El uso inadecuado del fondo de pagos dentro de la administración pública (Perú) (página 2)

De los Servicios de Tercerización:

Base Legal: Ley Nº 29245, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1038 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2008-TR.

La tercerización es la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Características:

• La empresa tercerizadora debe estar necesariamente inscrita en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras.

• Los contratos donde el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las instalaciones de la empresa principal, no deben afectar los derechos laborales y de seguridad social de dichos trabajadores, ni limitar o perjudicar la libertad sindical.

• La empresa principal es solidariamente responsable conjuntamente con la empresa tercerizadora por el pago de los derechos y beneficios laborales y de seguridad social devengados por el trabajador por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado.

• A través de estas empresas está prohibido a las empresas del sector público el cubrir cargos de naturaleza permanente, es decir, solo se les autoriza contratación de personal para labores complementarias o para cubrir ausencia temporal de un servidor permanente por un máximo de tres meses [7]

• La contratación de estas empresas se efectúan conforme a lo dispuesto por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Decreto Legislativo Nº 1017).

Del CAS:

Como ya se adelantó, el CAS es una modalidad especial de contratación de personal, que presenta ciertas características similares con el Contrato de Trabajo:

• Jornada máxima de 48 horas de prestación de servicios a la semana.

• Descanso de 24 horas continuas a la semana.

• Descanso de 15 días calendarios continuos por año cumplido [8]

• La duración del contrato no puede ser mayor al periodo que corresponde al año fiscal respectivo, sin que esto signifique impedimento para renovarse indefinidamente.

• Afiliación al régimen de la seguridad social y al sistema previsional.

• Descanso pre y post natal de 90 días por maternidad;

• En el caso de extinción del contrato por decisión unilateral de la entidad contratante sustentada en el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, es necesario notificar al contratado para que en un plazo no menor de 05 días presente sus descargos respectivos.

• 1) Principio de Primacía de la Realidad: Aunque no es considerada como una modalidad de contratación, es importante soslayar que bajo este Principio, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos suscritos por las partes, debe otorgarse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

Cabe precisar que este Principio se encuentra normado en el Reglamento de la Ley de Inspecciones (Decreto Supremo Nº 020-2001-TR), indicando que "en aplicación del Principio de Primacía de la Realidad se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un vínculo laboral", cuando entre otros supuestos "se comprueba las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabajo, y en el caso específico de la subordinación, manifestaciones tales como la existencia de un horario de trabajo, reglamentación de la labor, el dictado de órdenes o la sanción en el desempeño de la misma entre otras".

Sin embargo, este Principio ha sido acogido y desarrollado ampliamente por nuestro Tribunal Constitucional a través de sentencias que han establecido jurisprudencia vinculante y de cumplimiento obligatorio para todos los poderes públicos y privados, siendo las más importantes:

• STC Nº 1397-2001-AA/TC: Declaró Fundada la demanda de Amparo, pues se demostró que el demandante laboró contratado a plazo fijo, siendo en realidad de duración indeterminada, por cuanto en el contrato que suscribió se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las normas laborales [9]

• STC Nº 1944-2002-AA/TC: Declaró Fundada la demanda de Amparo, toda vez que el demandante realizó servicios limpieza y mantenimiento con horario de entrada y de salida, bajo la modalidad de contrato de servicios no personales.

• STC Nº 2094-2005-PA/TC: Declaró Fundada la demanda de Amparo, puesto que el demandante continuó laborando a pesar que había concluido su contrato de trabajo.

• STC Nº 00396-2006-PA/TC: Declaró Fundada la demanda de Amparo, toda vez que su cargo de obrero se encuentra normada en la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, bajo el régimen laboral de la actividad privada, no debiendo haber sido contratado como Locación de Servicios.

• STC Nº 00810-2006-PA/TC: Declaró Fundada la demanda de Amparo, pues el demandante –habiendo sido contratado a plazo fijo– desarrolló labores de naturaleza permanente, y además su plaza se encuentra presupuestada e incluida en el CAP.

• STC Nº 03990-2006-PA/TC: Declaró Fundada la demanda de Amparo, toda vez que el demandante a pesar de haber efectuado labores de naturaleza permanente, fue contratado por locación de servicios.

Finalmente, y aunque tampoco se le considera como forma de contratación (o por lo menos no debería darse el caso), tenemos al FPPE, constituidos con carácter único, por dinero en efectivo con recursos del Tesoro Público de monto variable o fijo establecido de acuerdo con las necesidades de la Entidad, y se utilizará para atender el pago de gastos menudos y urgentes; y excepcionalmente viáticos no programables.

Así, en su manejo se deberá observar estrictamente lo siguiente:

• Se atenderán únicamente gastos menudos y urgentes, tales como refrigerios, portes, movilidad y otros gastos menudos; así como el pago de viáticos urgentes no programables, debidamente autorizados.

• Los gastos deben ser sustentados mediante los documentos de pago, debidamente autorizados, por los cuales se haya entregado dinero en efectivo.

