Las funciones de la marca y su importancia para la empresa y el mercado

Las funciones de la marca y su importancia para la empresa y el mercado

Las marcas constituyen un adecuado vehículo para promover a la empresa, el mercado y la defensa de los intereses de los consumidores, por lo que solamente no tienen un contenido jurídico (derecho de uso exclusivo de un signo en el mercado), sino también una enorme trascendencia económica.

Ahora bien, en una economía social de mercado existe un fuerte componente benéfico que lo diferencia de modelos económicos liberales. La competencia presupone la libre iniciativa económica, lo que se traduce en las libertades de acceso, permanencia y salida del mercado. Esta no era precisamente la situación hace algunos siglos, cuando los gremios se oponían al ingreso de productos o artesanos que no perteneciesen a la corporación.

La marca juega un papel importante en cuanto a la información sobre los bienes y servicios ofrecidos en el mercado. Este derecho implica la consignación de datos veraces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles al consumidor, permitiendo, de esta manera, la toma de decisión o elección adecuada, así como promover un uso y consumo correctos. Por otra parte, las marcas son útiles a los efectos de preservar los derechos de los consumidores, pues ellas permiten distinguir productos de distinto origen empresarial, asimismo, puede condensar las características de un determinado producto o servicio, pues el precio y la calidad de un determinado producto o servicio quedan asociados o identificados con la marca. De esto se deriva que la marca supone una importante fuente de información para el consumidor. Este signo distintivo es portador de datos necesarios para que el consumidor – el gran juez del mercado – no tome su decisión en la más absoluta oscuridad.

En consecuencia, puede afirmarse que las marcas cumplen una función informativa en el mercado ya que indican el origen y calidad de los productos o servicios ofrecidos en el mercado, facilitando de este modo la elección del consumidor.

Como señala Alberto Bercovitz, en Apuntes de Derecho Mercantil, la elección del consumidor constituye un principio esencial de la economía de mercado ya que, de este modo, actúa como árbitro dando la victoria a un competidor.

Otros señalan que el sistema de tutela de los signos es un presupuesto necesario para el desarrollo de la concurrencia; así se podía atribuir al empresario los méritos y deméritos de sus productos, gozando del derecho exclusivo a valerse de sus signos y haciéndolo, a la vez responsable de su comportamiento. De esto, agregan los autores, se crea toda una esfera de protección en torno al empresario para que los frutos de su esfuerzo no sean sustraídos por acciones cuya característica común es, esencialmente, la falsedad, en especial, las acciones encaminadas a llevar a engaño a los consumidores.

La empresa y la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios constituyen principios básicos que informan el derecho de marcas, por lo cual debe ser interpretado desde una doble perspectiva: una de índole individual, asentada principalmente en la libertad de empresa; y otra social, en la que predomina el interés de los consumidores.

La marca tiene una trascendencia económica de primera importancia, ya que cumple un papel relevante en la regulación y transparencia del mercado, constituyendo, de este modo, un mecanismo relevante para la tutela y protección de los consumidores.

Ahora bien, en un contexto global de la economía cabe resaltar el exceso de apertura y expansión del mercado. La gradual desaparición de las fronteras económicas -con la consiguiente libre circulación de mercancías-, a lo que se añaden los procesos de índole político y/o económica (Unión Europea, Comunidad Andina de Naciones, MERCOSUR, etc.,) exigen, inevitablemente, la armonización de criterios para la protección del derecho de marca.

No obstante, no todos los países, por más integrados que se encuentren, alcanzan el mismo grado de desarrollo, por lo que se han buscado otros mecanismos para una regulación homogénea de los derechos de Propiedad Intelectual. En este sentido, la Organización Mundial del Comercio (OMC) y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, o TRIPs según sus siglas en inglés) juegan un importante papel. En efecto, el Acuerdo ADPIC tiene como objetivo, según el primer considerando del preámbulo, «fomentar una protección eficaz y adecuada de los derechos de Propiedad Intelectual y de asegurarse de que las medidas y procedimientos destinados a hacer respetar dichos derechos no se conviertan a su vez en obstáculos al comercio legítimo.

