Aplicación del derecho extranjero

Naturaleza del Derecho Extranjero aplicable

Hemos sostenido como constante que el objeto básico del Derecho Internacional Privado consiste en determinar la norma jurídica competente para regir una relación concreta cuando ésta última está conectada con dos o más normas jurídicas de diversos ordenamientos jurídicos nacionales.

Suele ocurrir que la norma jurídica considerada competente es la norma jurídica nacional. En este caso, el conflicto de leyes encontrará una solución territorial.

Entretanto, cuando la norma jurídica competente resultante de la norma de conflicto es la norma jurídica extranjera, entonces estamos en presencia de una solución extraterritorial.

Ahora bien, la norma jurídica extranjera puede encontrar aplicación como norma conflictual, o formal, o bien como norma material. Para comprender la problemática objeto de éste capítulo es necesario partir de la premisa de que la norma jurídica extranjera aplicable es la material y no la formal, pues en este último caso se daría lugar al reenvío, cuestión ya estudiada en uno de los capítulos anteriores.

"Para evitar que surja la duda que ha emergido en relación con el reenvío, -dice Arellano García- es preciso que el legislador de cada Estado determine con exactitud que, cuando se refiere a la aplicabilidad del Derecho extranjero, debe entenderse fue el aplicable es el derecho extranjero material y no el conflictual".

Aceptada ésta premisa, no se puede eludir la cuestión, objeto de debate doctrinario, de si la norma extranjera aplicable implica un asunto de hecho, o si se trata de una cuestión de derecho. No existe en la doctrina un principio de unidad en éste punto.

Goldschmidt se pronuncia al respecto en los siguientes términos: "El objeto de referencia del Derecho Internacional Privado es el estado real jurídico de un país extranjero, es decir, que el Derecho Internacional Privado no se refiere a un Derecho, sino a un hecho cuando y en cuanto indica "Derecho Extranjero".

La aplicación del Derecho Extranjero y su apreciación en la doctrina

El fundamento de la aplicabilidad de una ley distinta de la territorial para regir una relación en la que está involucrado el elemento extranjero ha sido siempre materia de discusión esencial en la doctrina.

Cabe recordar aquí que, cuando tratamos el problema del reenvío, los opositores al mismo, según los cuales cuando la regla de conflicto designaba una ley extranjera competente, no se refería a la ley extranjera conflictual o formal, sino a la ley material extranjera, presentaban su idea -Bartin y sus seguidores- bajo la forma de la noción de la soberanía. Sin embargo, estos autores que bien aferrados a la noción de la soberanía, admiten la aplicación de la ley material extranjera en virtud de una delegación, es decir, el legislador extranjero encarga al juez del foro en viI1ud de una delegación que las reglas de conflicto del foro le consienten.

Batiffol, advierte que la ley extranjera no se incorpora al sistema del foro, sino que se aplica en tanto que ley extranjera; no se está reconociendo autoridad al legislador extranjero con la aplicación de su ley: "esa ley -dice Batiffol- es aplicada bajo la orden del legislador francés, y como un hecho observado, es decir despojado del elemento imperativo extranjero… .

En base al respeto a los derechos adquiridos se determina la noción anglo-americana. En efecto, los autores ingleses y americanos han profesado a menudo que el juez inglés o americano está llamado a aplicar leyes extranjeras porque él no podría apreciar el valor de los derechos adquiridos/ vested rights en el extranjero sin tomar en cuenta las leyes, bajo cuyo imperio esos derechos han sido adquirido.

Si, por ejemplo, él ha de conocer un contrato celebrado baj o el imperio de la ley francesa, él no podría, so pena de evidente injusticia, considerar ese contrato como obligatorio más que en las condiciones bajo las que la ley francesa misma lo admite como tal

Excepciones a la aplicación de la norma jurídica extranjera

La admisión de que la norma material extranjera es la competente para regir una relación jurídica concreta no garantiza su absoluta aplicación.

Su aceptación en el país donde ésta encontrará aplicación depende de realidades y circunstancias que se traducen en excepciones a dicha aplicación. Algunas de éstas han sido analizadas en otros capítulos de ésta obra veamos:

1.- La excepción del orden público. En efecto, hemos visto que el orden público es la noción considerada como una medida excepcional para impedir la aplicación de la norma extranjera competente cuando ésta contiene disposiciones que chocan con las concepciones sociales o jurídicas del país del Tribunal juzgador.

