El principio de exclusión probatoria (página 2)

TEORÍAS SOBRE LAS PRUEBAS REFLEJAS Y LAS EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE EXCLUSIÓN:

Desde el punto de vista teórico, la nulidad constitucional de la prueba obtenida con violación del debido proceso se expande hacia las pruebas que son producto de ella, puesto que de lo contrario "Sería un flaco servicio de la Justicia si de un lado se repudia la obtención de pruebas en perjuicio de los derechos fundamentales, y al mismo tiempo se le concede pleno valor a las probanzas que emergen de aquellas, o que solo pueden explicarse con ocasión de su existencia". Tesis que presuntamente era sostenida de manera indefectible y absoluta por nuestra normatividad.

En contraste de lo anterior, se han desarrollado legal y doctrinalmente teorías que justifican la relativización de la Ley de exclusión, según las cuales se tiene que "La exclusión de las pruebas derivadas de la ilícita exige un presupuesto insustituible: una comunidad intelectual de las pruebas o en otras palabras, su relación directa, inescindible de forma tal que sea predicable una relación exacta de causalidad".

Así, una prueba es derivada de otra cuando, según el artículo 23 del CPP se produce una situación de causalidad entre esta y aquella, o cuando la explicación de la existencia de las derivadas solo es posible por la existencia misma de la primera; entonces, podemos decir entonces que la prueba ilícita debe ser premisa necesaria de la derivada.

En suma, desde el punto de vista teórico, la absoluta aplicación del Principio de Exclusión y de la consecuente nulidad constitucional de la prueba obtenida con violación del debido proceso se expande hacia las pruebas que son producto de ella, con la criticable excepción de las siguientes eventualidades, acogidas dentro del artículo 455 de la Ley 906, que son: La fuente independiente, el vinculo atenuado y el descubrimiento inevitable.

a. La fuente independiente:

En primer lugar tenemos la excepción de la fuente independiente, que consiste en reconocerle valor probatorio al medio probatorio obtenido por efecto reflejo de una violación constitucional siempre que se demuestre que la prueba refleja solo lo es en apariencia, pues su origen se debe a una fuente independiente, y distinta de la ilícita, la cual se acomoda a los supuestos constitucionales y legales.

Se puede decir entonces, que "Existe una complejidad al intentar aplicar correctamente este criterio, la cual estriba en identificar la verdadera autonomía de los medios de prueba dentro del conjunto probatorio, porque solo cuando se establezca su absoluta independencia se podrá dar por descontada la aplicación de la cláusula de exclusión.

Analizando detenidamente esta teoría, se puede percibir que la Fuente Independiente es una situación que estrictamente no pertenece a un caso de excepción a la regla de nulidad de la prueba derivada, por la razón de que "un medio de prueba obtenido de forma idónea, con respeto de los derechos y garantías fundamentales, no puede ser excluido del material probatorio si proviene de una fuente totalmente distinta a la prueba ilícita".

De esta manera, se trata entonces de pruebas conexas, diferentes, sin ningún tipo de injerencia por cuanto tienen orígenes diversos y por ende, resulta impropio hablar de vicios por violaciones al régimen constitucional y legal.

Así, solo si la prueba es fruto de una fuente distinta a la prueba ilícita se podrá pregonar su independencia y por ende, su carácter genuino constitucionalmente, de lo contrario, se debe aplicar la regla de exclusión.

La doctrina no es muy clara al respecto, pues la única claridad existente al respecto es que esta se encuentra "a medio camino entre el reconocimiento de las pruebas ilícitas y la fuente independiente"

"En Realidad es un término medio que se ubica entre la fuente independiente y la prueba nula, ya que se caracteriza por ostentar visos de una prueba derivada pero matizados con la independencia material del medio de prueba".

2. El vínculo atenuado:

La excepción de la atenuación por otra parte, consiste en que no se aplicará la cláusula de exclusión, si la autoridad demuestra que la conexión entre la prueba ilícita y la obtenida por reflejo se ha atenuado o disipado por otros elementos probatorios, siendo que la relación existente entre esta y aquella es mínima.

Respecto del Vínculo atenuado la doctrina no es muy clara al respecto, pues la postura mayoritaria sostiene que la Prueba en estas condiciones conserva un vínculo con la prueba nula, y puede decirse que sigue la suerte de las pruebas derivadas, esto es, afectación por el vicio supralegal. No obstante, el nexo de causalidad se atenúa por la mediación de factores externos que le imprimen a la prueba caracteres de medio independiente que producen implícitamente el efecto indicado.

Sintetizando lo anterior se puede decir que dentro de ciertos medios de prueba derivados puede permanecer y subyacer la ilicitud como origen remoto, al nacer de una prueba ilícita con la cual se preserva un vínculo tenue y lánguido; y es en virtud de esta consideración que no se impide su valoración por parte del juez.

A mi parecer, y a pesar de cualquier consideración respecto al origen de este tipo de prueba, ésta es y seguirá siendo censurable, aun cuando la censura se va tornando débil hasta el punto de reducirse a su más mínima expresión, y por tal razón es repudiable el apreciar el mérito de éste tipo de prueba.

