atribuciones se encuentran: ejercer la vigilancia de los Colegios de Notarios respecto al cumplimiento de sus obligaciones, proponer los reglamentos y normas para el mejor desenvolvimiento de la función notarial, vigilar el cumplimiento del reglamento de visitas de inspección por parte de los Colegios de Notarios, decidir la provisión de plazas vacantes, solicitar la convocatoria a concursos a los Colegios de Notarios, absolver las consultas que formulen los Poderes Públicos y las Juntas Directivas de los Colegios Notariales, conocer de las quejas formuladas por incumplimiento de las obligaciones de los Colegios Notariales, llevar un registro actualizado de Juntas Directivas, entre otras (art. 142).

La ley también introduce algunas novedades respecto a las atribuciones del Consejo del Notariado, tal como reconocerle una potestad normativa, que antes no tenía, y por la cual podrá emitir directivas de cumplimiento obligatorio para el mejor desempeño de la función notarial (art. 142-d). Asimismo se autoriza la realización de visitas opinadas o inopinadas a los oficios notariales, ya sea en forma directa o por delegación. Además se da cobertura legal al ya existente Registro Nacional de Notarios (art. 142-n), y que constituye un buen mecanismo de vigilancia del notariado.

18.- PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

El régimen disciplinario y de control del notariado ha sufrido una radical modificación con respecto a la normativa anterior, y en general ella debe juzgarse en forma muy positiva.

El procedimiento disciplinario anterior reconocía que la primera instancia para juzgar el cumplimiento o no de los deberes funcionales del notario lo era la junta directiva o la asamblea general del Colegio de Notarios respectivo, según la gravedad de la falta. Esta situación traía como consecuencia que la asamblea general actuara imperfectamente como "jurado", pues si bien había un grupo de personas –notarios- reunidos para votar a mano alzada sobre la sanción o no de un colega, sin embargo, ante ella no se valoraba ni discutía la prueba actuada en el procedimiento, y solo se limitaba a votar a mano alzada. Por tal razón, su constitucionalidad era bastante dudosa en cuanto se podía imponer una sanción sin debate probatorio, y peor todavía, sin motivación sobre los hechos y el derecho aplicable. Siendo ello así, la nueva ley establece un sistema garantista, por el cual la primera instancia del procedimiento disciplinario lo constituye un Tribunal de Honor, conformado por tres notarios y/o abogados de reconocido prestigio moral y profesional (art. 132).

Se ha dicho por ahí que el Tribunal de Honor compuesto por abogados que no son notarios contraviene la Constitución por cuanto los Colegios Profesionales son autónomos. La objeción es totalmente equivocada, por cuanto la vigilancia del notariado nunca se cierra en el ámbito corporativo, y el Estado siempre tiene intervención en ella, como ocurre con el Consejo del Notariado, y realmente no creemos que a nadie se le ocurra sostener que la existencia del Consejo es "inconstitucional". Por otro lado, existe un argumento todavía más decisivo: los abogados del Tribunal de Honor no vienen impuestos desde fuera, ya que mas bien son libremente elegidos por la propia junta directiva del Colegio respectivo. En tal sentido, los abogados que puedan formar parte del Tribunal de Honor actúan exclusivamente por delegación del Colegio, y por tal motivo no constituyen una instancia extra-corporativa. Así aparece claramente del art. 147: "La disciplina del notariado es competencia del Consejo del Notariado y el Tribunal de Honor DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS".

Por otro lado, se hace necesario dotar a los Tribunales de Honor de la mayor independencia de criterio, solo sujetos a la Constitución y la ley, sin interferencias o coacciones de ningún tipo, ya sean internas o externas. Por tanto, sería conveniente que el reglamento estableciera, no solo la citada independencia del Tribunal, sino además que sus miembros están exonerados de responsabilidad económica, salvo dolo, en caso que sus decisiones terminen siendo contradichas en el Poder Judicial. El único responsable en todos los casos, siempre que se den los presupuestos estrictos de procedencia de la acción de resarcimiento, sería el Estado, pues recordemos que la última palabra administrativa la tiene un órgano estatal como lo es el Consejo del Notariado. Además de esa manera se evitaría que las amenazas veladas o reales sobre un futuro resarcimiento pudiesen atentar contra la independencia de actuación de estos órganos. La situación no es inédita, como se ha comprobado en la práctica con la acción judicial interpuesta por un notario restituido en virtud de sentencia judicial, y que ha demandado la indemnización contra un grupo de notarios que votó en asamblea general por su destitución. Este precedente debe ser evitado en lo sucesivo, por lo que se impone la exoneración absoluta de responsabilidad civil de los miembros que conformen estos Tribunales.

