El sistema de legítimas en el Código Civil
1.1. EL CONCEPTO DE LEGÍTIMA.
El Código Civil adoptó el régimen castellano de legítimas y mejoras. La institución vino regulada por el Fuero Juzgo, las Partidas, el Fuero Real y las Leyes de Estilo, y también se refirieron a ella los Fueros Municipales, siendo las Leyes de Toro de 1505 las que más detallaron su regulación.
El Texto Constitucional de 1978 dentro de los denominados derechos y deberes de los ciudadanos recoge en su artículo 33 el derecho a la propiedad privada y a la herencia, derechos que vendrán delimitados por su función social, y en el artículo 39, enmarcado en los principios rectores de la política social y económica, obliga a los poderes públicos a asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y la protección integral de los hijos, y proclama la igualdad de éstos ante la ley con independencia de su filiación, reflejo del principio de igualdad consagrado en el 14 de la propia Constitución.
Indica Albaladejo al iniciar el estudio de la legítima que la ley establece que si el difunto deja parientes que sean descendientes o ascendientes, o deja cónyuge, parte de los bienes de aquél, si no se la entregó gratuitamente en vida, a su muerte corresponde a éstos. [1]
El concepto de legítima lo da el artículo 806 del Código Civil "Legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos."
El precepto utiliza la expresión "herederos forzosos" para referirse a los legitimarios o herederos que tienen derecho a la legítima. Sin embargo los legitimarios pueden recibir la legítima no en calidad de herederos sino también por legado o donación si recibieron en vida del causante, al disponer el artículo 815 CC que "El heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma".
Para Diez-Picazo y Gullón, este artículo del Código Civil resulta clave para determinar el título por el que el legitimario recibe la legítima, pues significa que el testador puede atribuir la legítima nombrando heredero al legitimario, disponiendo en su favor por vía de legado, o por donación entre vivos, que al mismo tiempo que se computará se imputará a la legítima. [2]
El Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2005 declaró que el sistema legitimario del Código Civil es un conjunto de limitaciones a la libertad dispositiva del causante para que satisfaga el derecho que tienen determinados parientes a obtener de su herencia unas atribuciones patrimoniales en bienes hereditarios, y en Sentencia de 23 de octubre de 1992 entendió que la legítima es una limitación impuesta por normas de ius cogens y que afecta a la facultad de disposición inter vivos aun de forma parcial.
1.2.- LOS LEGITIMARIOS.
El artículo 807 CC, afectado por la reforma de 1981, delimita quiénes son los legitimarios en el sistema español, "Son herederos forzosos:
1.º Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.
2.º A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.
3.º El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código."
Los descendientes del difunto lo serán por sangre o por adopción, ya que el adoptado y sus descendientes ingresan a todos los efectos en la familia del adoptante, como si fueran de su sangre.
Las legítimas de todos los anteriores consisten en el derecho a una parte de la herencia en propiedad, a excepción del cónyuge viudo, que adquiere su parte en usufructo. Cuando al morir el causante el grupo de sus legitimarios se hubiera reducido respecto del momento de anterior al fallecimiento, o si alguno de los legitimarios no quisiera su parte, ésta no se libera y pasa a engrosar el tercio de libre disposición, sino que, continuando inmutado el porcentaje de herencia a que tienen derecho por legítima los legitimarios que restan, corresponde más cantidad de bienes a cada uno de ellos.
Este derecho de aumentar unos legitimarios la cuantía que les toca en la legítima por falta de otros es un caso de acrecimiento. [3]
1.3.- EL CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA.
Las legítimas no se calculan simplemente con referencia a los bienes que queden al fallecimiento del testador, por una parte es preciso deducir las deudas y cargas que afecten a los mismos, y por otra, es necesario tomar en consideración las donaciones hechas en vida por el causante, pues de lo contrario resultaría extraordinariamente fácil burlar la legítima haciendo donaciones. [4]
El artículo 818 CC obliga a tomar en cuenta los bienes que quedaren a la muerte del causante, las deudas y cargas y las donaciones y gratuidades hechas en vida, pues "Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento.
Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables."