3. Descubrimiento inevitable:

Finalmente, se ha moldeado desde la doctrina y la jurisprudencia norteamericana la teoría del descubrimiento inevitable, según la cual una prueba ilícitamente obtenida es susceptible de apreciación siempre y cuando la autoridad judicial acredite que en virtud a la inminencia y la exhaustividad de las labores investigativas se pueda concluir que de todas maneras la prueba hubiese sido obtenida con el uso de medios lícitos.

Se trata entonces de un evento en el que a partir de un "Juicio hipotético que permite seguir la investigación hasta la fuente independiente por encontrarse una investigación en curso, y siempre que la policía Judicial hubiere actuado de buena fe, pues de otra forma no puede darse el efecto disuasorio de la admisión de éstas pruebas derivadas".

Este tipo de prueba tiene un evidente carácter inconstitucional, pero su admisión se permite por la presencia de un factor externo que consiste en la inevitabilidad del hallazgo probatorio por ser tan contundentes las tareas de búsqueda de la fuente de prueba.

Concluyo entonces en que toda prueba que se obtenga directa o indirectamente con violación del debido proceso han de ser excluida de la actuación. Se incluyen en este supuesto las pruebas derivadas que siempre deberán ser censuradas sin tener en cuenta la delgada relación con la prueba ilícita o en el carácter inevitable de su hallazgo, porque en el fondo son violatorias del debido proceso constitucional. Admitir lo contrario sería una negación de la cláusula de exclusión o lo que es lo mismo, su eficacia sería simplemente formal, sin plena realización en la realidad.

LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EXCLUSIÓN PROBATORIA. EL ROL DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS.

Para la protección del debido Proceso, La ley 906 de 2004 creó la figura del Juez de Control de Garantías, que cuenta con el deber constitucional de decretar la nulidad de un medio probatorio cuando este se halle viciado, es decir, cuando resulte violatorio de los derechos Fundamentales y Garantías materiales o procedimentales del investigado, recurso que corresponde a la aplicación del Principio de exclusión probatoria.

En virtud de lo anteriormente señalado, resulta de vital importancia analizar una de las Principales figuras del Sistema Penal con tendencia Acusatoria, que ha sido implementada en razón del esquema Garantista que propone el Sistema Procesal penal implementado por la Ley 906 de 2004: El juez de Control de Garantías, figura judicial a la cual se le ha encomendado la determinante tarea de controlar la legalidad y constitucionalidad de las labores desplegadas por la Policía judicial bajo la dirección de la Fiscalía General de la Nación en virtud del ejercicio de la acción y persecución penal; lo cual obedece a la necesidad de someter a consideración del Juez de control de Garantías aspectos fundamentales y puntos álgidos de la investigación, a través de audiencias preliminares y controles previos o posteriores que dependen de la naturaleza de la actuación, lo cual constituye una labor de gran significación para la salvaguarda de los derechos fundamentales y Garantías Procesales del investigado penalmente.

Se puede decir, teniendo en cuenta las diversas actuaciones conferidas al Juez de Control de Garantías en virtud del nuevo ordenamiento Procesal Penal que, este funcionario ostenta un rol de verificador bien sea previo o posterior de los actos realizados por parte de la Fiscalía y de la Policía Judicial dentro de la fase Pre procesal. Para ello, este funcionario debe observar detenidamente y con ponderación las actividades adelantadas para determinar la validez de las mismas y de los elementos materiales probatorios o evidencias físicas que se hayan podido recaudar.

Por otra parte, el Juez de Garantías debe decidir dentro de las llamadas "Audiencia Preliminares" y la eventual de Aplicación del Principio de Oportunidad. Dentro de esta actividad el juez de control de garantías además de veedor, es un garante institucional de legalidad y juridicidad.

Cabe resaltar que en virtud de esta potestad el juez de control de garantías no se realiza un juicio de responsabilidad, sino una de legalidad sobre los medios de prueba con los que se cuenta.

De ahí que la cláusula de exclusión sea un medio idóneo a través del cual el Juez de control de Garantías en cumplimiento a su obligación constitucional depura de ilegalidades desde el comienzo del proceso bien sea a petición de la defensa o de oficio, con el fin de proteger los derechos fundamentales de los intervinientes dentro de la fase Preprocesal dispuesta para la acción Penal.

En consideración de lo anterior, es preciso extender la nulidad constitucional a todas aquellas pruebas que provengan de la ilícita, para que sus efectos sean realmente trascendentes y no simplemente retóricos como atinadamente lo preceptúa el legislador al castigar con nulidad de pleno derecho a las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.

