El principio de exclusión probatoria

1. El debido proceso y la cláusula de exclusión penal: concepto y objeto
2. Teorías sobre las pruebas reflejas y las excepciones al principio de exclusión
3. La aplicación del principio de exclusión probatoria. El rol del juez de control de garantías
5. Bibliografía

(Presupuesto esencial y de categórica aplicación para la efectividad de un Debido Proceso Penal)

En el campo del derecho penal el tema de la Prueba ilícita, (supuesto normativo hipotético para la aplicación de la regla de exclusión) genera complejas y profundas discusiones debido a los valores que se conjugan, al decir que un proceso es nulo por razón de que las pruebas sean prohibidas o se practicaron con violación de normas fundamentales o por el desconocimiento de procedimientos legalmente determinados.

La discusión sobre la aplicación categórica y absoluta de la cláusula de exclusión nos lleva a considerar dos aspectos fundamentales, por un lado, se encuentra la efectivización de la sanción penal y la materialización de la justicia y reparación a que tiene derecho la víctima, y por otra parte, el posible choque o dicotomía entre el ejercicio del ius puniendi del Estado y el respeto de la dignidad humana de quien es procesado, esto debido a la posible violación de sus derechos fundamentales para la obtención de los medios de prueba que serán valorados y practicados dentro del juicio Oral y Público.

Se tiene como claro postulado constitucional que la dignidad de la persona es una pieza clave del concepto prueba ilícita, puesto que todo medio de prueba que atenta contra la misma deviene en ilícito, y, por consiguiente en estricta aplicación del Principio de Exclusión se tornará inadmisible; Se precisa entonces que la violación a la dignidad humana o a los derechos fundamentales constituyen actos de los cuales la sociedad moderna no debe ni puede obtener provecho con la excusa de erradicar la impunidad.

El profesor Miranda Estrampes nos dice que "la dignidad de la persona se constituye en pieza clave del concepto prueba ilícita: todo medio de prueba que atenta contra la misma deviene en ilícito, y, por consiguiente en inadmisible"; que la violación a la dignidad humana constituye acciones de los cuales la sociedad moderna no debe ni puede obtener provecho con excusas de combatir la criminalidad.

Ahora bien, el principio de exclusión probatoria se encuentra previsto dentro del artículo 29 Constitucional y consagra que: "(…) Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido Proceso". Por su parte, la ley 906 de 2004 establece en sus normas rectoras este principio constitucional en el artículo 23 CPP, que reza: "Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia".

Al analizar el artículo 29 Constitucional, desde el punto de vista teórico, la nulidad constitucional de la prueba obtenida con violación del debido proceso se expande hacia las pruebas que son producto de ella; Mandamiento Constitucional que lamentablemente pasa a ser relativizado en virtud de ciertas teorías que hasta el día de hoy no han sido suficientemente desarrolladas.

Manifestación de esto se evidencia dentro del artículo 455 de la Ley 906 de 2004 que consagra: "Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, lo siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley." Tesis que necesariamente deben ser examinadas a la luz de la Constitución y de los Principios fundamentales de un Estado Social y Democrático de Derecho, el cual en virtud de nuestra Carta Política se autoproclama como respetuoso de los derechos Humanos.

Frente a lo anterior, el punto de vista un importante sector de la doctrina fundamentado en el interés público del proceso penal y en la ausencia del formalismo aboga y argumenta a favor del reconocimiento probatorio de las pruebas reflejas, pues la búsqueda de la verdad material obliga a obtener la prueba incluso en estas circunstancias. Según este sector de la doctrina, la validez de las pruebas obtenidas por efecto reflejo de las prohibidas también se inspira en una interpretación exclusiva de las normas referente a la nulidad procesal, sin tomar en cuanta la trascendencia de las garantías fundamentales que hayan podido lesionarse, argumentándose que "No existirá nulidad cuando entre el acto nulo y el que es su consecuencia exista una mera dependencia cronológica o circunstancial o una derivación meramente fáctica" .

Es preciso entonces extender la nulidad constitucional a todas aquellas pruebas que provengan de la ilícita, para que sus efectos sean realmente trascendentes y no simplemente retóricos como atinadamente lo preceptúa el codificador patrio dentro del articulo 23 de la Ley 906 de 2004 al castigar con nulidad de pleno derecho a las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.

Lamentablemente, frente a esta prerrogativa legal existe una tendencia reduccionista de la regla de exclusión, la cual tiende a relativizar su aplicación con fines eficientistas y utilitaristas, degradando conceptos y valores como la legalidad y la justicia frente a la necesidad de generar eficacia y resultados cuantitativos.

De todo lo anterior se desprende la necesidad de indagar sobre las posibles implicaciones sobre los derechos fundamentales del procesado a partir de la relativización de la regla de exclusión probatoria preceptuada dentro del artículo 455 de la ley 906 de 2004, la cual se sustenta en sentencia de Unificación SU-159 de 2002 proferida por la Corte Constitucional… Acaso no constituye esta permisión legal, justificable desde un punto de vista utilitarista y eficientista, una evidente y nefasta transgresión de los derechos fundamentales y de las Garantías Procesales e Institucionales que amparan al Procesado?