En relación con las donaciones colacionables el artículo 636 CC establece que "No obstante lo dispuesto en el artículo 634, ninguno podrá dar ni recibir, por vía de donación, más de lo que pueda dar o recibir por testamento.
La donación será inoficiosa en todo lo que exceda de esta medida."
El artículo 819 CC establece el orden de la imputación de donaciones "Las donaciones hechas a los hijos, que no tengan el concepto de mejoras, se imputarán en su legítima.
Las donaciones hechas a extraños se imputarán a la parte libre de que el testador hubiese podido disponer por su última voluntad.
En cuanto fueren inoficiosas o excedieren de la cuota disponible, se reducirán según las reglas de los artículos siguientes".
Siguiendo a Albaladejo podemos decir que al valor de lo dejado a la muerte o relictum, hay que sumar el de las donaciones hechas en vida o donatum. Se trata de un cálculo de valor para ver si con lo recibido y lo dejado se cubre los legitimarios cubren su legítima. No se trata de traer a la masa hereditaria los bienes donados para volver a repartirlos, pues la donación vale como una partición hecha por el testador, de modo que lo que éste dio en vida a cada legitimario, debe seguir siendo para él, pero si lo donado excede de lo que se podía dejar y daña la legítima de los demás, hay que devolver el exceso a la masa hereditaria. Y la devolución del bien o del exceso, debe hacerse in natura, no en valor, salvo que no pueda devolverse lo mismo que se dio.
Las donaciones hechas a los legitimarios se imputan en su legítima, salvo que conste ser otra la voluntad del testador o se hayan recibido en concepto de no legítima, sino de mejora, abarcando el tercio de mejora y el de libre disposición.
Todo lo dejado en testamento a no legitimaros se incluye en la parte de libre disposición, y lo dejado a los legitimarios se aplica a cubrir su legítima (salvo las mejoras). Y si lo dejado a un legitimario no cabe en su legítima larga, se imputa a la porción del tercio libre que aún quede sin disponer, y si no cabe en éste, se imputa al tercio de mejora del que no se haya dispuesto.
Si calculada la legítima resulta que el causante no la ha respetado, se impone la reducción o anulación de las disposiciones excesivas.[5]
A diferencia de lo que ocurre con las donaciones, el Código Civil no contiene normas específicas sobre la imputación de legados, pero del artículo 828 se desprende que el legado a un hijo o descendiente se reputará mejora si no cabe en la parte de libre disposición. [6]
1.4.- LA CUANTÍA DE LA LEGÍTIMA.
Sobre el haber calculado según el artículo 818 CC, la fracción que constituye la legítima será la siguiente:
A) La legítima de los hijos y descendientes es de dos tercios, de los cuales uno puede ser destinado por el causante a mejorarlos. Por eso la legítima larga es de dos tercios, y la estricta la de uno cuando el otro se ha destinado a mejora (art. 808 CC).
B) La legítima de los padres se dividirá entre los dos por partes iguales, y si uno de ellos hubiera muerto, recaerá toda en el sobreviviente.
Si no existen hijos o descendientes, los legitimarios del causante son sus padres. La legítima de los padres vendrá constituida por la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes, salvo si concurren a la herencia con el cónyuge viudo del causante, en cuyo caso la legítima de los padres o ascendientes será de una tercera parte de la herencia.
Si el testador no deja padres pero sí ascendientes, en igual grado de las líneas paterna y materna, se dividirá la herencia entre ambas líneas. Si los ascendientes son de diferente grado, corresponderla por entero a los más próximos de una y otra línea (art. 810 CC).
C) La legítima del cónyuge viudo le otorga a éste el derecho de usufructo de determinada porción de la herencia. En palabras de Díez-Picazo y Gullón, el cónyuge viudo es titular ex lege de un derecho real limitativo del dominio. La cuantía de la legítima del cónyuge viudo es variable, dependiendo de que a la herencia concurra con hijos o descendientes, con ascendientes o con otros herederos. [7]
Si concurre con hijos o descendientes el usufructo recae sobre el tercio destinado a mejora. Concretamente artículo 834 CC dispone que "El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora".
Si concurre con ascendientes tiene derecho al usufructo de la mitad de la herencia, según dispone el artículo 837 CC "No existiendo descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia".