El orden público en Derecho Internacional Privado supone que un conflicto de leyes existe y que la norma conflictual determina la competencia de la norma jurídica extranjera, pero se decide no aplicar esta última por ser perjudicial a los intereses generales de la comunidad estatal donde encontraría aplicación. De allí que esta noción se la vea como un remedio. El art. 5 de la Convención interamericana Sobre Normas Generales del DI Privado dice:

La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público.

2.- La excepción del fraude a la ley. Señalamos que los efectos que produce el fraude a la ley en Derecho Internacional Privado son idénticos a los producidos por el orden público, es decir, impedir la aplicación de la norma jurídica extranjera considerada competente.

Entretanto, la no aplicación de la ley extranjera fundamentada en la noción del orden público se deduce de la ley extranjera misma. En cambio en la noción del fraude, la no aplicabilidad deriva del procedimiento utilizado por las partes interesadas cuya esencia se reduce a burlar un precepto imperativo del Derecho interno mediante un use artificial de la norma de conflicto.

Estas dos excepciones tienen una amplia base de aceptación tanto en la doctrina como en la práctica de los Estados. Algunas otras excepciones han sido objeto de reserva en cuanto a su aceptación en la doctrina.

3.- La excepción basada en el interés nacional. Algunos autores han llamado la atención al respecto de ésta excepción en el sentido de que su aceptación concierne únicamente a una determinada materia jurídica, la capacidad de obrar de los extranjeros.

El precedente que sirvió de base para aceptar esta excepción a l aplicación de las leyes extranjeras fue la sentencia pronunciada por 1 Corte de Casación francesa sobre el asunto Lizardi, el 16 de febrero d 1961.

Sentido y alcance de la Ley extranjera aplicable

Cuando la norma jurídica conflictual declara la aplicabilidad de la ley extranjera, es preciso determinar el sentido y el alcance de la expresión Ley.

En efecto, ley extranjera es aquí sinónimo de norma jurídica extranjera es decir no se circunscribe únicamente al acto unilateral formulado por escrito que tiene ese carácter formal de ley, sino también a la regla de conducta cuya fuente puede ser consuetudinaria o bien jurisprudencial.

Por la ley extranjera aplicable -dice Miaja de la Muebla- hay que entender no sólo las reglas jurídicas que en el país de origen tengan la categoría formal de leyes, sino el resto del Derecho escrito, el consuetudinario y la jurisprudencia en aquellos casos en que, aun no admitida como fuente formal del Derecho, lo es en sentido material.

Corrobora esa opinión Aguilar Navarro, quien la expone en los siguientes términos: Cuando se declara aplicable el Derecho material extranjero se hace con absoluta amplitud y generalidad. Esto supone aceptarle en su integridad, es decir, al margen de la distinción entre los diversos tipos de fuentes jurídicas que puedan existir. Quiere decirse con ello que la invocación del Derecho Extranjero no puede circunscribirse a la ley, al derecho escrito, sino que ha de comprender todas las normas jurídicas que son positivas de acuerdo al esquema de producción jurídica del Estado extranjero (de su sistema de fuentes). El foro tiene que abstenerse al esquema de fuentes imperantes en el ordenamiento extranjero.

Batiffol también formula esta consideración en el sentido que el Derecho aplicable puede consistir en un texto escrito y preciso, o en una

En el comentario a la Convención Interamericana Sobre Normas Generales de DIP se señala que. "Es importante advertir que la expresión amplia derecho extranjero, abarca no sólo a la ley sino, además, a otras manifestaciones de aquel, como la jurisprudencia y la costumbre

La norma Jurídica extranjera aplicable en virtud de la regla de conflicto es la que de hecho se encuentra en vigor en el país extranjero de referencia. "Si un juez tiene que aplicar un Derecho extranjero determinado, este Derecho debe ser Derecho vigente…"

Entretanto, el carácter absoluto de esta afirmación ha sido cuestionada por algunos autores. Miaja de la Muela nos dice al respecto que… "hay que tener presente que, en virtud de lo dispuesto por las reglas de Derecho transitorio, el derecho derogado puede ser aplicable aún a determinadas relaciones jurídicas".

Refiriéndose al campo de aplicación de la ley extranjera en el tiempo, Batiffol, dice: "El campo de aplicación de la ley extranjera en el será normalmente deteniendo de conformidad con el derecho transitorio de la ley extranjera.

Verificación de la constitucionalidad de la Ley extranjera

Este tema va conectada al problema de determinar cuál es la que se encuentra efectivamente en vigor en el extranjero. Está gene! mente aceptado el criterio que toda ley contraria a la constitución carece de validez.

Cuando se invoca una ley extranjera, puede ocurrir que misma sea inconstitucional. Los Tribunales de muchos países, como el caso de Estados Unidos, Colombia, etc. tienen competencia para aclarar una ley contraria a la Constitución.

