Reaccionando contra la tradición de origen romano e invocando la similitud esencial entre la tutela y la curatela –por tratarse, ambas, de prestar amparo al incapaz, no importa cual sea la causa de su incapacidad- ciertas leyes modernas han suprimido la diferencia sistemática entre las dos y prefieren tratarlas como una sola figura; en tanto que otras, mirando mas bien las notas peculiares de cada, mantienen para ellas trato distinto y separado, si bien extienden a la curatela las reglas de la tutela en todo lo que no resulte especialmente legislado para aquellas.[1]
Durante La Edad Media desaparece la institución de la curatela, dejando en la orfandad a las personas incapaces para hacer valer sus derechos, asi como a los enfermos mentales que eran encerrados junto con los delincuentes.
Sin embargo en las partidas de Alfonso El sabio han de figurar un conjunto de disposiciones tutelares a favor de los incapaces, denominándose "curatores" a "aquellos que dan por guardadores a los mayores de 14 años y menores de 25 años, cayendo en su acuerdo aun los que fueren mayores siendo locos o desmemoriados".
En la época moderna se sistematiza la curatela, teniendo en cuenta gran similitud con la patria potestad y la tutela, ya que la finalidad perseguida es la protección del incapaz.
Actualmente, se tiende a la unificación de la tutela y la curatela, sin embargo, existen autores que sostienen –Castán Tobeñas entre otros- que las unificaciones más aparente que real.
En nuestros Códigos Civiles de 1852, 1936 y en el actual se mantiene la separación de la tutela y la curatela, con rasgos singulares.
Régimen titular vigente en el Derecho Civil peruano
Cuatro son las figuras que integran el régimen civil peruano para la protección de los incapaces: La Patria potestad que es figura principal; la tutela y la curatela que son subsidiarias respecto a ellas, y el consejo de familia que actúa como órgano tuitivo de supervisión. Al respecto, el ponente del libro de familia,
Héctor Cornejo Chávez, señala:"en el derecho modelo existen varios sistemas referentes a la regulación de las guadadurías, es decir de la protección de los
Incapaces: el sistema latino que las encarga fundamentalmente a la familia, en germano, que las concibe como institución pública, encargada principalmente
Los cuerpos judiciales o administrativos en el que la autoridad tiene parte preponderante (…); más con franca predominancia del matiz familia"2
Observación acorde con la de Max Arias – Schreiber Pezet, quien concluye la introducción de su exégesis del código civil peruano de 1984, afirmando que el libro III, Derecho de Familia, "es avanzado y pone en manifiesto la filosofía humanista y social de este cuerpo de leyes" (Arias Schereiber).
En cuanto a la conveniencia sistemática de reunir en el futuro en un solo titulo a las instituciones de amparo de los incapaces, Cornejo Chávez Manifiesta que podría considerarse esa posibilidad pero que considera mejor la técnica del Código que trata la patria potestad en el Libro II sección tercera destina a regular las relaciones paterno-filiales, y mucho más adelante en libro III sección segunda, a la tutela, la curatela y el consejo de familia que por ellas "exceden los linderos de la relación puramente paterno-filial, comprenden también a otros familiares y a un a extraños"
En otro aspecto del tema dada la fundamentalmente la preferencia jerárquica a la relación paterna-filial como modelo central, debe destacarse que ha perfeccionado la técnica del código civil remitir desde la tutela y la curatela a la patria potestad, y no a la inversa, como sucedía en le código civil derogado. El marco primero de preferencia la curatela especial, son normas reguladoras de la tutela especial: cuando la ley prevé los supuestos en los que debe preverse tutela especial al incapaz menor de edad, debe hacerse lo propio respecto al incapaz mayor de edad, disponiendo una curatela especial. Luego la figura entronca con lo previsto con la curatela general y ésta, a su vez, envía en lo pertinente a lo normado para la tutela general, y todas como señalamos, a su figura modelo: la patria potestad.
En otro aspecto del tema dada la fundamentalmente la preferencia jerárquica a la relación paterna-filial como modelo central, debe destacarse que ha perfeccionado la técnica del código civil remitir desde la tutela y la curatela a la patria potestad, y no a la inversa, como sucedía en le código civil derogado. El marco primero de preferencia la curatela especial, son normas reguladoras de la tutela especial: cuando la ley prevé los supuestos en los que debe preverse tutela especial al incapaz menor de edad, debe hacerse lo propio respecto al incapaz mayor de edad, disponiendo una curatela especial. Luego la figura entronca con lo previsto con la curatela general y ésta, a su vez, envía en lo pertinente a lo normado para la tutela general, y todas como señalamos, a su figura modelo: la patria potestad.
Por tanto, son de aplicación al instituto de la curatela sobre nombramiento, discernimiento del cargo, causas de impugnación, derechos, deberes y obligaciones, inventario y tasación judicial, garantía, causales de inhabilidad para desempeñar el cargo, administración de los bienes del incapaz, actos prohibidos y actos que existen la autorización del consejo de familia o de juez, sanciones, rendición de cuentas, remoción del curador y en todo los aspectos no previstos del modo especifico para la curatela especial.