Si concurre con otros herederos tendrá derecho al usufructo sobre los dos tercios de la herencia ya que prevé el artículo 838 CC que "No existiendo descendientes ni ascendientes el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia".
1.5.- EL PAGO DE LA LEGÍTIMA.
Los bienes que se dejen en testamento en pago de la legítima han de ser bienes hereditarios por aplicación del artículo 806 CC, salvo casos excepcionales. Tras la reforma del Código Civil operada por la Ley de 13 de Mayo de 1981, se recoge la posibilidad del pago en metálico de la legítima en sus artículos 841 a 847.
Aunque la mayoría de la doctrina considera la legítima como pars bonorum, y por tanto el heredero instituido tendrá que satisfacerla al legitimario por vía particional con los bienes y derechos del patrimonio hereditario es posible el pago de la legítima en metálico, y en algunos casos se permite incluso apartar de los bienes hereditarios a alguno o algunos herederos forzosos a cambio de que los demás les paguen su legítima en metálico extrahereditario. [8]
El primero de los preceptos citados en este apartado establece que "El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios."
Así mismo permite el Código la conmutación del usufructo del cónyuge viudo, y así el artículo 839 dispone que "Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial.
Mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge."
También es posible que como consecuencia de la acción de reducción de donaciones inoficiosas el legitimario reciba en dinero el pago de su legítima.
Otra posibilidad es la recogida en el artículo 829 CC "La mejora podrá señalarse en cosa determinada. Si el valor de ésta excediere del tercio destinado a la mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado, deberá éste abonar la diferencia en metálico a los demás interesados".
Y el artículo 1.056 CC establece la posibilidad de pago en metálico de la legítima para conservar indivisa una explotación o el mantenimiento del control de sociedades de capital "El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y en el párrafo primero del artículo 844."
1.6.- LA PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA. SU INTANGIBILIDAD.
El sistema legitimario del Código Civil consagra a los hijos y descendientes como herederos forzosos de primer orden, de modo que éstos tienen derecho a percibir de los padres o ascendientes dos tercios de la herencia, uno en concepto de legítima estricta y otro en concepto de mejora, pudiendo el causante disponer libremente de ésta a favor de alguno de los hijos o descendientes. La intangibilidad de la legítima que durante siglos ha representado la esencia de la misma resulta afectada por la reforma de 2003.[9]
Para Diez-Picazo y Gullón la protección integral de los derechos de los legitimarios significa que las atribuciones patrimoniales que reciban para el pago de la legítima deben encontrarse libres de cargas y gravámenes.[10]
En este sentido dispone el artículo 813 CC "El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley.
Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados."
Dice Albaladejo que la legítima está protegida contra el que la debe y hasta contra el que tiene derecho a ella. Y en efecto, la legítima futura es indisponible conforme al artículo 816 CC que dispone que "Toda renuncia o transacción sobre la legítima futura entre el que la debe y sus herederos forzosos es nula, y éstos podrán reclamarla cuando muera aquél; pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por la renuncia o transacción."
Si la legítima se da gravada, el gravamen se tiene por no puesto. Si se paga con bienes no hereditarios, la protección permite al legitimario optar por pedir bienes de la herencia para cubrir su legítima, y además el causante sólo puede privar de la legítima en los casos expresamente permitidos por la Ley.
En efecto, el causante sólo puede privar de la legítima en los casos de justa desheredación[11]pues según determina el artículo 813 CC en relación con el artículo 848 CC "La desheredación sólo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la ley".
El Código Civil diferencia entre desheredación justa o desheredación injusta, incluyendo dentro de esta la desheredación hecha sin expresión de causa, y la hecha con causa que no sea una de las comprendidas en el Código Civil. [12]
Son requisitos de la desheredación:
1.º Que se haga en testamento.
2.º Expresando la causa por la que se hace.
3.º Que la causa sea una de las que admite la ley.
4.º Que si el desheredado niega la certeza de la cusa, la prueben los herederos.