Otro paso adelante lo constituye la tipificación de infracciones disciplinarias en el art. 149, aun cuando por obvias razones de economía y simplicidad legislativa se tiene que acudir al método de "tipificación por relación (per relationem)". Es decir, existe una cláusula general en la cual se dice que constituye infracción toda conducta que signifique incumplimiento a los deberes establecidos en la ley, reglamento, normas conexas, estatuto y Código de Ética (art. 149-c). Este precepto, además, tiene la ventaja de autorizar que el reglamento establezca otras infracciones susceptibles de sanción, lo cual es muy importante pues se adecúa a las garantías del procedimiento sancionador en cuanto permite tipificación de faltas por vía de reglamento siempre que la ley lo permita, y en este caso la ley del notariado lo permite.

En este mismo sentido la ley reconoce que el procedimiento disciplinario debe respetar todos los derechos y garantías establecidos para los procedimientos administrativos, específicamente los de corte sancionador, con lo cual se asegura el derecho de defensa del notario (art. 148). Otra precisión importante es que el procedimiento disciplinario solo es pertinente en el caso de infracciones (art. 147), debiendo distinguirse de los casos de declaración de cese del notario por pérdida de las cualidades señaladas en el art. 10, y que son competencia de la junta directiva (art. 21-i). Por ejemplo, la pérdida de la condición de abogado o la incapacidad física, son causales de cese cuya declaración corresponde a la junta, y no al Tribunal de Honor.

También es correcta la introducción de la medida cautelar de suspensión del notario durante el transcurso del procedimiento disciplinario cuando se cumplan dos requisitos: primero, existan "indicios razonables" de la comisión de la infracción (debió decir: "prueba suficiente"); segundo, cuando dada la gravedad de la conducta irregular se prevea la imposición de la sanción de destitución (art. 153). También se ha cuestionado esta figura por la supuesta arbitrariedad de suspender en el ejercicio funcional a un notario cuando no existe decisión firme. El argumento, nuevamente, no resiste el menor análisis, pues todos los procesos, de cualquier tipo que fuesen, prevén siempre las medidas cautelares que aseguren la eficacia de la decisión definitiva, en el ámbito subjetivo, y fundamentalmente garanticen que la ley se cumple desde el principio, en el ámbito objetivo. Si fuera cierto el argumento criticado entonces nadie podría ser detenido hasta sufrir una condena firme. Nótese que hasta los jueces, que tienen un estatuto protector previsto en la Constitución para garantizar su independencia, pueden ser suspendidos en el cargo; e igual sucede con los congresistas. Por tanto, no hay razón alguna para que esa misma figura no pueda ser aplicada al notario.

Incluso la medida cautelar en sede notarial es de carácter más garantista que la judicial, por cuanto la suspensión no puede exceder el plazo máximo fijado por la ley para el desarrollo del procedimiento disciplinario. Es decir, una vez transcurrido el plazo del procedimiento, sin tenerse una decisión, entonces la suspensión decae y el notario se reincorpora a la función.

Por último, la acción disciplinaria prescribe, según la nueva ley, a los cinco años desde que se cometió la infracción, con lo cual se iguala el régimen de la Ley 27444, del Procedimiento Administrativo General. Sin embargo, la ley no ha previsto normas transitorias para los casos en los que se cometió una infracción bajo la anterior ley, pero que al momento de dictarse la la norma posterior todavía no ha transcurrido el plazo de tres años previsto para la prescripción. ¿Se aplica los tres o los cinco años? La duda debe resolverse en el reglamento.