EL DEBIDO PROCESO Y LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN PENAL: CONCEPTO Y OBJETO.

Se tiene que el debido proceso es un conjunto inacabado de factores que tienden hacia un objetivo común: Garantizar el ejercicio pleno de la justicia en el proceso penal. Tal conjunto inacabado está formado por ingredientes de muy variada estirpe, que al tenor del artículo 29 de la Constitución comienzan con el postulado de la legalidad, de contradicción, publicidad, lealtad procesal, juridicidad, transparencia, imparcialidad, celeridad, hasta la idea de inmaculación de la prueba obtenida en el proceso. Y es debido a esta multiplicidad de postulados que el debido proceso se manifiesta en dos grandes facetas: por un lado, la forma: al propugnar por el respeto a las formas propias de cada juicio, lo cual se refiere al trámite, al procedimiento y las actuaciones que se desarrollan en sede jurisdiccional; y por otra parte, el debido proceso también se refiere al contenido, que se relaciona con el conjunto de garantías que acompañan al encausado dentro del procedimiento.

La cláusula de exclusión es un principio o mandato constitucional que corresponde a un elemento esencial del debido Proceso, dispuesto a partir de la interpretación del parágrafo final del artículo 29, en virtud del cual se ordena anular "de pleno derecho", excluir del acervo probatorio, y no tener en cuenta las pruebas ilícitas, que son aquellas recaudadas, aducidas o practicadas sin la observancia de los requerimientos sustanciales o formales que le son propios, o con violación de los derechos fundamentales de las personas que intervienen dentro del Proceso. Regla que igualmente se predica de las pruebas que se derivan de las ilícitas.

Siguiendo fielmente el artículo señalado se tiene que las pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales resultan plenamente ineficaces, lo cual guarda plena armonía con un Estado social de derecho y un Derecho Penal Garantista. Así, el tema de la prueba ilícita se halla inmerso dentro del debido proceso, siendo susceptible por consiguiente de la aplicación de la cláusula de exclusión, previsión constitucional que consiste en excluir del arsenal probatorio o en desconocerle valor probatorio a aquellos medios de prueba que al ser obtenidos, recolectados o practicados no se ajusten al debido proceso bien sea en su esfera material o formal, lo cual corresponde a una prueba ilícita

Se tiene entonces que la prueba ilícita es aquella que se opone al debido proceso como dice el artículo 29 superior, entiendo por éste el conjunto de factores que se agrupan en el procedimiento, las garantías superiores del destinatario de la norma los derechos fundamentales y las normas rectoras del Código de Procedimiento Penal, cuya fuerza superior es desarrollada por el artículo 23 de la nueva Ley Procedimental Penal.

Ahora bien, a pesar de la existencia de la categórica norma de exclusión a nivel constitucional (Artículo 29) y a nivel legal (Artículo 23 Ley 906 de 2004), las pruebas prohibidas tienen supuestos justificativos previstos dentro del artículo 455 del nuevo código de Procedimiento Penal, eventos en los cuales se les deberá reconocer valor probatorio.

Se tiene a partir de un análisis del artículo 23 de la Ley 906 de 2004, que la nulidad de pleno derecho comprende a la prueba que se deriva de la ilícita como aquella que solo puede explicarse en razón de su existencia. Sin embargo, el artículo 455 de la Ley 906 de 2004 consagra las siguientes excepciones a saber: "El vínculo atenuado, la fuente independiente y el descubrimiento inevitable, lo cual significa que, no obstante la práctica ilegal del medio de conocimiento, valen las eventuales derivaciones suyas siempre y cuando se estime razonablemente roto o debilitado el nexo entre el acto ilegal y el que de él se derive (relación de necesidad), o el producto obtenido deriva de un medio lícito concurrente, o en fin, el producto definitivamente habría de ser conocido de esa o de otra cualquiera otra fuente (relación de eficacia)".

Siguiendo este planteamiento, nuestro máximo Tribunal Constitucional en sentencias SU-159 de 2002 y C-805 de 2002, delimitó para el ámbito nacional la Teoría de la exclusión de la prueba denominada "doctrina de los frutos del árbol envenenado", tesis que señala que toda prueba obtenida mediante el quebrantamiento de una norma fundamental aun cuando sea por efecto reflejo o derivado, será ilegítima igual que la prueba ilegal que la originó, de tal manera, que la prueba ilícita inicial no solo afecta a si misma, sino a todos los frutos o consecuencias que derivan de ella. Doctrina que en apariencia acoge fielmente nuestra legislación en su artículo 23, para luego recibir las discutibles excepciones del artículo 455 de la ley 906 de 2004.

Por lo anterior surge la imperiosa necesidad de indagar y denunciar las graves consecuencias que pueden llegar a afectar significativamente la indemnidad de los derechos fundamentales del procesado y la integridad del debido Proceso Penal, surgidas a raíz de la relativización de la regla de exclusión probatoria. Así pues, debemos ser categóricos al precisar que no existe forma legal de practicar la prueba prohibida.