CONCLUSIONES

1. La constitución política y el Bloque de Constitucionalidad son referentes esenciales para la interpretación y aplicación de las normas procesales, y de esta forma efectivizar la consigna de la "constitucionalización del proceso penal" y del Garantismo Penal.
2. La cláusula de exclusión y la figura del Juez de control de Garantías son aspectos cuyo estudio debe surgir desde la propia Carta y del Bloque de Constitucionalidad, y a partir de allí sentar las pautas para la recta y efectiva aplicación de las normas del código de Procedimiento Penal así como de las garantías propias de nuestro sistema Penal.
3. En virtud de un análisis del artículo 29 Constitucional, y desde un punto de vista netamente teórico, se tiene que la nulidad constitucional de la prueba obtenida con violación del debido proceso se expande hacia las pruebas que son producto de ella; presupuesto constitucional que pasa a ser relativizado en virtud de ciertas teorías que hasta el día de hoy no han sido suficientemente desarrolladas.
4. Es preciso extender la nulidad constitucional a todas aquellas pruebas que provengan de la ilícita, para que sus efectos sean realmente trascendentes y no simplemente retóricos.
5. Toda prueba que se obtenga directa o indirectamente con violación del debido proceso han de ser excluida de la actuación. Se incluyen en este supuesto las pruebas derivadas que siempre deberán ser censuradas sin tener en cuenta la delgada relación con la prueba ilícita o en el carácter inevitable de su hallazgo, porque en el fondo son violatorias del debido proceso constitucional.
6. Es absolutamente necesario indagar y denunciar las graves consecuencias que pueden llegar a afectar significativamente la indemnidad de los derechos fundamentales del procesado y la integridad del debido Proceso Penal, surgidas a raíz de la relativización de la regla de exclusión probatoria.
7. El juez con función de control de garantías surge dentro de la reforma Procesal penal Colombiana como un funcionario imparcial, de control, que ejerce funciones de garantía y asume la protección de los derechos Fundamentales del encausado. Lo que implica una función activa y una de verificación de los actos procesales.
8. El juez con función de control de garantías debe verificar la legalidad tanto formal como material, por lo tanto se convierte en un veedor de éstas en la fase de investigación. En razón de lo anterior, todas aquellas pruebas que se obtengan directa o indirectamente con violación del debido proceso constitucional han de ser excluidas de la actuación. Se incluyen en este supuesto las pruebas derivadas que siempre deberán ser censuradas sin considerar su endeble relación con las pruebas ilícitas o en el carácter inevitable de su hallazgo, porque en el fondo son violatorias del debido proceso constitucional.
9. Así pues, el juez de control de garantías deberá aplicar la causal de exclusión en los casos expresamente previstos por el legislador, y además en todos los casos en que luego de un análisis jurídico-axiológico corrobore que se violaron derechos Fundamentales. Así pues, el juez de control de garantías deberá expulsar del material probatorio de forma indefectible los elementos que hayan sido recogidos en condiciones ilegales y por lo tanto no podrán ser considerados como fundamento de ninguna decisión.

Admitir lo contrario seria una negación de la cláusula de exclusión, o lo que es lo mismo, su eficacia sería un aspecto simplemente formal, retórico, como un dogma inocuo que jamás va a tener plena realización dentro del medio judicial Garantista.

BIBLIOGRAFÍA

BECERRA MOJICA, Luis Alejandro, en "Cláusula de Exclusión y Juez de control de garantías", ponencia realizada dentro del XXVI Congreso Colombiano de derecho Procesal, Bogotá 2005.

BERNAL CUELLAR, Jaime, en "El debido Proceso y el Esquema Procesal Colombiano" Ponencia en la XV jornada Iberoamericana de Derecho Procesal, Bogotá, 1996.

BUITRAGO RUIZ, Angela María, "El Juez de Garantías y su compromiso con el debido Proceso", revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Junio de 2005. Bogotá.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, Editorial Temis, Bogotá 2004.

CHIESA APONTE, Ernesto en "Manual de derecho Procesal de Puerto Rico y Estados Unidos", en Miranda Estrampes.

DEVIS ECHANDÍA Hernando, "Teoría General de la Prueba Judicial", Tomo I, editorial Legis, 1982.

FERRAJOLI, Luigi, "Estado y Razón", Editorial Trotta, Barcelona 1986.

GONZÁLEZ MONTES en "La prueba obtenida ilícitamente con violación de los derechos fundamentales", Tecnos, Madrid, 1998.

IBAÑEZ GUZMÁN, Augusto en "Relaciones Fiscal-Juez de Control de Garantías", publicado por la revista de Investigación Jurídica de la Universidad Javeriana, Bogotá 2005.

LEY 906 de 2004, editorial Leyer, Bogotá 2005

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. En "El concepto de Prueba ilícita y su tratamiento en el Proceso Penal". Barcelona 1999.

PARRA QUIJANO, Jairo, en "Manual de derecho Probatorio". Ediciones Librería del Profesional, Bogotá 2004.

Sentencias C-150 de 1993, C-491 de 1995, C-217 de 1996, T-03 de 1997, T-08 de 1998, C-093 de 1998, C-805 de 2002 de la Corte Constitucional Colombiana.

Sentencia SU 159 de 2002 Magistrado Ponente: Doctor Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional Colombiana

VARIOS AUTORES, Memorias del XXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá 2005.

Por:

María Fernanda Uribe Valencia

ESTUDIANTE DE X SEMESTRE DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER

Bucaramanga, noviembre de 2006.