Concepto
La Curatela es, según nuestra legislación, una institución supletoria de amparo familiar.
Etimológicamente algunos señalan que proviene del latín curo que significa "cuidar" o "cuidador", y por tanto tiene otros significados como cuidar, administrar, dirigir, etc.
Guillermo Borda, tratadista argentino, la define de la siguiente manera: "se llama curatela a la representación legal de los incapaces mayores de edad, tratase de dementes, sordomudos que no saben darse a entender por escrito o penados; y a la administración de cierto bienes abandonados o vacantes".
El jurista Arturo Yungano indica que "la curatela es inherente a la incapacidad de mayores de edad; y se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes; agregando que son incapaces de administrarlos el demente, aunque tenga intervalos lúcidos, y el sordomudo que no sabe leer ni escribir.
Considera que si un mayor de 14 años bajo tutela es declarado incapaz, se sustituirá aquella por la curatela sin perjuicio sin perjuicio de la identidad de las reglas.
Prescribe que las leyes sobre la tutela de los menores se aplicaran a la curaduría de los incapaces, sin olvidar que en la tutela hay un menor que llegara a la mayoría de edad y con ello a la libre administración y disposición de sus bienes; en cambio, en la curaduría hay un enfermo, siendo obligación principal del curador procurar que aquel recupere su capacidad.
Señala que existe una curatela general- testamentaria, legítima o dativa- y otra especial, a lo que hay que agregar tutela emergente de la curatela; la curatela de los inhabilitados y la curatela a los bienes (YUGANO).
La profesora Josefina Amézquita de Almeida señala que: "las guardas son institucionales establecidas por la ley con el propósito de proteger a las personas y los bienes de los que por alguna razón no tienen capacidad o no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar competentemente sus negocios".
Para el efecto, la ley prevé que en estos casos se deben discernir las guardas a algunas personas que tengan plena capacidad para que puedan dirigirlos y representarlos. Las guardas solo atañen a las personas naturales y son muy comunes en el campo del Derecho de Familia.
Las guardas revisten dos formas: la tutela y la curatela. La primera se relaciona con los impúberes, y la segunda con los mayores declarados incapaces.
En toda guarda hay dos clases de sujetos: a) los activos, y b) los pasivos. Las personas que ejercen la guarda son los sujetos activos y se llaman tutores o curadores, y en general, guardadores.
Los incapaces sometidos a las guardas son los sujetos pasivos y se llaman pupilos.
Los tutores se dan para los impúberes; y los curadores, para los púberes y demás personas incapaces.
A los guardadores se les impone a cargo a favor de los pupilos, para que sean representantes legales y los encargados de la dirección, crianza y educación de los pupilos. Por tanto, los guardadores deben ser personas capaces de administrar sus propios bienes (AMÉZQUITA DE ALMEIDA).
Héctor Cornejo Chávez sostiene que "la curatela es una figura protectora del incapaz no amparado, en general o para determinado caso, por la patria potestad ni por la curatela, o de la persona capaz circunstancialmente impedida, en cuya virtud se provee a la custodia y manejo de los bienes o intereses de dicha persona y eventualmente a la defensa de dicha persona y al restablecimiento de su salud o normalidad".
El profesor Óscar Requejo indica que "el curador es la persona física capaz, que suple la falta de capacidad de ejercicio de un mayor de edad".
La definición del maestro Cornejo Chávez es interesante ya que actualmente la curatela no solamente protege a la persona y a los bienes de los incapaces mayores de edad, sino también administra los bienes de menores de edad sujetos a la patria potestad, cuyos padres tienen intereses contrarios a los de los hijos o éstos adquieren bienes cuya administración de los bienes de los hijos. También la curatela procede en el caso de los menores sujetos a tutela.
La curatela, en toda su amplia gama de posibilidades, consiste en un derecho de carácter personal que, evidentemente, tiene –de acuerdo con las circunstancias- consecuencias patrimoniales.[2]
La curatela presenta analogías y diferencias con la patria potestad y la tutela. En efecto, las tres instituciones son consideradas como instituciones del Derecho de Familia de carácter eminentemente tutelar, cuya finalidad es proteger la persona y los bienes del menor de edad en el caso de patria potestad y la tutela, y de la persona mayor de edad incapaz, en caso de la curatela, y específicamente los bienes de los menores cuyos padres, por algunas de las causas señaladas en el Código Civil o el Código de los Niños y Adolescentes, no pueden o no deben hacerlo.
Caracteres jurídicos
La curatela se caracteriza porque constituye una institución supletoria de amparo familiar desde que tutela el estado de desprotección en que puede encontrarse una persona para ejercer sus derechos, y cuidar de sus intereses personales y patrimoniales. También, porque cumple con una función representativa del incapaz, si bien es cierto, que el cargo es mayormente asistencial.
También la curatela es una función personalísima e intransferible, lo cual significa que no es posible delegar funciones a otras personas lo que no impide para que el curador se valga de servicios de otros auxiliares como abogados, contadores, cobradores, gestores, etc. Por tanto, no es posible transferible dicha función a otras personas por ninguna razón que la justifique, salvo los casos previstos por la ley.