5.º Que no haya mediado reconciliación entre el ofensor y el ofendido. [13]
Son causas de desheredación:
1.º En primer lugar, y conforme a las previsiones del artículo 852 CC, las causas de indignidad señaladas en el artículo 756 con los números 1.º, 2.º, 3.º, 5.º y 6.º. Las causas de indignidad se asimilan a las causas de desheredación incluyéndose como tales por el artículo 852 CC.[14]
Concretamente incurrirán en justa causa de desheredación:
- Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.
– El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes. Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima.
– El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa.
– El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.
– El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
2º. En segundo lugar, conforme al artículo 853 CC, serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 2.º, 3.º, 5.º y 6.º, las siguientes:
Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda.
Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra.
3.º En tercer lugar, conforme al artículo 854 CC, son justas causas para desheredar a los padres y ascendientes, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 1.º, 2.º, 3.º, 5.º y 6.º, las siguientes:
– Haber perdido la patria potestad por las causas expresadas en el artículo 170 CC.
– Haber negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo.
– Haber atentado uno de los padres contra la vida del otro, si no hubiere habido entre ellos reconciliación.
4.º y en cuarto lugar, según el artículo 855 CC, serán justas causas para desheredar al cónyuge, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 2.º, 3.º, 5.º y 6.º las siguientes:
- Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.
– Las que dan lugar a la pérdida de la patria potestad, conforme al artículo 170.
- Haber negado alimentos a los hijos o al otro cónyuge.
– Haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado reconciliación.
La desheredación sólo podrá darse en los supuestos de sucesión testada, ya que se exige que expresamente se recoja en el testamento y la manifestación del motivo por el que se produce. La desheredación implicará que el heredero forzoso pierda su condición de legitimario, pero sus hijos y descendientes ocuparán su lugar y conservarán el derecho a la legítima. [15]Pues determina el artículo 857 CC que "Los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima".
La reconciliación entre el ofensor y el ofendido deja sin efecto la desheredación anterior.
Si el legitimario recibe menos de lo que le corresponde por legítima, conforme al artículo 815 CC podrá pedir el complemento de su legítima, pues "El heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma".
Vallet de Goytisolo ha defendido que la acción de complemento de legítima es una acción in rem scripta.[16] Es decir, que a pesar de ser una acción personal, puede dirigirse contra la persona que en cada momento posea los bienes.
Esta acción, también conocida como de suplemento no tiene por finalidad pedir la nulidad de la institución ni del testamento, sino reducir el contenido de otras atribuciones para completar la cuantía de la legítima. [17]
El complemento se podrá pedir del heredero o herederos instituidos en una porción de herencia mayor de la que el testador podía disponer libremente. Si de este modo no se logra el complemento, habrá que pasar a la reducción de legados y donaciones. [18]
El Código Civil establece al efecto unas reglas para efectuar la reducción. En primer lugar se reducirán a prorrata las disposiciones testamentarias hechas a favor de los no legitimarios, y si aún no es bastante la reducción para cubrir la legítima, entonces se reducirán las donaciones, en la parte necesaria, desde la más moderna a la más antigua.[19]
En el fondo la acción que ejercita el legitimario es una acción de reducción de disposiciones testamentarias que lesionan su legítima. Por ello el artículo 815 CC tiene como misiones fundamentales: 1.º Prohibir que se considere la atribución insuficiente de la legítima como preterición, 2.º Servir de base para el ejercicio por el legitimario de la acción del artículo 817, y eventualmente de la de reducción de donaciones.[20]
En conexión con estas consideraciones y como otra expresión de la misma intangibilidad de la legítima la Ley regula expresamente los efectos de la preterición en el artículo 814 CC. El precepto no da una definición de la misma sino que se limita a determinar cuáles son sus efectos. Diez-Picazo y Gullón extraen de la normativa de la preterición y de las legítimas que la preterición intencional es la omisión de un heredero forzoso sabiendo que existe, pero como la legítima puede satisfacerse por cualquier título, se requiere que el heredero forzoso no haya recibido nada en vida del causante.
La preterición del heredero forzoso es intencional si se hace a sabiendas, y errónea o no intencional si el testador ignora al hacer el testamento que exista el heredero forzoso o si efectivamente no existe.
Bajo el presupuesto de que los preteridos sean hijos o descendientes, el párrafo 2º del artículo 814 prevé los siguientes efectos:
1.º Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.