19.- INSCRIPCIONES QUE SE BASEN EN INSTRUMENTOS NOTARIALES FALSIFICADOS O QUE HAN SIDO OBJETO DE SUPLANTACIÓN

Desde hace mucho tiempo sostenemos que la inscripción basada en título falsificado debe cancelarse, ya que la inexistencia total de acto jurídico hace superfluo que se inicie y tramite un proceso judicial de nulidad. Esta solución se encuentra generalizada en el Derecho comparado, en el que se permite la cancelación de inscripciones notoriamente viciosas o irregulares. Así, por ejemplo, si el Registro alemán puede cancelar estas inscripciones, a pesar del nivel ínfimo que representa este problema en ese país, ¿por qué en el Perú no podríamos hacer lo propio? ¿Es que aquí protegemos el delito del falsario antes que al ciudadano honesto que se ve perjudicado? El artículo 2013 del Código Civil no es obstáculo para esta medida, pues una cosa es la nulidad del acto –que existe, por lo menos, en apariencia formal-, y otra es la absoluta inexistencia basada en una falsificación. Por lo demás, no existe razón jurídica alguna que lleve a tutelar una situación evidentemente ilícita y que no protege ningún interés relevante.

Sin embargo, la ley no avanzó tanto sobre este tema, y si bien esta mesura es ciertamente criticable, no puede negarse que por lo menos constituye un primer paso alentador que las inscripciones sustentadas en escrituras presuntamente falsificadas den lugar a una "anotación preventiva de falsedad" en el registro, a solo pedido del notario, y que tiene vigencia de un año a efecto que ésta se concatene con la medida judicial de anotación de demanda (quinta disposición complementaria, transitoria y final). De esta manera la posibilidad de obtener lucro ilícito con un título falso inscrito quedan disminuidas, por cuanto la anotación de falsedad impide que se constituya un tercero protegido por el principio de fe pública registral. Es de esperar que el mercado ilegal de las falsificaciones ceda naturalmente por efecto de la falta de éxito en esta actividad. El cumplimiento de la ley, que no se ha logrado con medidas represivas, tal vez se logre por medio de instrumentos preventivos.

Dentro de esta concepción se encuentra también la posibilidad de "anotación preventiva por razón de suplantación" en los casos en que el mismo notario que extendió la escritura, advierta fundadamente en la presunción de suplantación de los otorgantes, ante lo cual a su solo pedido se extenderá la anotación registral con vigencia de un año, y que busca concatenarse también con la medida judicial de anotación si el interesado insta la demanda de nulidad correspondiente (sexta disposición complementaria, transitoria y final). De esta manera se busca impedir nuevamente que se produzca la adquisición de un tercero de buena fe. Ahora bien, esta norma contiene una evidente errata cuando señala que "las disposiciones complementarias primera y segunda" se regulan por el Reglamento General de los Registros Públicos, cuando en realidad debió referirse a las "disposiciones complementarias quinta y sexta".

En ambas hipótesis (título falso o suplantado) la ley indica expresamente que el notario debe solicitar la anotación, bajo su responsabilidad. Ello significa que en caso de no solicitarse, o de hacerlo fuera del plazo, entonces la consecuencia jurídica por la infracción será la responsabilidad civil por el daño ocasionado, sin perjuicio de la disciplinaria, ya que dicha demora llevó a la privación del derecho del afectado dado que en ese ínterin se habría constituido un tercero de buena fe.

20.- PRESENTACIÓN CAUTIVA DE TÍTULOS

La ley establece la presentación cautiva por el notario de los títulos más relevantes para el tráfico patrimonial, esto es, de aquellos en los que se presenta con mayor frecuencia los problemas de falsificación, que son el registro de predios y el de mandatos y poderes (séptima disposición complementaria, transitoria y final). La consecuencia jurídica por la presentación de tercero, y no del notario, es tal vez demasiado rigurosa, pues se dice que las Oficinas registrales simplemente negarán la recepción de los títulos; siendo que lo más razonable hubiera sido considerlo como un defecto subsanable que justificaba la observación. Sin embargo, para evitar innecesarios entrampamientos se permite que la rogatoria la realice cualquier persona, siempre que esa circunstancia se consigne en el parte notarial mismo.