Se entiende que la curatela es obligatoria y permanente, en razón de que el designado deberá asumir y ejercer el cargo necesariamente durante todo el tiempo señalado, exigiéndose el desempeño personal porque de su ejercicio derivan algunas responsabilidades de naturaleza civil, penal y administrativa.
Asimismo, la curatela es una institución orgánica y publica ya que se advierte la presencia de un interés colectivo y no solo individual, sobre todo por la supervigilancia que ejerce el estado vía consejo de familia, el Ministerio Publico y órganos jurisdiccionales.
Por ultimo, la curatela es una institución importante cuya función es casi siempre remunerada, porque –en la actualidad- ninguna persona quisiera ejercer dicho cargo debido a las responsabilidades que conlleva, por un lado, y por le tiempo, esfuerzo y dedicación que requiere dicho ejercicio, por otro.
En relación, a la representatividad del guardador. Si bien, en efecto, ya no se puede aceptar con la rotundidad del antiguo Derecho que el tutor representa a la persona del pupilo, en tanto que el curador sólo asiste o complementa a la del curado, sigue dándose e esta materia una diferencia, que puede ser sutil cuando se trata, por ejemplo, de persona total y absolutamente privada de discernimiento, pero que es bastante perceptible cuando se trata, del pródigo o de mal gestor. De ello resulta que la curatela no tiene siempre no con la misma intensidad el carácter de representatividad que ordinariamente se le reconoce en la tutela, pero que tampoco está siempre y por entero ausente tal carácter.[3]
Diferencia de la curatela con otras figuras
Con la Patria potestad.-
Existen similitudes entre la patria potestad y la curatela en cuanto ambas figuras están a proteger a incapaces (menores y mayores de edad), pero sus diferencias son muy notorias y no requieren mayores abundamientos en cuanto a los más indispensables:
1. la patria Potestad es una figura que ha sido instituida a favor de menores incapaces que la ejercen los padres de familia.
2. la curatela, en favor de los incapaces mayores de edad y especialmente para cuidar de sus bienes.
3. la patria potestad es ejercida sola y exclusivamente por los padres.
4. la curatela puede ser desempeñada por los parientes y también terceras personas.
Con la tutela.-
Tanto la tutela como la curatela son instituciones de amparo familiar que proveen a la guarda de las personas y sus bienes, pero sus diferencias son bastante conocidas y muy notorias.
1. la tutela se dirige a prestar amparo a quienes atraviesan por una etapa de incapacidad natural.
2. la curatela busca proteger a quienes adolecen de una suerte de incapacidad accidental.
3. la tutela se dirige además a formar y defender a la persona del incapaz menor de edad.
4. la curatela hacia la custodia y el manejo de los bienes del mayor incapaz.
5. la tutela se justifica y reclama aunque el menor no posea bienes de ninguna clase.
6. la curatela en cambio no tendría sentido si no existiese patrimonio o al menos en algunos casos.
7. la tutela implica como responsabilidad del tutor la educación e instrucción del menor.
8. la curatela, no es indispensable esta finalidad.
La tutela reemplaza a la patria potestad, mientras que la curatela la continúa.[4]
Clases de curatela
A. Curatela Típica.- Es aquella instituida exclusivamente para incapaces mayores de edad y que atribuye al curador funciones relativas al cuidado de la persona y el patrimonio del curado, con mayor o menor acento en una u otra función. Comprende tres grupos:
a) Curatela de personas que se encuentran privadas de discernimiento o que sufren retardo o deterioro mental, asi como sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no saben expresarse de manera indubitable.
b) Curatela de pródigos, malos gestores, ebrios habituales y también toxicómanos.
c) Curatela de condenados a pena que lleva anexa la interdicción civil.
B. Curatela Atípica.- llamada también recortada o curatela por extensión, debido a que esta dirigida a finalidades específicas y, por excepción, a los incapaces mayores y menores de edad. A su vez comprende los grupos siguientes:
a) Curatela de bienes, cuya esencia es la custodia y el manejo de un patrimonio, que por circunstancias especiales carece de titular expedito, pero que en ningún caso confiere atribuciones relativas a la persona propietaria de dicho patrimonio. La curatela de bienes se limita ala custodia de la administración de un patrimonio y no se extiende a determinadas atribuciones que son exclusivas a la persona del incapaz.[5]
b) Curatelas especiales, que han sido creadas para asuntos concretos y específicos, que por extensión puede incluir atribuciones referentes a las personas como se verá mas adelante. Las curatelas especiales abarcan un interminable número de temas concretos, unas veces referidos a la persona y otros a los bienes de la misma[6]
C. Posición de Código.- la curatela se instituye para:
a) Los incapaces mayores de edad; la curatela es la institución supletoria de amparo establecida a favor de quienes se encuentran privados de discernimiento son sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable; son retardados mentales; y que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. En todos estos casos, se requiere como condición para estar sujetos a curatela, que no puedan dirigir sus negocios, que no puedan prescindir de cuidados y socorros permanentes o que amenacen la seguridad ajena. Se incluye también a los mayores de edad que son ebrios habituales y toxicómanos; requiriéndose como condición para estar sujetos a curatela, que se expongan o expongan a su familia a caer en la miseria, necesiten asistencia permanente o amenacen la seguridad ajena.