No habría, pues, dificultad en admitir que los tribunales dominicanos descarten la aplicación de una ley extranjera declarada inconstitucional por los tribunales de los referidos países.

Ahora bien, ¿podrían los jueces dominicanos declarar inconstitucional una ley extranjera a1m no declarada como tal en el país extranjero en cuestión

Es dudoso aceptar que el Tribunal juzgador pueda pronuncia sobre la Inconstitucionalidad de una norma jurídica extranjera.

Muchos autores sostienen esta reserva. Aguilar Navarro, , ejemplo, nos dice que: Se hace difícil admitir que el Foro pueda sustituir al sistema extranjero en esta función de defensa de la Constitución.

Al referirse a que algunos autores estiman que los jueces franceses podrían pronunciarse ellos mismos sobre la inconstitucionalidad una ley extranjera aún no declarada como tal-la inconstitucionalidad el Derecho extranjero, Batiffol dice que con esa posición el poder judicial asume un rol de control del poder legislativo… constituye una iniciativa política en el sentido amplio del término, a la que el juez francés

Arellano García, al abordar éste tema, considera que debe re verse por el legislador del país de importación jurídica, ya continuación se formula la pregunta ¿Qué sucede si la norma jurídica extranjera trial aplicable es constitucional conforme al Derecho extranjero, no lo es conforme al Derecho del país de importación? la cual tiene la siguiente respuesta: Creemos que en este caso, la persona afectada por la inconstitucionalidad del Derecho extranjero podrá solicitar la intervención del órgano de control de la constitucionalidad para prevalecerse de a aplicación del Derecho extranjero pero, ¿podrá la norma jurídica nacional sustituir a la norma jurídica aplicable.

Consideramos que no se trata de sustitución de ley extranjera contraria a la Constitución del país donde ésta ha de encontrar aplicación, sino de su inaplicabilidad, si -como es lo Comúnmente aceptado-la constitución contempla la nulidad de toda ley contraria a la misma.

Un aspecto particular del problema de la Constitucionalidad de la ley extranjera es cuando esta última es contraria a un tratado concluido: entre el país donde ella está en vigor y un tercer país, específicamente donde esta ha de encontrar aplicación. La doctrina es este aspecto está dividida. Algunos piensan que el juez en cuyo territorio donde ha de conocer el caso debe hacer prevalecer el tratado, que expresa una obligación de orden internacional, y que por tanto obliga a los tribunales, mientras que el orden jurídico interno extranjero no los obliga. Esa versión es, vista globalmente, aceptable, partiendo del principio o de que os Estados deben cumplir sus compromisos internacionales. Ahora bien, algunos autores, enfocan la cuestión desde otro ángulo.

Así Batiffol, por citar un ejemplo, nos dice al respecto parece preferible considerar que se trata siempre de saber cual sistema es el que de hecho prevalece en el país extranjero: si la ley allí es aplicada contraria 1 tratado, el juez francés sólo constatará ese estado de cosa, puesto que e1 orden del legislador francés no es de decir el derecho internacional, sino de constatar a regla en vigor en e país extranjero.

Consideramos un tanto artificial esta manera de plantear la aplicación de una ley extranjera contraria a un tratado. Ciertamente, cada país resuelve constitucionalmente cuando una norma interna contradice un 'atado internacional. Así, como es el caso de Francia, los tratados regularmente ratificados tienen una autoridad superior a la de las leyes interiores.

Esa es una cuestión regida por el orden interno de cada país. Los convenios internacionales no se rigen, sino por el Derecho Internacional; por tanto una cosa es la aplicación de la norma material extranjera y otra es la aplicación de las disposiciones contenidas en un Tratado que obliga a las partes en el mismo.

Aplicación de oficio o por alegación de parte; prueba de la Ley extranjera

Hemos sostenido como premisa que la aplicación de la norma jurídica extranjera es procedente cuando la norma jurídica conflictual así lo ha declarado o determinado. Ahora bien, cuando la norma conflictual designa la norma jurídica extranjera, corresponde a las partes reclamar su aplicación o puede, o debe el juez aplicada de oficio? consideramos al igual que otros autores, que ésta es una cuestión que se plantea previamente a la de la prueba de la ley extranjera y está relacionada estrechamente con la fuerza obligatoria misma de la norma conflictual.

Se ha podido detectar una diferencia en la doctrina respecto a esta cuestión. En efecto, algunos autores sostienen que la ley extranjera debe aplicarse de oficio en caso de que las partes no lo invoquen. En cambio, otra corriente doctrinal sustenta que si las partes no invocan la ley extranjera como aplicable al caso, el Tribunal juzgador deberá aplicar su propia ley.