De modo que aun cuando un Estado garantice adecuadamente la protección de un signo distintivo registrado en su respectiva oficina nacional, dicha protección sólo se extiende a su propio territorio, quedando en desamparo más allá de sus fronteras.

El Acuerdo ADPIC viene a dar un impulso decisivo a la protección de los bienes inmateriales en todo el mundo. Es de señalar que algunas de las disposiciones del Acuerdo ADPIC merecieron en su momento las críticas. No obstante, el ingreso a la OMC estaba condicionado a la ratificación del Acuerdo ADPIC.

Ahora bien, la marca como bien inmaterial, no tiene una existencia sensible, sino que necesita materializarse en cosas tangibles para ser percibida por los sentidos; además siendo susceptible de ser reproducida ilimitada y simultáneamente en diversos lugares.

El Decreto Ley No. 203 "De Marcas y Otros Signos Distintivos" de 24 de diciembre de 1999, en el artículo 2 define como marca a "todo signo o combinación de signos que sirva para distinguir productos o servicios de sus similares en el mercado", regula además que pueden constituir marcas: a) los signos denominativos como las letras, las palabras, las cifras y todas las combinaciones de estos signos; b) los signos figurativos como las imagines, las figuras, los dibujos, los símbolos y los gráficos, así como el color, siempre que este delimitado por una forma determinada, y las combinaciones de colores, c) los signos mixtos a partir de la combinación de signos denominativos y figurativos; d) las formas tridimensionales, siempre que puedan ser delimitadas del producto, entre las que se incluyen los envoltorios, los envases, la forma del producto o su presentación; entre otros como los olores, los sonidos y las combinaciones de sonido.

El derecho de exclusiva sobre una marca, como se verá a continuación, nace con el registro (depende del sistema de protección acogido en cada país), aunque existen acepciones como es el caso de la marca notoriamente conocida que la ley nuestra, el Decreto Ley 203 "De Marcas y Otros Signos Distintivos, le concede una protección especial, que viene dado por el hecho que si una marca ha adquirido prestigio y respeto por su uso en el mercado, debe generar un derecho a favor de su titular.

De este modo, el registro de la marca concede un derecho de uso exclusivo sobre el signo para aquellos productos o servicios para los que expresamente se hubiere registrado (principio de especialidad). Sin embargo, en este caso también se establece una excepción a este principio, pues las marcas notoriamente conocidas gozan de esa protección especial que va más allá de la regla de la especialidad, es decir, con independencia de los productos o servicios para los que se hubiere registrado el signo. Con lo cual, el titular de una marca notoriamente conocida puede impedir que un tercero utilice una marca idéntica o semejante a la suya, incluso para designar productos o servicios que no han sido registrados.

No obstante, es indudable que el registro de la marca concede a su titular la protección más completa, la más eficaz, pues da nacimiento a un derecho de uso exclusivo de la marca en el mercado. Es decir, no sólo reconoce el derecho de uso de la marca en el tráfico económico (aspecto positivo del derecho de marca), sino también el derecho de impedir su uso por terceros sin su consentimiento (aspecto negativo del derecho).

El derecho que se otorga sobre una marca confiere a su titular la posibilidad de usarla en el comercio, entendiéndose como actos de uso según el Decreto- Ley No. 203:

• 1. Introducir en el comercio, vender, ofrecer en venta o distribuir productos o servicios designados con la marca.

• 2. Importar, exportar, almacenar o transportar el producto designado con la marca.

• 3. Usar la marca en la publicidad, en las publicaciones, en documentos comerciales o en comunicaciones escritas u orales.

Asimismo se permite al titular prohibir a terceros que realicen los actos siguientes:

• 1. Aplicar o colocar la marca sobre productos o servicios distinguidos por esta.

• 2. Suprimir o modificar la marca con fines comerciales.

• 3. Fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la marca.

• 4. Rellenar o reutilizar con fines comerciales envases, envolturas o embalajes que lleven la marca.