Asimismo, pueden ser establecidas a favor de los mayores de edad que son pródigos, es decir de quienes teniendo cónyuge o herederos forzosos, dilapidan bienes que exceden de su porción disponible; y de los que incurren en mala gestión, es decir de quienes por esta causa han perdido más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o sus herederos forzosos.
Con relación a quienes sufren pena que lleva anexa la interdicción civil y toda vez que esta pena accesoria ya no está contemplada en el Código Penal, ello ha conllevado a su derogación como causal de incapacidad relativa de ejercicio.
En general, las atribuciones que se otorgan al curador de incapaces mayores de edad tienen por objeto preservar la salid de este y procurar su rehabilitación, así como también evitar que, por su incapacidad, sea perjudicado en su patrimonio. No obstante, se reconoce al pródigo, al mal gestor, al ebrio habitual y al toxicómano la posibilidad de litigar y de practicar actos de mera administración de su patrimonio, con el asentimiento especial del curador.
La curatela para los incapaces mayores de edad acaba por la declaración judicial que levante su interdicción. Su rehabilitación solo se concede cuando el juez de familia compruebe, directamente o por medio de un examen pericial, que desapareció el motivo.
b) La administración de bienes; e nuestro código civil se contemplan los siguientes casos:
La administración de los bienes del ausente o desaparecido. Cuando una persona se ausenta o ha desaparecido de su domicilio, ignorándose su paradero según lo establece el artículo 47 del Código Civil, se proveerá a la curatela interina de sus bienes; la que corresponde, en primer lugar, a los curadores legales señalados en el artículo 569 y, a falta de ellos, al curador dativo que designe el consejo de familia, de acuerdo con el artículo 573 del Código Civil. A falta de los curadores legales o dativos, ejercerá la curatela la persona que designe el juez.
La administración de los bienes del concebido. A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Público, los bienes que han de corresponder al que está por nacer, serán encargados a un curador si el padre muere estando la madre destituida de la patria potestad. Esta curatela incumbe a la persona designada por el padre para la tutela del hijo o la curatela de sus bienes, y en su defecto, a la persona nombrada por el juez, a no ser que la madre hubiera sido declarada incapaz, caso en el que su curador lo será también de los bienes del concebido.
La administración de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie. El juez de primera instancia, de oficio o a pedido del Ministerio Público o de cualquier persona que tenga legítimo interés, deberá proveer la administración de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie, e instituir una curatela, especialmente: 1) cuando los derechos sucesorios son inciertos; 2) cuando por cualquier causa, la asociación o el comité no puedan seguir funcionando, sin haberse previsto solución alguna en el estatuto respetivo; y, 3) cuando una persona sea incapaz de administrar por sí misma sus bienes o de escoger mandatario, sin que proceda el nombramiento de curador.
La administración de los bienes dados en usufructo. Cuando el usufructuario no preste las garantías a que está obligado, conforme al artículo 1007 del código Civil, el juez, a pedido del propietario, nombrará un curador de os bienes dados en usufructo.
La curatela de bienes es instituida por el juez del lugar donde se encuentren todos o la mayor parte de los bienes; pudiendo ser varios los curadores, si así lo exige la administración de ellos.
En general, el curador de bienes no puede ejecutar otros actos administrativos que los de custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de créditos y pago de las deudas. Sin embargo, los actos que le son prohibidos será válidos si, justificada su necesidad o utilidad, los autoriza el juez, previa audiencia del consejo de familia. Asimismo, corresponde al curador de bienes la representación en juicio; pudiendo, las personas que tengan créditos contra los bienes reclamarlos del respectivo curador. Sin perjuicio de estas prescripciones, el juez que nombra el curador puede señalarse sus facultades y obligaciones, regulándolas, según las circunstancias, por lo que está previsto para los tutores.
La curatela de los bienes cesa por la extinción de éstos o por haber desaparecido los motivos que la determinaron. Así, la curatela de los bienes del desaparecido cesa cuando reaparece o cuando se le declara ausente o presuntamente muerto. Asimismo, la curatela de los bienes del concebido cesa por su nacimiento o por su muerte.
c) Para asuntos determinados procede cuando:
Los intereses de los hijos estén en oposición a los de sus padres que ejerzan la patria potestad.
Los hijos adquieran bienes cuya administración no corresponda a sus padres.
Los padres pierdan la administración de los bienes de sus hijos.
Los intereses de los sujetos a tutela o a curatela estén en oposición a los de sus tutores o curadores, o a los de otros menores o incapaces que con ellos se hallen bajo un tutor o curador común.
Los menores o incapaces tengan bienes lejos de su domicilio que no puedan ser convenientemente administrados por el tutor o curador.