2.º En los demás supuestos, se anulará la institución de heredero pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. La institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique las legítimas.
Por otra parte, las normas que establecen los efectos para la preterición no intencional son dispositivas, no imperativas, por lo que el testador puede prever un régimen distinto por si incurre en preterición. En su apartado cuarto, el artículo 814 CC regula la posibilidad de que los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, en este caso el testamento surtirá todos sus efectos.
El párrafo tercero del mismo precepto se refiere a los descendientes de otro descendiente que no hubiera sido preterido, y determina que representan a este en la herencia del ascendiente, y no se consideran preteridos. Es decir, que si no ha habido preterición de un descendiente y éste muere antes que el testador dejando descendencia, aunque éste no llame a los herederos a la legítima, no hay preterición de los mismos. [21]
Albaladejo insiste en que hay preterición cuando el legitimario no ha recibido nada, pues si recibió algo, aunque sea insuficiente no estaremos en este supuesto y se podrá pedir el complemento de legítima. Si ha sido preterido, como regla general el heredero forzoso tiene derecho a que se reduzca primero la institución de heredero, y si ni aun suprimida del todo, puede cubrirse la legítima, se reducirán a prorrata los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias hasta lo necesario para cubrirla. [22]
Como excepción al principio de intangibilidad de las legitimas la Ley 41/ 2003 permite que el testador pueda establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta.
El actual párrafo 3.º del artículo 808 ha sido introducido por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad («B.O.E.» 19 noviembre), pasando a ser 4.º el anterior párrafo 3.º, que introduce una excepción no sólo a la distribución de la cuantía de la legítima sino que se extendió al artículo 782 CC y con ello valida la figura de la sustitución fideicomisaria gravando las legítimas estrictas, lo que en consecuencia supone una nueva excepción a la intangibilidad de la legítima. Se trata, por tanto, de una norma de carácter excepcional y ello no solo por el amplio despliegue dispositivo que del haber hereditario se pone en manos del testador (legítima, tercio de mejora y libre disposición), sino porque tiene que hacerse a favor de hijos o descendientes judicialmente incapacitados. [23]
El tercer párrafo del artículo 808 CC dispone actualmente "Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos."
Para que pueda tener lugar la sustitución fideicomisaria es necesario la previa incapacitación judicial del fiduciario. Si en el momento en que se otorga el testamento no existe incapacitación judicial podría entenderse que no será válida la sustitución por exigirse la previa incapacitación, sin embargo, para la doctrina, lo importante será que exista la incapacitación judicial en el momento del fallecimiento del causante al ser éste el momento en el que el testamento despliega su eficacia. [24]
Martín Meléndez se plantea el supuesto de que el causante tenga varios hijos o descendientes incapacitados y otros que no lo sean, en cuyo caso sostiene que si decide constituir la sustitución fideicomisaria sobre la legítima estricta, podrá nombrar fiduciario a uno, alguno o todos los hijos o descendientes incapacitados, y que sólo podrán ser fideicomisarios los legitimarios no incapacitados. No obsta para nombrar fiduciario a uno, algunos o todos los hijos o descendientes judicialmente incapacitados que el artículo 808 párrafo tercero CC, diga en plural "siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados" lo que podría llevar a pensar que si son varios los hijos o descendientes incapacitados, todos deberán ser fiduciarios si el causante se decide a utilizar este mecanismo. Además el fideicomitente podrá nombrar a los incapacitados para que sean fiduciarios simultáneamente (cofiduciarios) o uno después de otro, es decir sucesivamente (fiduciarios sucesivos) pero siempre sin sobre pasar los límites del art. 781 CC y del artículo 778 CC. En el primer caso el fideicomitente podrá instituirlos en partes iguales o desiguales, lo que le permitirá tener en cuenta la especial situación en que se encuentre cada incapacitado, pudiendo alegar como fundamento de esta posibilidad de desigualar a los fiduciarios, el hecho de que, en presencia de hijos o descendientes el primer tercio o tercio de legítima estricta se comporta como tercio de mejora, y si la mejora puede ser distribuida por el testador a su arbitrio, también según su criterio podrá distribuir el primer tercio entre los hijos o descendientes incapacitados fiduciarios, aunque deberá distribuirlo por partes iguales entre los legitimarios fideicomisarios, para los cuales, dicho tercio, cuando lo reciban, será de legítima estricta. Respecto de los fiduciarios sucesivos, entiende la autora que basta con que la parte de mejora y de libre disposición de atribuya a los incapacitados fiduciarios, independientemente e la porción que corresponda a cada uno e independientemente también de lo que se atribuya a cada uno en la legítima estricta de los legitimarios fideicomisarios.[25]