La jurisprudencia en ocasiones, ha recurrido a ésta última concepción.

Así, en una sentencia dictada por la Corte de Casación francesa en 1959 se invoca que las reglas francesas de conflicto de leyes al menos cuando prescriben la aplicación de una ley extranjera, no tiene el carácter de orden público, en ese sentido pertenece a las partes reclamar su aplicación, y que no se puede reprochar a los jueces del fondo demo aplicar de oficio la ley extranjera. Se trató de una separación de cuerpos entre esposos españoles convertida en divorcio según la ley francesa, la cámara civil denegó a la mujer el derecho de criticar esta decisión porque ninguno de los esposos había invocado ante el juez del fondo la aplicación de la ley española que prohibía el divorcio.

Nos refiere Batiffol que, esa solución, que ha sorprendido a pesar de ciertos precedentes, recibió luego un correctivo importante.

El mismo Batiffol cuestiona la solución así planteada, y nos dice que: La afirmación según la cual la regla de conflicto que designa una ley extranjera no tiene un carácter de orden público es difícil de justificar en las materias que son de orden público en derecho interno, e incluso se sostiene que en las materias no imperativas el juez debería aplicar de oficio la regla de conflicto, salvo en los casos cuando las partes hayan expresamente renunciado a sus pretensiones.

"Lo que es más, en el plano práctico, resulta chocante que una ley extranjera competente sea desconocida en materia imperativa, o sea aplicada únicamente si los jueces estiman conveniente investigar su contenido.

A favor de la aplicación de oficio de la ley extranjera se pronuncian conocidos juristas. Pierre Armingon, en su obra, Precis de Droit internacional Privé, nos dice: "La aplicación de la ley extranjera a que remite la norma de derecho internacional privado se impone con la misma fuerza que la de las disposiciones de igual naturaleza de esta legislación. El juez, debe, pues, aplicada, incluso de oficio, sin perjuicio de hacerse ayudar, en cuanto sea posible, por la parte interesada. Está obligado a observar las reglas de colisión de su propio derecho. Tal deber, no tendría ningún sentido si no se le impusiera juzgar conforme a la ley donde estas reglas le prescriben buscar su decisión. Debe comportarse con esta ley como lo haría con la del sistema jurídico de que él es órgano. Si rehusara aplicada, bajo el pretexto de que la ignoraba o la comprende mal, cometerá una denegación de justicia. Tal es la opinión sostenida por la gran mayoría de autores.

"La aplicación de oficio de la ley extranjera -dice García Calderón- podría tener como fundamento el hecho de que la propia ley del juzgador es la que señala como aplicable esa ley extranjera. Si en virtud de una norma del derecho peruano debe aplicarse una ley extranjera, el juez peruano debería indagar por sí mismo el contenido de la ley extranjera, sin perjuicio de que las partes puedan contribuir a probada…

Se reconoce así la inoperatividad en la aplicación de la ley extranjera

Martin Wolff a su vez se expresa al respecto en los términos siguientes:

"El juez alemán tiene que aplicar el Derecho extranjero como Derecho. De ahí se sigue que debe investigarlo de oficio y que no rigen los preceptos jurídicos procesales en materia de prueba de los hechos, por ejemplo respecto a quien incumbe la carga de la prueba o las normas sobre práctica de la misma, o el precepto de que lo que no se discute no necesita demostración.

La aplicación de oficio de la regla de conflicto está consagrada en la legislación de algunos países y en Convenios internacionales. Así, la ley federal suiza de 1891, en su artículo 2do. Reza: "el juez está obligado a aplicar de oficio el Derecho de otro cantón.

El Código procesal alemán de 1898, en su arto 293, se inclina hacia la aplicación de oficio de la norma extranjera, aunque con carácter facultativo, al establecer: "Las normas de derecho escrito o consuetudinario vigentes en un estado extranjero deben ser probadas sólo en cuanto sean desconocidos por el Tribunal. Para la aplicación de tales normas el tribunal no está obligado a limitarse a las pruebas proporcionadas por las partes, sino que pueda valerse también de otras fuentes de información, dictando al efecto las oportunas providencias.

El Protocolo Adicional al Tratado de Derecho Procesal Internacional, de Montevideo 1889, en su art 2do. Refiriéndose a las leyes de los Estados contratantes, dice: Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada.

El arto 408 del Código de Bustamante establece: "Los jueces y Tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que éste capítulo se refiere."