Haya negocios que exijan conocimientos especiales que no tengan el tutor o curador, o una administración separada de la que desempeña aquél.
Los que estando bajo tutela o curatela adquieran bienes con la cláusula de no ser administrados por su tutor o curador general.
El representante legal esté impedido de ejercer sus funciones.
Una persona capaz no pueda intervenir en un asunto urgente no designar apoderado.
Los curadores especialmente nombrados para determinados bienes se encargarán de la administración de estos en el tiempo y forma señalados por el testador o el donante que los designo.
Las curatelas especiales acaban cuando concluyen los asuntos que la determinaron.
Funciones del curador
En la curatela existe un deber especifico en el cual el curador deberá centrar su actuación. Queda en claro que tendrá que ocuparse de la persona del incapaz y de administrar sus bienes, pero, además y fundamentalmente, "La obligación principal del curador del incapaz será cuidar que recobre su capacidad, y a este objeto se han de aplicar con preferencia las rentas de sus bienes" (artículo 481)
Como algunas causas de interdicción pueden ser superadas con adecuados tratamientos médicos, es posible obtener la recuperación del enfermo, y a tal fin el curador deberá destinar todos sus esfuerzos personales y también económicos que resulten de la administración de los bienes del incapaz.[7]
Las funciones de la persona instituida como curador son las siguientes:
1. Protección al incapaz: entendida como los cuidados que se brindan al incapaz mayor de edad durante el periodo de incapacidad.
2. proveer en lo posible al restablecimiento del incapaz: implica tomar las medidas o decisiones pertinentes para lograr el restablecimiento del incapaz mayor de edad.
3. colocar al incapaz en un establecimiento adecuado: en caso de que sea necesario puede internarlo en algún establecimiento adecuado para lograr el restablecimiento del incapaz.
4. Representar y asistir al incapaz en sus negocios dependiendo del grado de incapacidad: lo que implica una gran responsabilidad porque puede beneficiar o afectar el patrimonio del incapaz mayor de edad.
Ahora, de la revisión del ordenamiento civil no encontramos ninguna norma que establezca las condiciones o requisitos que debe reunir la persona instituida como curador, lo cual nos parece desacertado y necesario porque consideramos que la designación del curador debe estar en relación con el grado de incapacidad que presente la persona sometida a curatela: por lo que, con la finalidad de sustentar nuestra posición mencionaremos los siguientes ejemplos:
a) si la incapacidad de la persona le impide movilizarse entonces resultaría adecuado nombrar como curador a un hermano joven que se encuentre apto físicamente para ayudarlo a desplazarse y no a un padre anciano.
b) Si el grado de incapacidad no permite al incapaz mayor de edad decidir sobre su tratamiento médico o su internamiento en un centro especializado, entonces el nombramiento del curador debería recaer sobre una persona con cierto grado de cultura para tomar una decisión correcta.
c) Si el incapaz mayor de edad está impedido de tomar decisiones respecto a sus empresas, entonces requiere el nombramiento de una persona con conocimiento mínimos en los quehaceres empresariales para no afectarse su patrimonio.
Sin embargo, es menester señalar la solución parcial establecida en el inciso 6 del artículo 606 del Código Civil vigente: "Se nombrará curador especial cuando: Haya negocios que exijan conocimientos especiales que no tenga el tutor o curador, o una administración separada de la que desempeña aquel", aclarando que consideramos incompleta esta alternativa porque se refiere solamente a determinados negocios, sin tener en consideración que cualquier negocio o empresa requiere de conocimientos mínimos.
d) Ahora, si analizamos algunas situaciones probables de producirse en la vida real, podríamos citar el caso de aquel incapaz mayor de edad que no puede decidir sobre su vida o su restablecimiento pero tampoco tiene ningún patrimonio que proteger, nombrándosele como curador a su joven hermano, quien se desempeña como albañil; sin embargo, durante el periodo de incapacidad y en pleno ejercicio de la curatela, se enteran que un tío le ha cedido en su testamento un porcentaje de acciones en una empresa inmobiliaria, entonces ¿puedo remover al curador nombrado para proteger el patrimonio del incapaz?¿Quién podría pedir la remoción del curador?
Estas interrogantes por ahora solamente quedarían a expensas de la interpretación o supletoriedad que podría otorgarle el juzgador, pues queda demostrado un vacío legal en tales situaciones.
De otro lado, continuando con la argumentación de que deben establecerse determinados requisitos para ser nombrado curador, consideramos nuevamente oportuno plantear las siguientes interrogantes: Si judicialmente se declaro la suspensión o extinción de la patria potestad de uno de los padres, ¿podría considerársele todavía como un curador legítimo?, ¿la declaración judicial de suspensión o extinción de a patria potestad lo descalifica para hacer instituido como curador del hijo mayor incapaz?