• 5. Usar en el tráfico económico un signo idéntico o similar a la marca para productos o servicios idénticos o similares, siempre que pueda causar confusión o asociación o un daño económico o aprovechamiento injusto del prestigio del signo.

• 6. Usar públicamente un signo idéntico o similar a la marca.

Ahora bien, el requisito fundamental para registrar un signo como marca es la aptitud distintiva o sea que los signos para ser registrados tienen que poseer aptitud distintiva con la cual se podrá diferenciar los productos o servicios determinados de una persona de los demás productos y servicios de igual o similar naturaleza que se ofrecen en el mercado.

Es de señalar la función distintiva como el medio o el modo externo y necesario de que se valen los empresarios para asignar a sus productos y servicios un distintivo que les permita diferenciar en el mercado sus productos o servicios de los de la misma clase, o que guarden identidad o similitud con los de sus competidores. De esta forma, el consumidor asocia una clase o categoría de bienes y productos con un signo determinado, produciendo una asociación directa entre la marca, como un signo externo de diferenciación y los productos, como objeto de protección marcaria.

La referencia al mercado, muy común en cualquier definición legal de este signo distintivo, tiene que ver con el ámbito de protección del derecho de marca. Este concede a su titular un derecho de uso del signo en el mercado (aspecto positivo del derecho de marca) y un derecho a prohibir el uso de la marca, también en el mercado, por terceros sin su consentimiento (ius prohibendi).

El tratadista Fernández-Novoa menciona que en la marca existe un componente psicológico de primera importancia: que la relación entre signo y producto sea percibida por los consumidores, son éstos los determinantes en la consolidación de la marca. En este sentido, son los consumidores los que eligen los productos y servicios ofrecidos en el mercado en función de sus gustos y preferencias. No obstante, los consumidores identifican, solicitan y adquieren los productos por sus marcas.

Además de la función distintiva, al signo marcario se le suelen atribuir otras cuatro funciones, todas ellas estrechamente vinculadas entre sí. Estas son la función indicadora de procedencia, la función indicadora de calidad, función indicadora de la reputación o goodwill, y la función publicitaria.

En cuanto a la función indicadora de la procedencia, se dice que la marca sirve para indicar el origen empresarial del producto o servicio, distinguiéndolo del de sus competidores. Como señala Fernández – Novoa, "la marca atestigua ante los ojos de los consumidores que todos los productos de una misma clase portadores de la misma marca han sido producidos o distribuidos por una misma empresa".

En una etapa preindustrial, la producción y comercialización de bienes estaba fuertemente controlada por los gremios, generando un mercado donde el uso de la marca tenía alcances limitados. Los intereses de los artesanos o comerciantes no dependían de un mercado de libre competencia, sino de la estructura corporativa de los gremios. Estamos hablando de mercados pequeños, donde la relaciones entre productores y consumidores eran más bien personales y estrechas con lo cual, los comerciantes diferenciaban sus productos de los de sus competidores mediante su prestigio personal.

Todo esto cambia con la Revolución Industrial, episodio que marca el fin del poder de los gremios. La libertad de industria y de comercio y el desarrollo de las fábricas llevaron a una situación tal, que un mismo producto era fabricado por múltiples empresarios. Con lo cual la única forma de distinguir productos tan homogéneos, a los ojos del consumidor, era aplicando sobre ellos un signo (una marca) que identificaba un determinado producto con cierto fabricante.

Tal es la importancia de esta función, que en algunos países la cuestión de la transmisión de la marca estuvo conectada por buen tiempo con dicha función, para lo cual y en aras de preservar su cumplimiento no se permitía la transferencia de la marca de manera independiente de la empresa, sino conjunta con ella. No obstante, en la actualidad la autonomía de la marca con respecto a la empresa está fuera de toda duda y se ha impuesto el sistema de la libre cesión o licencia de la marca.