Batiffol, al referirse a que algunas legislaciones imponen al juez la aplicación del oficio de la regla Conflictual dice que: "En todo caso, cuando el juez utiliza su poder de aplicar de oficio la ley extranjera, éste debe por supuesto respetar los principios generales de procedimiento civil y especialmente el principio de la contradicción.

Así, él no puede aplicar de oficio la ley extranjera si los hechos de los que depende la aplicación de ésta no aparecen en el procedimiento,

En su radical apoyo a la aplicación de oficio de la ley extranjera, M. Wolff dice que: "si las partes no aportan los informes y el juez no logra determinar con seguridad el contenido del derecho extranjero, no por eso deberá sentenciar contra aquella parte que funda su Derecho en la aplicación del precepto jurídico extranjero que no ha podido determinarse, pues esto implicaría una confusión entre estos elementos de juicio, que se piden a las partes y las pruebas necesarias de los hechos; antes bien, el juez deberá limitarse a sentenciar de acuerdo con el Derecho probablemente vigente.

Este autor cita como ej. Entre otras, el caso de que ante la imposibilidad de obtenerse una nueva edición del Código Civil boliviano, el juez deberá suponer que continúa en vigor el texto de 1830. Si no es posible obtener ninguna edición, deberá atenerse a los informes que están disponibles sobre el mismo. Finalmente sostiene Wolff que el juez podrá declarar que el Código Civil de Bolivia es una imitación del Francés.

En todo caso, según éste autor, es deber del Tribunal juzgador procurar el conocimiento de la norma extranjera y darle aplicación como si se tratara de su ley nacional. Implicaría una denegación de justicia la no aplicación por ignorancia o por insuficiencia de conocimiento.

La consideración de Wolff, la interpretamos en el sentido de que admitió la imperatividad en la aplicación de la ley extranjera; y por ende de descartar la opinión según la cual no es posible aplicarla si las partes no la alegan y aportan la prueba de la misma.

Ciertamente, a través de la jurisprudencia, de un amplio sector de la doctrina, y de instrumentos internacionales se puede constatar que la aplicación de la ley material extranjera no tiene que estar; supeditada al aporte de la prueba exclusivamente por iniciativa de las partes, consideración distinta es que las partes puedan aportar informes o pruebas para "Los Jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como 10 harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera" invocada".

Vemos, pues, a través de esas citas que la corriente que propugna por la aplicación oficiosa de Derecho extranjero no descarta la prueba de ese derecho, mas los medios de prueba de la norma jurídica extranjera son variados. Batiffol se expresa diciendo que son libres y agrega: "De hecho, las partes producen atestaciones de juristas extranjeros tradicionalmente denominados certificados de costumbre, pero esta prueba, incluso si a menudo es preferible de los jueces, no es exclusiva. El juez, a su vez podrá conceder un plazo a las partes que les permita establecer el contenido de la ley extranjera. El podrá incluso tomar la iniciativa de esta investigación y ordenar una prueba parcial o una consulta. Y la convención europea del 7 de junio de 1968 organiza un sistema de ayuda mutua internacional que facilita la obtención por parte de las autoridades judiciales de informaciones sobre el Derecho extranjero, pero precisa que esas informaciones no atan la autoridad judicial de donde emana la demanda. "Las Convenciones de Bruselas -1880 y 886- acordaron que las partes contratantes se comunicarían recíprocamente sus respectivas le

No es improcedente, a la luz de las consideraciones arriba expuestas, enumerar algunos medios de prueba de las que puede valerse el juez en materia de aplicación del Derecho extranjero.

a) Certificación, por dos abogados en el ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada.

El citado art. 409 del Código de Bustamante contempla éste medio/.

b) Información de la nueva legislación que pueden proporcionase rutinariamente los Estados partes de un Convenio internacional.-/Es el caso de los Estados partes de las citadas convenciones de Bruselas, y de la Convención de La Habana de Derecho Internacional Privado en su artículo 411, la Convención europea de 1968, y el Protocolo Adicional de los tratados de Montevideo de 1889 y 1940, en su arto 6to. / Art. 2 Y 3 de la Convención Interamericana Sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero/Montevideo 1979/

c) Información, por la vía diplomática, del texto, vigencia y sentido del Derecho aplicable. el arto 410 del Código Bustamante.

d) Medio probatorios comunes y corrientes consagrados o permitidos por el Derecho procesal nacional vigente. En éste caso el Tribunal juzgador o bien las partes, o ambos a la vez recluten a los medios de prueba disponibles. / arto 3ro. Protocolo Adicional Tratados de Montevideo 1940/ arto 4 Convención Internacional Sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, Montevideo, 1979/.

e) Información proporcionada a título de colaboración, por la autoridad judicial del país de procedencia de la norma extranjera, sin que medie para ello un convenio, o una condición de reciprocidad.