• Para poder recibir nuevos fondos en efectivo se rendirá cuenta documentada de la utilización, por lo menos de la penúltima entrega, a la Oficina Central de Economía y Finanzas, en el respectivo formato.

• La reposición a los gastos efectuados se tramitará previa verificación de la documentación sustentatoria.

• Y conforme a lo establecido en la Ley Nº 28034, Ley que dicta medidas complementarias de Austeridad y Racionalidad en el gasto público, el monto mensual designado para el FPPE deberá reducirse en veinte por ciento (20%), respecto al último monto aprobado por tal concepto.

En tal sentido, por todo lo antes expuesto, se infiere que las Entidades Públicas no deberán seguir utilizando el FPPE para contratar personal, por cuanto los cargos desempeñados no se refieren en lo absoluto a la naturaleza del FPPE.

Tampoco podrán contratar bajo la modalidad del CAS, debido a que:

• Los servicios de limpieza, mensajería, notificación, mantenimiento de jardín, guardianía, vigilancia, lavandería, etc., no forman parte de la actividad principal de la Institución, por lo que corresponde tercerizar dichas labores a empresas tercerizadas.

• Y, los servicios de chofer, técnico necropciador, organización del archivo, apoyo administrativo, personal de informática, operador central telefónica, técnico electricista, etc., son cargos de naturaleza permanente, siendo que en algunos casos los mismos (como es el caso del técnico necropciador) se encuentran comprendidos en el CAP [10]razón por la cual deberían ser contratados bajo el régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo Nº 728).

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES:

• 1) Las Entidades Públicas no deberán seguir contratando personal a través del FPPE, ni bajo el CAS, toda vez que se desnaturaliza el concepto de los mismos.

• 2) Algunas labores efectuadas en la Entidad Pública (Vg. servicios de limpieza, mensajería, etc.), deberán ser contratadas a través de empresas tercerizadas; mientras que otros (Vg. servicios de chofer, técnico necropciador, etc.), deberán ser puestas a concurso público para ser contratadas bajo el régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo Nº 728).

• 3) Respecto de esto último (contratos bajo el Decreto Legislativo Nº 728), se recomienda que previamente se proceda a modificar el CAP respecto de las plazas existentes, y las que efectivamente se necesitan.

• 4) Se recomienda al funcionario o servidor público encargado del manejo del FPPE cumplir con la normatividad legal vigente respecto de las modalidades de contrataciones de personal existente; caso contrario podría ser pasible de apertura de un proceso administrativo disciplinario o procedimiento administrativo sancionador, sujeta a sanción, conforme a lo normado en los Artículos 36º, 37º, 38º, 39º y 41º de la Ley del Sistema Nacional de Contabilidad, Ley Nº 28708, Artículo 47º de la Ley del Sistema Nacional de Tesorería, Ley Nº 28693, así como en los Artículos 11º, 41º, 42º y 43º de la Ley del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la Republica, Ley Nº 27785.

• 5) Finalmente, las Conclusiones y Recomendaciones del presente documento, podrán ser aplicadas a otras modalidades de pago (Vg. Fondo de Caja Chica), siempre que se cumpla con la normatividad legal vigente y los pronunciamientos de nuestro máximo intérprete de la Constitución.

Autor:

Fernando Valdivia Correa

Abogado-Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional

[1] Dicho Fondo fue creado mediante Normas Generales de Tesorería: NGT 07 y NGT -08, aprobadas con Resolución Directoral Nº 026-80-EF/77.15, emitidas por la Dirección Nacional del Tesoro Público. Al interior de la Entidad Pública deberá ser aprobado por el Titular del Pliego o por la Máxima Autoridad Administrativa quién deberá tener las respectivas facultades delegadas.

[2] Esta información es proporcionada de acuerdo a las Asesorías Externas que se efectúan a tres Entidades Públicas.

[3] Aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 1057, publicado en el Diario Oficial "El Peruano" el 28 de junio del 2008, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, fue publicado en el Diario Oficial "El Peruano" con fecha 25 de noviembre último.

[4] Numeral 9.1. del Artículo 9º de la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2009: "El gasto total a ejecutarse durante el año 2009, en materia de CAS regulada por el Decreto Legislativo Nº 1057, incluido el gasto de las contribuciones a EsSalud, no podrá ser mayor, en ningún caso, al monto ejecutado durante el año 2008 por concepto de las Específicas de Gasto 27. "Servicios No Personales", 33. "Servicio de Consultoría" y 39. "Otros Servicios de Terceros", en lo que respecta a la contratación de personas naturales, conforme al Clasificador de Gastos aplicable en el año 2008"

[5] Únicamente referidos a los trabajadores contratados, no siendo de aplicación a los trabajadores de la carrera administrativa.

[6] Tomado de JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU: "Instituciones del Derecho Laboral", Primera Edición, Junio del 2004, Lima Perú. Pág. 110.

[7] Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1057.

[8] Evidentemente la LPCL la denomina vacaciones y es por 30 días luego de cumplido el año de labores.

[9] En igual sentido el Fundamento 2 de la STC 998-2002-AA/TC.

[10] Cuadro de Asignación de Personal.