Por tal motivo, reiteramos que actualmente la suspensión o la extinción de la patria potestad o constituyen un impedimento legal para que los padres sean nombrados curadores del hijo mayor edad incapaz, aunque si es necesario que previamente se revisen las causas que motivaron dicha resolución judicial, en razón de que el cargo implica responsabilidad, la honestidad, probidad y moralidad; por ejemplo, sería ilógico que se instituya como u curador al padre que fue condenado por la comisión de un delito en agravio del niño, al padre que dedicaba a su hijo a la mendicidad cuando era menor de edad, al padre que daba consejos o ejemplos corruptos a su hijo cuando era menor de edad.
El artículo 566 del código civil de 1936 prescribió lo siguiente "el curador protege al incapaz, lo asisten en sus negocios y, en caso necesario provee a que sea colocado en un establecimiento" verificándose que no se refería en lo absoluto al reestablecimiento del incapaz como tampoco a la posibilidad de representación en sus negocios; de igual modo tampoco se establecían requisitos mínimos que debía reunir la persona que sería nombrada como curador, lo cual como hemos explicado precedentemente se mantiene en le código civil vigente.
Funciones del curador especial
El Consejo de familia y los padres, el tutor o e curador general según el caso deben controlar que la administración se cumpla conforme en lo dispuesto por el testador o donante; en caso de no proceder acorde el curador especial se debe solicitar al juez su remoción y la designación de otro que asuma con la debida diligencia para que el incapaz no resulte perjudicado.
Si sobreviniese una causal de inhabilidad o de incapacidad de curador especial designado o conflicto de interés entre el curador y el incapaz, el consejo de familia y los padres, el tutor o el curador, deberán solicitar su remoción conforme el artículo 554, inciso 2 código civil y su reemplazo la juez; este designará otro curador especial atendiendo el principio de idoneidad en particular respecto de tales bienes. El perjuicio que se causaré al incapaz deberá ser indemnizado por las personas obligadas a pedir la formación del consejo de familia, según lo prescribe el artículo 621 código civil.
Con su típica claridad, Guillermo A. Borda distingue a este supuesto de curatela de los bienes: "no se trata, como en el caso de la curatela especial, de suplir la incapacidad del dueño, sino de cuidar intereses que están abandonados" (Borda, p.336).
El proyecto del código civil de la Republica de Argentina unificado con el código de comercio, prevé la expresa autorización al tutor y por ende al curador a dar los bienes del pupilo en fideicomiso a una autoridad para ofrecerse públicamente como fiduciaria; ello condice – se lo señala asi en la exposición de los fundamentos del proyecto del código civil- con una de las finalidades explicitas de la ley Nº 24.441, esto es, que le fideicomiso sirva como un instrumento para la administración de los bienes de los incapaces, razón por la cual esa ley permite que el fideicomiso dure hasta las cesación del incapacidad del beneficiario de la fiducia.
Curador designado por el Consejo de familia
El artículo 63 del código civil de 1936 señalaba "a falta de un curador legítimo y de curador por testamento o por escritura publica, la curatela corresponde a la persona designada por el Consejo de Familia", evidenciando entonces que en código civil vigente se repitió no solo el contenido de la norma sino en casi en forma exacta su redacción.
Ahora, para efectos del artículo materia de comentario, requiere conceptualizarse al curador legítimo, o curador testamentario y el curador escriturario, conforme exponemos a continuación.
Curador legítimo: son las personas a quienes la ley reconoce prevalencia frente a las demás para proteger al incapaz y proveer en lo posible a su restablecimiento, pero estableciéndose un orden de prelación; así, según el artículo 569 del código civil son curadores legítimos:
a) El cónyuge no separado judicialmente.
b) Los padres.
c) Los descendientes, refiriéndose el más próximo al más remoto en igualdad de grado, al más idóneo. La preferencia la decidirá el juez, oyendo al consejo de Familia.
d) Los abuelos y demás descendientes, regulándose la designación conforme al literal anterior.
e) Los hermanos.
Curador testamentario o por testamento: es la persona designada por los padres a través de su testamento para desempeñar el cargo de curador, a fin de determinar le número de personas y el orden en que será ejercida la curatela, salvo que existan las personas mencionadas en el artículo 569 del código civil; precisando que la facultad de nombrar curador mediante testamento esta reconocida en el artículo 572 del código civil vigente.
Curador escrituario o por escritura publica: es la persona designada por los padres mediante escritura publica para desempeñar el cargo de curador, a fin de determinar la cantidad de personas y el orden en le que será ejercida la curatela, salvo que existan las personas mencionadas en le artículo 569 del código civil; precisando que la facultad de nombrar curador mediante escritura pública esta bien marcada dentro de los alcances del artículo 572 del código civil vigente.
De otro lado el consejo de familia es definido por el maestro Cornejo Chávez como "… un organismo consultivo y a veces ejecutivo, que controla a los tutores y curadores y excepcionalmente a los padres en el ejercicio de sus atribuciones, en ordena garantizar los derechos e intereses del incapaz; sin embargo otros autores como Felipe Chávez Román se muestran contrarios al consejo de familia, por considerar que asumen funciones técnico jurídicas pese a no exigírsele a sus miembros preparación previa alguna, lo cual a prometido propugnar el otorgamiento de un mayor número de atribuciones y una mayor autonomía de los tutores o curadores.