En cuanto a la función indicadora de la calidad, es natural que los consumidores confíen en que los productos y servicios comercializados bajo una misma marca presenten determinados niveles de calidad y que estos se mantengan a través del tiempo. En tal sentido la marca indica una determinada referencia empresarial, por lo que cabe esperar, en términos prácticos, que los productos señalados con una misma marca presenten estándares homogéneos y constantes de calidad. Esto constituye un verdadero reto o deber del empresario para no defraudar a sus clientes.

Este deber empresarial, sin embargo, no se traduce en una obligación jurídica de que el titular de la marca garantice que todos los productos identificados con la marca por el o por un tercero con su consentimiento ostenten niveles homogéneos de calidad.

En el caso específico de la utilización de la marca por un tercero en virtud de un contrato de licencia de marcas para la producción o comercialización de productos o la prestación de un determinado servicio, es de vital importancia la negociación e inclusión en el acuerdo contractual de una cláusula en la que se establezcan los términos y condiciones para el ejercicio del control de la calidad por el licenciante (titular). En este caso el licenciatario estaría obligado a cumplir con determinaos estándares de calidad los cuales tienen que ser respetados.

Además deberá constar que el licenciante a los efectos de realizar el control de la calidad podrá controlar y supervisar el cumplimiento de las normas establecidas para las producciones o prestaciones de los servicios. Se deberán definir además las facultades del licenciante en aras del control de la calidad, estas pueden ser controlar, supervisar y aprobar la calidad de los productos, y la manera (los períodos de toma de muestras, verificación de la fabricación, etc.) en que este realice las mismas, así como la revisión de los rótulos, envases o catálogos que contengan la marca.

En atención al nivel de control que el licenciante ha de realizar sobre la calidad de los productos distribuidos o servicios prestados en virtud de la licencia, se puede decir que este es un contrato basado en una relación de confianza entre los contratantes de lo cual se deriva la minuciosa y adecuada selección que deberá hacer el licenciante según la estructura de su empresa, quedando demostrado que puede calificarse como un contrato intuito personae por el papel que desempeña la organización empresarial del licenciatario para la concesión de la licencia.

Si como resultado de las inspecciones de control de la calidad que realice el Licenciante, se señalan problemas de insuficiente calidad de los productos, se podrá estipular en el contrato, que los mismos no podrán entrar al mercado. Es importante señalar que la insuficiente calidad de los productos o servicios prestados, puede ser una causa de terminación del contrato como consecuencia del incumplimiento, procediendo entonces una indemnización por daños y perjuicios a favor del licenciante.

La inclusión de esta cláusula en el contrato de licencia de marca constituye una medida que asegura la subsistencia de la función indicadora de la calidad, con la cual se reafirma la confianza de los consumidores en la marca como símbolo constante de calidad. Además tributa a la lealtad y preferencia del público consumidor y constituye un mecanismo idóneo para continuar condensando el "goodwill" o la reputación alcanzada por la marca.

En este sentido algunos países han tomado una posición bien definida sobre la condición del control de calidad en las legislaciones nacionales. La Ley de Marcas de Estados Unidos exige la inclusión, dentro de los contratos de licencia de marcas, de la cláusula sobre el control de la calidad, por lo que cuando el contrato de licencia de marca no contempla medidas para controlar la calidad, se considera una licencia de marca "incontrolada". Esto se traduce según la jurisprudencia norteamericana en una pérdida de los derechos sobre la marca, y en la cancelación del registro de la marca, lo que trae como consecuencia que se extingan los derechos que recaen sobre la misma.

Ahora bien, hoy en día las diferencias entre productos y servicios de distintas empresas son cada vez más sutiles. Esto porque los procesos de producción son cada vez más similares y porque el derecho de la competencia está informado por el principio de la libre imitación. De ahí la importancia del valor agregado y, sobre todo, del afán de las empresas por consolidar la imagen de la marca.

Pero más allá de esas pequeñas diferencias en aspectos tan distintos según el producto o servicio de que se trate, la textura, el color, la originalidad, la duración, el sabor, la fragancia, la rapidez, la seguridad, la puntualidad, etc., no se puede negar que la calidad de un determinado producto o servicio, distinguido con la marca, puede generar una serie de expectativas en los consumidores de tal magnitud, que terminan siendo decisivos en su elección.