Interpretación de la Ley extranjera

La citada Convención Interamericana Sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, en el art. 2, establece que el juez, y demás autoridades, de conformidad con la Convención, cuando aplican el derecho extranjero, deberán hacerlo la luz de las normas de interpretación de ese mismo derecho, y no de la del derecho interno propio.

La doctrina secunda ese criterio ampliamente. Martin Wolff dice al respecto: El juez alemán tiene que aplicar el Derecho extranjero de 1 misma manera que rige en el extranjero.

En consecuencia, al interpreta los textos legales, deberá tener en cuenta la jurisprudencia extranjera exactamente en a misma medida en que lo haría el Juez extranjero.

Similar aseveración hace Aguilar Navarro al señalar que: "serán los criterios interpretativos que imperan en el ordenamiento extranjero reclamado los que el foro deberá tener en cuenta. Hay que aplicar la norma extranjera tal como se aplicaría por sus propios Tribunales.

Al valorar ese mismo criterio, Yanguas Messia dice: "ella reflejará el auténtico espíritu del legislador y, sobre todo, servirá más adecuadamente la necesidad social a que la norma responde.

C.- Arellano García advierte, a su vez, que "una peculiar interpretación de la norma jurídica extranjera por el Foro, en realidad puede entrañar la aplicación de una nueva norma jurídica que no es la norma jurídica extranjera tal y como se concibe en su país de origen

En conclusión, la interpretación de la ley extranjera se hace de conformidad con los criterios determinados en la ley extranjera declarada aplicable.

La aplicación del Derecho Extranjero en la legislación dominicana; recurso de casación

En la República Dominicana la problemática referente a la aplicación del Derecho extranjero ha sido regida legislativamente en términos muy reducidos.

Las previsiones legislativas que podríamos citar en la materia relativa a la aplicación de la ley extranjera son las siguientes:

El artículo 24 Título IX de Las Excepciones del Código de Procedimiento Civil establece: cuando el juez estimare que el asunto es de la competencia de una jurisdicción represiva, administrativa, arbitral o extranjera se limitará a declarar que las partes recurran a la jurisdicción correspondiente.

El art. 25, a su vez reza: En caso de reenvío ante una jurisdicción designada, el expediente del asunto le es de inmediato transmitido por el secretario, con una copia de la decisión de reenvío…

Estos dispositivos hablan únicamente de una jurisdicción extranjera. No se hace referencia a si la remisión comprende la ley o todas las fuentes formales del Derecho extranjero.

No se especifica cuál es el fundamento de la remisión o la jurisdicción extranjera.

-No se dice, al remitirse a la jurisdicción extranjera, si es aplicable la norma jurídica material o la conflictual extranjera.

Se puede deducir de los artículos 1 y 2 relativos a las Excepciones de Procedimiento que la legislación dominicana establece el fraude a la ley y el orden público como excepciones que impiden la aplicación del derecho extranjero. En efecto el arto 1, establece: Constituye una excepción de procedimiento todo medio que tienda a hacer el procedimiento irregular.. .

El artículo 2.- Las excepciones deben, a pena de inadmisibilidad ser presentados simultáneamente y antes de toda defensa del fondo o fu de inadmisión. Se procederá de igual forma cuando las reglas invocada: en apoyo de la excepción sea de orden público.

El arto 1315 del Código Civil, en el Capítulo relativo a la prueba establece que El que reclama la ejecución de una obligación, debe probarla…

El arto 91 del Código de procedimiento civil en su párrafo fina dice que: Corresponde al juez que ordena el informativo determinar lo hechos pertinentes a probar.

De ese artículo citado del Código Civil se colige que es menester que la parte interesada pruebe el derecho reclamado, el artículo 91 de Código de Procedimiento Civil, en cambio, contempla que el juez real ce esa labor. Sin embargo, la legislación dominicana no particulariza sobre los medios de prueba recomendados para que llegue al juez I conocimiento del Derecho extranjero.

Aunque en forma reducida, la aplicación del Derecho extranjero está contemplada en disposiciones de nuestros códigos – ej. Artículos: 47, 48,999 Y 1000 del Código Civil dominicano.

Entretanto, esas disposiciones de nuestra legislación sobre la aplicabilidad del Derecho extranjero en territorio nacional no tienen su origen.

Cooperación procesal internacional

GENERALIDADES.