En contra de esta opinión se erige la de Puig Ferriol, que sostiene que si son varios los descendientes incapacitados, todos ellos serán fiduciarios y todos los no incapacitados fideicomisarios. [26]
A la muerte del fiduciario los bienes fideicomitidos pasarán a los herederos forzosos fideicomisarios por lo que el fiduciario será hasta ese momento un heredero o legatario a término, en principio, de carácter vitalicio. [27]
Ante la posibilidad de que el fiduciario recupere la capacidad y deje de estar incapacitado judicialmente, para lo cual es necesario que haya recaído sentencia por la que se haya reintegrado la capacidad al incapacitado, sostiene Díaz Alabart que al ser la incapacitación una conditio iuris resolutoria se resolvería el fideicomiso y los bienes fideicomitidos irían a parar a los legitimarios que hasta entonces habían sido fideicomisarios. [28]
La legítima de los descendientes y las mejoras
Diez-Picazo y Gullón ponen de relieve que el derecho legitimario de los descendientes está condicionado por la proximidad de parentesco con el causante, pero no obstante la premoriencia del descendiente convierte en legitimarios a sus descendientes más próximos en grado al causante. La estirpe, compuesta por los descendientes del premuerto que reúnan aquella cualidad, recibe todo lo que el fallecido hubiera debido recibir como legítima, y entre los miembros de la estirpe la división se hace por cabezas. Así el artículo 814.3 CC dispone que "Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos." La exclusión de la herencia por indignidad o la desheredación hace que los descendientes del indigno o desheredado adquieran la condición de legitimarios, pues conforme al artículo 761 CC "Si el excluido de la herencia por incapacidad fuere hijo o descendiente del testador, y tuviere hijos o descendientes, adquirirán éstos su derecho a la legítima" y según el artículo 857 CC "Los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima". Pero si el descendiente con derecho a la legítima la repudia, sus descendientes no adquieren la condición de legitimarios, pues según el párrafo segundo del artículo 985, "Si la parte repudiada fuere la legítima sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer."[29]
Según los dos primeros apartados del artículo 808 "Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.
Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes."
Y el apartado cuarto del artículo 808 CC dispone que "La tercera parte restante será de libre disposición."
El Código Civil divide la herencia en tres tercios, el tercio de legítima estricta, el Tercio de mejora y el Tercio de libre disposición. La legítima de los descendientes está constituida por los dos primeros tercios. Así pues, podemos distinguir entre la legítima corta o legítima estricta que abarca un tercio de la herencia y la legítima larga que abarca dos tercios, el de la legítima estricta y el de mejora.
La mejora es una institución peculiar y genuina del derecho castellano. Las Leyes de Toro regularon ampliamente la mejora. En la Ley Vigesimosexta, se determina que toda donación hecha en testamento, o cualquier otra última voluntad, y más aún en contrato entre vivos, se tenga por mejora del tercio y también del quinto.[30]
2.1.- LOS SUJETOS DE LA MEJORA
Según el artículo 823 CC "El padre o la madre podrán disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a legítima."
El precepto es concordante con el artículo 808 CC "Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre.
Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. (…)".
Es evidente que el mejorante es el causante de la sucesión. Mejorados pueden ser, como se deduce del artículo 823 CC los hijos o descendientes del causante.
El principal problema que se plantea sobre la cuestión es la posibilidad de mejorar a los descendientes de segundo o ulterior grado viviendo todavía sus padres o ascendientes, pues el Código Civil no afronta directamente la cuestión. Nuestro Derecho histórico admitió tal posibilidad; el Fuero Juzgo admitía expresamente tal posibilidad con la limitación del tercio "… Onde mandamos que si el padre ó la madre, el avuelo ó el avuela quisier mejorar á alguno de los fiios ó de los nietos de su buena, non les pueden dar mas de la tercia parte de sus cosas de mejoría".