La ley no ha previsto una serie de casos problemáticas que pueden complicar las relaciones entre el Registro y los ciudadanos. Así, ¿qué pasa si el testimonio o parte fue expedido antes de la vigencia de la ley y, por tanto, no consta el dato del presentante?, ¿qué ocurre si el notario ha cesado en el cargo, quién expide la autorización?, ¿qué ocurre en los casos de sucesiva presentación de títulos, se requiere la autorización por cada uno de ellos? ¿qué ocurre si el presentante designado ya no puede realizar esa gestión? Estas situaciones deberán ser abordadas en el reglamento, y en cada caso debe buscarse la solución más flexible y que evite las innecesarias complicaciones en el tráfico patrimonial.

Si bien el fundamento práctico de la presentación cautiva de títulos es evidente, pues lo que pretende es asegurar la autenticidad de los documentos llevados ante el Registro, empero, desde una perspectiva teórica resulta difícil justificar esta opción legislativa, ya que se contradice con el principio fundamental de la autonomía privada.

Conclusiones

Luego de analizado el Decreto Legislativo 1049, nuestro balance prima facie (a primera vista) sobre la nueva ley del notariado es muy positivo, ya que en síntesis podríamos decir que introduce reformas sentidas y necesarias para la seguridad documental, mejora sustancialmente el procedimiento disciplinario, se adapta a las nuevas tecnologías, y por sobre todo reafirma que la importancia de la función notarial está vinculada necesariamente con la actuación correcta de su protagonista. Así, la ley pretende lograr ese "buen hacer" del notario en los actos y contratos, lo que constituye la causa de que su oficio tenga valor ante los ojos de la sociedad.

Autor:

Yumiko Lecca Heredia

[1] Ley sobre ordenamiento notarial de 16 de febrero de 1913, n. 89, con sucesivas modificaciones; y reglamento aprobado por Real Decreto de 10 de septiembre de 1914, n. 1326, también varias veces modificado: CARUSI, Pietro. Il negozio giuridico notarile, Giuffré Editore, Milán 1994, Tomo I, pág. 21.

[2] Un ejemplo de ello lo constituye la malhadada Ley de Garantía Mobiliaria, cuyas ventajas hasta el momento no se materializan, pero sí sus innumerables errores, omisiones y contradicciones.

[3] VALLET DE GOYTISOLO, Juan. La función notarial, EN: Revista de Derecho Notarial, Madrid 1984, pág. 313 ss.

[4] Hasta hace poco el notario debía exigir que el compareciente exhiba su DNI con la constancia de la última votación o la dispensa correspondiente. Empero, la Ley 28859, que suprime las restricciones civiles, comerciales, administrativas y judiciales a favor de los ciudadanos omisos al sufragio, deroga en forma expresa el art. 89 del Reglamento de Inscripciones de RENIEC, con lo cual el DNI produce plenos efectos jurídicos para realizar los actos señalados en el art. 84 del mismo Reglamento, lo que incluye actuaciones ante notario. En suma, los ciudadanos pueden utilizar el DNI para efecto de identificación sin necesidad de haber sufragado. Esta conclusión se ratifica en el Informe No. 1151-2006/GAJ/RENIEC emitido con fecha 12 de septiembre de 2006 por la Gerencia de Asesoría Jurídica del RENIEC: “Esta Gerencia es de la opinión que: 1.- La Ley No. 28859 fue promulgada con la intención de otorgar plena validez al DNI para que se pueda realizar todos los actos civiles y comerciales señalados en el artículo 84º del Reglamento de Inscripciones del RENIEC, independientemente que contenga o no la constancia de sufragio o su dispensa (por la derogación del artículo 89º del mismo Reglamento)”.

[5] MUSTÁPICH, José María. Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial, Ediar Editores, Buenos Aires 1955, Tomo I, pág. 421.

[6] GIMÉNEZ ARNAU, Enrique. Derecho Notarial, EUNSA, Pamplona 1976, pág. 801.