Como ya decíamos, esta "garantía" de calidad importa una función económica que no siempre queda protegida jurídicamente. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la marca envía a los consumidores información sobre algunas características del producto: el origen empresarial, es cierto, pero también sobre la calidad. Por esta razón, no faltan voces que estiman que si se quiere preservar la transparencia del mercado, deben buscarse mecanismos que garanticen una correspondencia mínima entre esa información y la realidad. Como señala Alberto Bercovitz, "a lo que debe tener derecho el consumidor es a que los productos o servicios amparados por una misma marca tengan un mínimo de homogeneidad en los aspectos básicos que condicionan su elección".

Ahora bien el prestigio, goodwill o reputación es otra de las funciones de la marca que si bien es de vital importancia, constituye una aspiración para el empresario que comercializa sus productos o presta determinados servicios, pues no todas las marcas cumplen o poseen tal condición.

Con el uso del signo distintivo y en correspondencia con la calidad, se va sedimentando la buena fama o prestigio de los productos y servicios para los que se usa la marca. En efecto podemos decir que llega un momento en el que la marca misma opera como un factor capaz de estimular la adquisición, pero no porque dé fe, directa o indirectamente, de la calidad del producto, sino porque constituye en sí misma el valor apreciado en el producto.

La importancia del prestigio de la marca se pone de manifiesto además, en el hecho de que en un momento en el que los productos ofrecidos en el mercado, son con frecuencia homogéneos, el goodwill es el factor que decide la elección del consumidor. Entre los factores que contribuyen a incrementar el prestigio o goodwill de una marca se pueden mencionar la calidad, una política publicitaria bien enfocada, la fuerza seductora del signo, entre otras.

La competitividad es esencial y la función publicitaria juega un papel importante. En este sentido hay que partir del hecho que las marcas constituyen un medio publicitario en si mismo.

En efecto, la publicidad tiene una trascendencia económica inobjetable, pues brinda al público todo tipo de información sobre las características de los productos y servicios puestos en el mercado; características que determinan, en buena medida, la elección del consumidor.

Pues bien, la información sobre las características de los productos o servicios transmitida en medios publicitarios es captada por el consumidor a través de la marca; con lo cual, la publicidad de la marca no sólo facilita la elección de un producto o servicio que cubre las expectativas del público, sino que, al mismo tiempo, refuerza el carácter distintivo de este signo, según plantea Fernández Novoa, en Tratado sobre Derecho de Marcas, "el uso intenso de una marca a través de medios publicitarios genera una amplia difusión de la misma en el público consumidor, fortaleciendo así el carácter distintivo de la marca".

Bibliografía:

• Bercovitz Rodríguez – Cano, Alberto. Apuntes de Derecho Mercantil. Cuarta edición, Navarra Thomson – Aranzadi, 2003.

• Bercovitz Rodríguez – Cano, Alberto. Introducción a las marcas y otros signos distintivos en el tráfico económico. Thompson-Aranzadi, Navarra, 2002.

• Fernandez-Novoa, Carlos, "Las funciones de la marca" En: Actas de Derecho Industrial. N_° 5 (1978).

• Curto Polo, Mercedes, Transmisión de marca, en Alberto Bercovitz Rodríguez Cano (director) y José A. Garcia-Curces (director adjunto). Comentario a la ley de marcas. Aranzandi-Thompson, Navarra 2003.

• Bercovizt, Alberto. Introducción a las marcas y otros signos distintivos en el tráfico económico. Thompson-Aranzadi, Navarra, 2002.

• Fernández Novoa, Tratado sobre Derecho de Marcas.

• Decreto-Ley 203, de 24 de diciembre de 2000 "De Marcas y Otros Signos Distintivos".

• Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, OMC, 1995.

• Convenio de París.

Autor:

Frank Arteaga Pino