En mi opinión es perfectamente admisible tal posibilidad, y en este mismo sentido se ha inclinado la doctrina mayoritaria y se ha mantenido constante nuestra Jurisprudencia desde la emblemática Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1903. En apoyo de esta misma postura podemos citar también las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1989 y de 22 de noviembre de 1991, que entienden que aunque la mejora sea parte de la legítima y el art. 808 CC no reconozca conjuntamente a los hijos y descendientes derecho a reclamar esta última, en interpretación del art. 823 CC, se admite la posibilidad de que el abuelo mejore al nieto pese a vivir el hijo, y ello, pese a no ser el mejorado legitimario de primer grado.
Nos dice Albaladejo que el tercio de legítima corta hay que dividirla en tantas partes iguales como hijos de sangre o adoptados, o estirpes de los que falten, haya, y a cada uno le corresponde su parte. El tercio de mejora corresponde a esos hijos o descendientes que ocupen su puesto, pero sin que tengan individualmente ningún derecho a determinada parte del mismo, sino que el padre puede repartirlo entre ellos según desee, de forma que cabe el reparto por igual o desigualmente, e incluso que sea adjudicado íntegramente a un solo hijo o descendiente. Y si el padre dispone de todo o parte del tercio de mejora a favor de algún hijo, el resto se reparte por igual entre todos, de manera que cada uno recibe su parte de legítima corta y la que le corresponde en la parte del tercio de mejora de que no dispuso el padre, y esta parte no dispuesta no va en concepto de mejora a quienes la reciben sino en concepto de legítima. El padre puede también mejorar a descendientes que no sean legitimarios como ocurre en el caso de los nietos cuyo padre viva, y puede también mejorar a sus descendientes con el tercio de libre disposición, porque realmente se puede hacer mejora no solo con el tercio de mejora sino también con el de libre disposición. [31]
La doctrina más generalizada entiende que la mejora es una parte de la legítima larga, por lo que participa de la naturaleza de ésta, con la única salvedad de que el testador puede disponer de ella. Por ello no se pueden imponer sobre ella gravamen, condición o sustitución por aplicación del artículo 824 CC "No podrán imponerse sobre la mejora otros gravámenes que los que se establezcan en favor de los legitimarios o sus descendientes."
Díez-Picazo y Gullón consideran que la mejora representa una disposición imputable a uno de los dos tercios que componen la legítima de los hijos y descendientes. Si el padre o la madre no hacen uso de este tercio, no puede hablarse de tercio de mejora, sino de los dos tercios de legítima, como legítima larga, estando sometidos ambos tercios a las reglas que regulan la legítima. En cambio, si se utiliza el tercio de mejora, entonces constituirá la legítima estricta un tercio de la herencia, y sobre la mejora no puede imponer el testador gravámenes que no sean a favor de ellos, tal y como dispone el artículo 824 CC.
Según el artículo 825 CC "Ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar."
La interpretación del precepto ha dado lugar a controversias doctrinales y jurisprudenciales a lo largo del tiempo. Albaladejo nos explica que si bien a veces el Código Civil da la impresión de que para que una mejora sea conceptuada como tal el mejorante tiene que decir de forma expresa que la quiere como tal mejora, se trata de una impresión errónea porque mejora se estima toda disposición que se vea querida como mejora si no cabe en la legítima corta del beneficiario, y explica que lo que ocurre es que como se pueden hacer mejoras a cargo del tercio de mejora o del de libre disposición, cuando la ley pide que se tome como mejora una disposición haya que decir expresamente que es mejora, lo que está queriendo significar no es que el caso no sea mejora, sino que es mejora a cargo no del tercio de mejora, sino del de libre disposición. [32]
Vallet de Goytisolo considera que al requerir el artículo 825 que la mejora sea expresa no está imponiendo la necesidad del empleo de esta palabra, sino que conste inequívocamente la voluntad de mejorar que animó al donante, aunque esté formulada en otros términos.
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