Entonces, una vez establecidos los conceptos pertinentes referidos a la norma comentada, podemos afirmar que le legislador a optado por conceder al consejo de familia la facultad de designar un curador para el incapaz mayor de edad, adquiriendo mediante dicho nombramiento la condición de funcionario público.
Es así que este curador nombrado por el consejo de familia abusa de las atribuciones conferidas para obtener un provecho para si o para terceros, sería autor del delito de concusión, que constituye una conducta delictiva contra los deberes de función y los deberes profesionales empleando el consentimiento o inducción para conseguir que se le entregue a un tercero vinculado a el dinero u otra utilidad de orden material o moral; precisando que, conforme lo señala el maestro Luis A. Bramont Arias: "El Estado, para la consecución de sus finalidades obra por intermedio de las personas, a quienes incumbe la observancia de normas de probidad, relativas a sus funciones y que no pueden ser violadas.
Es el desenvolvimiento de la actividad administrativas y de la moralidad indispensable a la administración pública al bien jurídico protegido, aunque se tutela también le patrimonio del particular y su propia libertad. El bien jurídico especifico es el enteres de la administración pública en la observancia de los deberes de probidad de los funcionarios, en el legitimo uso de la calidad o de la función infundiendo temor a particulares para conseguir una utilidad".
En tal sentido, el artículo 382 del código penal prescribe lo siguiente el funcionario o servidor publico que abusando de su cargo obliga o induce a una persona o prometer indebidamente, para si o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 ni mayor de 8 años".
De tal forma, que, si bien al momento de nombrar al curador por parte del consejo de familia se establecen sus facultades y obligaciones, exístela posibilidad legal de que sea no solamente removido sino también sancionado penalmente cuando haga abuso de la facultad conferida.
Curador especial
A falta de curador especial nombrado en testamento o en escritura pública, deberá atenderse al orden de prelación de la curatela legítima previsto en el artículo 569, el cual da prioridad al cónyuge no separado judicialmente, luego a los padres, en tercer lugar a los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y e igualdad de grado, alo más idóneo. La preferencia, tal como lo exige la norma, la decidirá el juez oyendo al consejo de familia. Luego la norma incluye a los abuelos y demás ascendientes, aclarando que la designación se regulará conforme lo dispuesto para los descendientes. Y, por ultimo, el inciso 5, indica a los hermanos.
No cabe duda de que el orden legal obecede a cierta lógica generacional y a deberes de parentesco, pero debe señalarse que en determinados supuestos: padres del incapaz de edad avanzada o descendientes del mismo que, aunque mayores de edad, carezcan de la experiencia necesaria para desempeñar la curatela especial. En esos y otros supuestos, los hermanos pueden ser más idóneos para desempeñarse como curadores especiales, por el que el criterio de idoneidad, si el bien es prioritario en todos los casos, en la curatela especial es decisivo.
Extensión y límites sobre la curatela
En primer lugar teniendo claro que "…la curatela es una figura protectora del incapaz no amparado en general o para determinado caso por la patria potestad ni por tutela, o de la persona capaz circunstancialmente impedida, en cuya virtud se provee a la custodia y manejo de los bienes o intereses de dicha persona y eventualmente ala defensa de la misma, así como al reestablecimiento de su salud o normalidad., debemos también mencionar que esta institución no puede ser ejercida en forma arbitraria o al libre albedrío del curador, por ello la extensión y los límites de la curatela estarán en función de l grado de incapacidad.
Al momento de declarar de la interdicción se fijará la extensión y límites de la curatela, por ello resulta oportuno indicar que se denomina interdicción al acto de prohibir o vedar, por consiguiente la interdicción civil es a privación de los derechos que establece la ley.
En un sentido mas amplio, podrían decirse que la interdicción civil es el estado de la persona a quien se declara total o parcialmente incapaz para ejercer los actos de la vida civil, por lo que se le priva del manejo o administración de sus bienes, nombrándose un curador.
Ahora es oportuno identificar quienes pueden solicitar legalmente la interdicción judicial, para ello debemos remitirnos alo dispuesto en el artículo 583 del Código civil que establece: "Pueden pedir la interdicción del incapaz su cónyuge, sus parientes y el Ministerio Público".
Sobre el particular, podemos apreciar que la norma no excluirá al cónyuge separado de hecho, aunque sus alcances no engloban al divorciado, de allí que esta situación podría originar una serie de cuestionamientos para acceder a una petición de interdicción, en razón de que cuando dos cónyuges están separados de hechos sus intereses personales son distintos y muchas veces opuestos. Por ejemplo, muchas veces hemos leído en los periódicos o escuchado comentar en el seno familiar que a una persona se le hizo aparecer como orate para aprovecharse de su fortuna, lo cual no es una ficción sino hechos a generados por la ambición personal.
Por otro lado, estando nuevamente a situaciones reales existentes en nuestro país, consideramos un desacierto no haber incluido a la conviviente o concubina como una de las personas legitimadas para pedir la interdicción judicial, lo cual debería ser modificado basándose en el artículo 5 de la Constitución Política del estado y el art. VII del Título Preliminar del Código Civil.