En principio, los tribunales carecen de facultad para ejecutar sus sentencias en el territorio de otros Estados, en otros términos, tienen jurisdicción y poder coercitivo dentro del territorio del Estado donde actúan.

Entretanto, si bien la consideración arriba expuesta es incuestionable, no contradice ésta que las decisiones emanadas de órganos nacionales jurisdiccionales o adjudicativos se extiendan en cuanto a su eficacia más allá del territorio nacional, en determinadas condiciones. Razones de justicia, sostenida en un criterio de cooperación, abonan a favor de esa conveniente realidad.

Citaremos al respecto algunas opiniones de conocidos autores.

"Los Estados han comprendido que la justicia no puede determinarse en las fronteras de un solo Estado y en virtud de éste valor entendido se prestan colaboración para que los efectos de las sentencias se lleven al exterior, naturalmente que, con la intervención del órgano jurisdiccional del país en donde la sentencia extranjera deba ejecutarse".

La ejecución de la sentencia extranjera es una forma de cooperación en la realización de fines comunes a todos los Estados, que sólo debiera ser negada por motivos fundados, es decir, cuando el ejercicio de la función jurisdiccional en un Estado determinado no ofrece las garantías que a la administración de justicia deben exigirse en todos los pueblos civilizados".

Manuel García Calderón dice:

"La razón para reconocerle el valor a una sentencia extranjera reposa fundamentalmente, en la coexistencia de los Estados y en las relaciones a que dicha coexistencia da lugar, al margen de la conveniencia que exista para dicho reconocimiento".

Disposiciones relativas a la eficacia de las decisiones emanadas de órganos jurisdiccionales extranjeros están contempladas en tratados internacionales y es normas jurídicas internas de los Estados.

Respecto a ello, algunos de los autores aquí citados señalan que: Para la resolución de los problemas que plantea la ejecución de las sentencias extranjeras, hay que atender, en primer término, a los tratados, y, en caso de no hacerlos, a la legislación interna del país de origen del fallo judicial y a la del país en que ésta haya de ejecutarse.

Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras

En materia de efectos internacionales de sentencias extranjeras, conviene advertir sobre los términos reconocimiento y ejecución tema objeto de estudio de este capítulo se refieren únicamente a ejecución de sentencias extranjeras, en cambio, otros lo titulan reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.

En su citada obra Derecho Internacional Privado, Martín Wolff, en un capítulo referido al tema en cuestión, y que él denomina Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, nos dice: "hasta 1900 la ley alemana regulaba solamente la ejecución de las sentencias extranjeras, criterio que resultaba demasiado estrecho, especialmente tratándose de juicios declaratorios y constitutivos no susceptibles de ejecución…

Cuando no es posible la ejecución, como en el caso de las sentencias de divorcio, o cuando tal ejecución no se solicita sino que el demandante cuya demanda ha sido desestimada en definitiva en el extranjero pretende reproducirla en otro país), sólo existe la cuestión del reconocimiento de la sentencia.

Goldschmid señala a su vez lo siguiente:

"hay que distinguir reconocimiento y la ejecución de una sentencia extranjera. No hay ejecución sin reconocimiento, pero sí puede haber reconocimiento sin ejecución

Entre los instrumentos internacionales citados relativos al Derecho internacional privado cabe destacar al respecto que el Código Bustamante su Título Décimo lo denomina Ejecución de sentencias datadas por tribunales extranjeros.

Los Tratados de Montevideo, en cambio, dedican el título ID al cumplimiento de los exhortos, sentencia fallas judiciales. Es de advertir que el artículo 9 deja entrever que la di, posición establecida en él no pretende la ejecución sino sólo el reconocimiento de la sentencia. Veamos: Cuando solo se trate de hacer val, como prueba la autoridad de cosa juzgada de una sentencia o de un fall deberá ser presentado enjuicio, con la documentación a que se refiere en el momento que corresponda según la ley local…

Manuel García Calderón nos dice que: "El reconocimiento de UD sentencia extranjera se realiza mediante el procedimiento del exequátur a fin de investirla tal como ha sido dictada, de los mismos efectos que tienen las sentencias nacionales

Diversas clases de sentencias

Vimos en el comentario del Goldschmidt que las sentencias, siguiendo una clasificación clásica, son de tipo declarativo, constitutivo y de condena.

Las sentencias declarativas se las define como:

"aquellas que tienen por objeto la pura declaración de la existencia o inexistencia de un derecho… o bien como la sentencia que se limita a declarar la inexistencia del derecho pretendido. .