En cuanto a los parientes, si bien no se establece expresamente ningún tipo de limitación tanto para los ascendientes como para los descendientes, debemos concordar la norma mencionada con lo dispuesto en los artículos siguientes:
Artículo 236 del Código Civil: "El parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común.
El grado de parentesco se determina por el número de generaciones.
En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles solo hasta el cuarto grado".
Artículo 237 del Código Civil: "El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad.
La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral e casa de divorcio y mientras el ex cónyuge"
De otro lado, si bien no existe ningún lazo de parentesco directo o colateral, consideramos que podrían posibilitarse legalmente que el ahijado también estuviera facultado para pedir la interdicción judicial, atendiendo a casos reales e que el ahijado puede haber estado a cargo del incapaz y por ende puede conocer sus dolencias e incapacidades.
Asimismo, la norma comentada establece que el juez es la única persona autorizada o facultada para aclarar cualquier duda respecto a los límites de la curatela, como también es el único que puede extender sus alcances en caso necesario, lo cual implica una garantía o control en el ejercicio de la curatela; sin embargo, consideramos atendible la posibilidad de que se permita al curador desarrollar cualquier acción que resulte necesaria y urgente, con cargo a dar cuenta al juzgador de las razones que tuvo para ejercer dicha facultad, pero en caso de que haya abusado de esta posibilidad o sus explicaciones resulten poco convincentes, sería denunciado por la comisión del delito de concusión, previsto y penado e el artículo 382 del Código Peal vigente.
Finalmente, el Código Civil de 1936 establecía las siguientes disposiciones:
Artículo 571: "El juez al declarar la interdicción del incapaz fijará la extensión y límites de la curatela según el grado de incapacidad de aquél".
Artículo 572: "En caso de duda sobre los límites de la curatela, o si a juicio del curador fuere necesario extenderla, el juez resolverá observando las trámites presceritos para declarar la interdicción".
En suma podemos apreciar que el Código civil vigente ha optado por unir las dos normas contenidas e el código derogado para incorporarlas en un solo articulado, manteniéndose el espíritu de la mismas.
Jueces competentes y pluralidad de curadores
La norma bajo comentario contempla la posibilidad de que a efectos de instituir la curatela, exista una pluralidad de bienes o sea necesario instituir a más de un curador, es decir se de una pluralidad de curadores.
La primera para del artículo 601 contiene una norma de carácter procesal que se refiere a la competencia del juez, por razón de territorio, para los casos de curatela regulados en el artículo 597 (curatela de bienes del ausente y desaparecido), 598 (curatela de los bienes del hijo póstumo), 599 (curatela de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie) y 600 (curatela de los bienes del usufructo), respecto de los cuales existen varios bienes del sujeto a curatela.
En cuanto a la curatela respecto de los bienes del desaparecido o ausente, cabe señalar que el código sustantivo considera desaparecida aquella persona que no se halla en el lugar e su domicilio habiendo transcurrido mas de 60 días sin tener noticias de su paradero y ausente cuando han pasado dos años si tener noticias de ella.
De presentar alguna de estas situaciones, la ley ordena el establecimiento de la curatela interina respecto de los bienes del desaparecido o ausente en tal caso, la institución de la curatela a favor de la persona correspondiente, será una atribución del juez del lugar dónde se encuentren todos o mayor parte de sus bienes. Al momento de determinada quien desempeñara la función de curador de los bienes se seguirá el orden de prelación establecido en el artículo 569 del Código Civil destacándose la prioridad del cónyuge no separado judicialmente, y en orden continuo, los padres, descendientes, abuelos y demás ascendientes y por ultimo los hermanos. De no poder recurrir los mencionados familiares, la curatela corresponderá a la persona que designe el consejo de familia.
Por ultimo, de no ser posible la formación del consejo e familia a causa de la imposibilidad de convocar al numero de miembros establecidos por ley, será el juez del domicilio dónde se encuentre la totalidad o la mayor cantidad de bienes quien designe el curador los mismos de la misma manera en el que los supuestos y diversos de una persona por nacer deban ser encargados a un curador a consecuencia de la muerte del padre estando la madre sustituida de la patria potestad se procederá de la misma forma señalada en el párrafo anterior. Esta curatela incumbe a la persona designada por el padre para la tutela del hijo o la curatela de sus bienes en defecto, a la persona nombrada por el juez del lugar dónde se encuentre la totalidad o la mayor cantidad de bienes del protegido. En el caso de la madre haya sido declarada incapaz, la función de curador de los bienes del concebido recaerá en el curador de la madre. A los diversos supuesto expresados en el artículo 599, es decir, cuando existan bienes cuyo cuidado no incumba a nadie, el juez de primera instancia del lugar dónde se encuentran la mayoría de estos deberán instituir curatela.
CRITERIOS PARA APRECIAR LA INCAPACIDAD
Se les considera incapaces:
1. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
2. los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.
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