Las sentencias de condena son aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación, ya sea en sentido positivo dar, hacer ya sea en sentido negativo no hacer, abstenerse

"Una sentencia de condena dice Goldschmidt íntima al demandado a llevar a cabo una prestación caso típico: a pagar una cantidad de dinero-, requiere una realización material, la cual, si no la efectúa voluntariamente el demandado condenado, se verifica a la fuerza- (ejecución forzosa).

Por último, las sentencias constitutivas son aquellas que" sin militarse a la mera declaración de un derecho y sin establecer una condena al cumplimiento de una prestación, crean, modifican o extinguen, un estado jurídico.

"Una sentencia constitutiva establece, modifica o cancela una relación jurídica, es, por ejemplo la sentencia de separación matrimonial.

Agrega éste mismo autor de la citada definición que una sentencia constitutiva no anhela obtener un efecto material: la separación de hecho de los cónyuges/ que, por cierto, suele ser anterior a la sentencia de separación sino que aspira a lograr un efecto normativo: la cancelación de la obligación de los cónyuges de cohabitar vivir bajo el mismo techo y débito matrimonial!. Este efecto normativo parece simultáneamente con la obtención del efecto de cosa juzgada de la sentencia constitutiva.

Una ejecución material carecería de todo sentido, puesto que la sentencia no quiere cambiar la realidad material, sino el mundo ideal de las normas y de sus efectos.

De esas definiciones se desprende de que unas sentencias involucran la cuestión del reconocimiento y no todas la de su ejecución.

En efecto, el mismo Goldschmidt, refiriéndose a la sentencia declarativa, advierte que "evidentemente, no puede ser ejecutada… en cambio sí puede y debe ser reconocida."

Realmente, las que requieren ejecución serían sólo las de condena. Las sentencias también suelen clasificarse conforme a otros criterios.

Así, según el ordenamiento jurídico -nacional o internacional- se habla de sentencias internacionales, si las mismas emanan de un órgano jurisdiccional internacional. Obviamente, la materia objeto de estudio de éste capítulo se refiere a las sentencias dictadas por órganos nacionales. En ese sentido la clasificación se formula según la rama del derecho a que pertenecen las sentencias. En ese sentido podría hablarse de sentencias civiles, de sentencias mercantiles, de sentencias administrativas, de sentencias penales, de sentencias fiscales, etc.

En la obra de Artagnan Pérez M. Procedimiento Civil, se establece distintos criterios de clasificación de las sentencias. Al referirse a las sentencias declarativas y constitutivas, el autor nos dice: "Se denominan sentencias declarativas aquellas que comprueban la existencia de un derecho o reconocen una situación jurídica.

Así, por ejemplo, una sentencia rendida en ocasión de un reconocimiento de escritura, en sentencia declarativa.

Las constitutivas son aquellas por medio de las cuales es creada una situación jurídica, bien sea modificando un estado de cosas anterior, decretando una abolición o cambiando por otro. Es constitutiva la sentencia que admite un divorcio porque rompe la situación jurídica que origina el matrimonio.

Sentencias condenatorias son aquellas que imponen el cumplimiento de una Prestación Positiva de dar o hacer o negativa de no hacer.

En la obra Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano, de F. Tavarez se define las sentencias declarativas, constitutivas y condenatorias casi en los mismos términos que en la citada obra de A. Pérez.

En materia de ejecución de sentencias extranjeras, no existe criterio aceptado unívocamente en cuanto a si debe interpretarse dicha ejecución en sentido amplio, es decir en referencia a todo tipo de sentencia independientemente de la rama a que pertenece.

Martín Wolff señala al respeto lo siguiente: "Sólo son reconocidas las sentencias firmes de los tribunales civiles extranjeros, no las de tribunales administrativos o de lo criminal por más que éstas resuelvan accesoriamente pretensiones de Derecho Civil.

Arellano García, a su vez, dice que las sentencias administrativas fiscales "no son susceptibles de ser ejecutadas, salvo que haya un tratado internacional que así lo establezca… y que respecto de las sentencias penales, el tema corresponde a la extradición…

Cuando a Ettore Casati y a Clovis B evilacqua, García Calderón, señala que estos autores consideran que las decisiones administrativas, aún cuando revistan la forma de sentencias, no se ejecutan extraterritorialmente, y que están excluidas del exequátur.

En algunos instrumentos internacionales citados en esta obra se hace referencia a las sentencias extranjeras susceptibles de ser ejecutadas.

El Tratado de Derecho Procesal Internacional celebrado en Montevideo en 1889 reglamenta en los artículos 5 y 8 lo relativo al cumplimiento de las sentencia s y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios.