Principio de la persona humana; sujeto de Derecho con mención a la reproducción asistida

Introducción

El presente trabajo pretende no sólo limitarse a una simple asignación de análisis e investigación sino, pretende convertirse en un documento que muestre un aporte esencial al vacío legal que muestra nuestra legislación con respecto a un tema tan controvertido como resulta ser el de la Reproducción asistida, si bien es cierto estamos partiendo de conceptos que engloban lo que significa ser un sujeto de Derecho , queremos plasmar nuestras ideas en un enfoque que vaya más allá de la crítica personal y social , sino que contribuya a preservar el Derecho del concebido .

Espero conseguir no sólo la atención plena de mis compañeros de Maestría , sino además del docente que en forma tan incisiva sé, podrá esgrimir serias reflexiones de este humilde ensayo.

Artículo 1º-comentario – puntos a desarrollar

Para poder analizar todo lo que se circunscribe al artículo en mención, el mismo que tiene carácter innovador y precedente para las demás legislaciones, he querido precisar 05 puntos importantes los mismos que serán materia de desarrollo del presente ensayo ; los cuales detallo a continuación :

El artículo Primero :

• a) Institucionaliza la calidad de sujeto de derecho del ser humano

• b) Determina el momento a partir del cual el ser humano es sujeto de derecho

• c) Define el estatus jurídico del ser humano antes de su nacimiento

• d) Establece el régimen jurídico de sus derechos y obligaciones

• e) Afirma el principio clásico referido a la adquisición de la personalidad .

Institucionalización de la calidad de sujeto de derecho del ser humano

Existe un vínculo indisociable entre los términos sujeto de derecho y ser humano; este derecho innato del ser humano como sujeto de derecho es inherente, y se encuentra ligado a su existencia, es decir al fenómeno biológico de la vida , que conlleva a la titularidad de derechos y obligaciones.

En nuestra actual legislación no sólo se han considerado como sujeto de derecho a la persona natural y jurídica, sino además al concebido y a la organización de la persona no inscrita , llevando a este concepto a un panorama más real del ser humano , es decir como dimensión individual y colectiva que busca la realización de una finalidad loable.

Y el sujeto de Derecho a nuestro entender abarca o refiere diversas fases de la vida del ser humano, y eso lo hace único y natural sujeto y destinatario del Derecho .

Determinación del momento a partir del cual el ser humano es sujeto de derecho

Este punto, sin ánimo de menoscabar los demás que desarrollaré ; es quizá el que más controversia , y debate ha generado a nivel no sólo nacional sino internacionalmente; y es que la incertidumbre de ¿cuándo?, realmente probada científica y biológicamente, empieza la vida humana es difícil de precisar ; sobre todo teniendo en consideración, que los avances científicos, cambian y avanzan inclusive, en este preciso instante en el que estamos redactando este ensayo; sin embargo , se sostiene que la vida del ser humano no aparece de manera instantánea sino gradual; lo mismo que explicaré líneas abajo .

Son diversas posiciones, sobre este tema como el de la Iglesia Católica , que no admite sumisión del derecho a criterios biológicos; asimismo, el Derecho Comparado , no define el punto de partida de la vida humana, sólo la Corte Federal Alemana, establece en una sentencia del año 1975 , que: "cada uno tiene derecho a la vida", precisando que "la vida existe según los conocimientos biológicos y filosóficos establecidos, al menos a partir del 14º día siguiente a la concepción ( anidación)… " (1)

El Derecho Francés por su parte , tampoco precisa el momento en el que comienza la vida ; dejando paso a nuestra Legislación , la misma que con ánimo innovador precisa en su artículo primero , que "la vida humana comienza con la concepción".

De acuerdo a nuestro análisis para poder comprender lo señalado por nuestra Legislación debemos tener claros los términos fecundación y concepción; con la finalidad de no confundirnos y crear falsas expectativas; precisamos, que la fecundación no es otra cosa que la unión del espermatozoide con el óvulo; lo mismo que no implica la generación de un embrión. Es por ello que nuestro Código Civil es claro cuando precisa: la vida humana comienza con la concepción; es decir, con la unión del óvulo con el espermatozoide, asimismo, la formación del embrión, seguida de la implantación y de su anidación en el útero materno (esto generado durante las dos primeras semanas de gestación); es por ello , que al empezar este punto , sostuvimos que la vida humana se genera gradualmente y no en forma instantánea .

Nuestro ensayo, fija su enfoque principal en el punto que desarrollaré a continuación y es que del análisis del siguiente presupuesto, se señala de acuerdo a nuestra Legislación , que el embrión creado in vitro no es un sujeto de derecho; esgrimiéndose que la fecundación de células sexuales en un laboratorio es un acto biológico, que no genera ningún efecto jurídico, es decir no hay concepción antes de la transferencia del embrión in utero; no existiendo en nombre de este embrión in vitro posibilidad de reivindicar un supuesto derecho de acceder a la vida , tampoco la obligación a cargo de la mujer de asumir una gestación; por tanto no es un titular de derechos el HUEVO HUMANO IN VITRO . ( desarrollo y análisis en punto IV )

Mención a la reproducción asistida y casos reales que han sentado jurisprudencia

CRÍTICA A LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA .-

Para poder generar una análisis del enfoque generado por nuestra Legislación , debemos considerar que en la actualidad la Genética, ha  rebasado límites inimaginables; es así que podemos fácilmente encontrar conceptos referidos a reproducción asistida, manipulación del ADN y hasta clonación y que nos lleva a generar una pregunta muy sutil que no me aventuro aún dentro de este ensayo a responder , ¿cuáles son los límites?.

( 1 ) Código Civil Comentado -Gaceta Jurídica , pág. 77

Refiriéndonos concretamente a la reproducción asistida; nuestro Código Civil da  la categoría de sujeto de derecho al concebido, mientras que en la generalidad de los códigos contemporáneos  se adquiere dicha categoría sólo en el momento del nacimiento con vida, esto quiere decir que nuestra legislación se encuentra un paso adelante.

Dentro de dichas experimentaciones y manipulaciones se presentan diferentes situaciones como el tema del derecho a la procreación, a la identidad, al anonimato, la fecundación postmortem, el derecho de sucesiones, y la maternidad subrogada. Nuestra legislación  ha tratado de alguna u otra manera tratar de proteger al  no-nato desde el momento de su concepción y de los posibles ataques que pueda sufrir durante su vida intrauterina. Un ejemplo de esta protección, sería la existencia del actual Código del Niño y  del Adolescente que, en su Título Preliminar, establece la protección del neonato. No obstante ello, consideramos que no es claro o existe cierta confusión entre lo que se entiende por manipulación y experimentación. Frente a esto se contrapone la libertad del ser humano a la investigación, el avance tecnológico  y a hacer uso de la tecnología para su bienestar o para sus necesidades.

Este tema también ha sufrido la intervención de la Iglesia, la misma que se ha visto forzada a opinar, mediante la Encíclica Evangelium Vitae donde el Papa Juan Pablo II, el 25/3/96,  muestra su preocupación por  el uso de las técnicas de reproducción artificial; exponiéndose que si bien parece que se encuentran al servicio de la vida, en realidad dan pie a nuevos atentados contra ella, las considera moralmente inaceptables dichas técnicas al separar la procreación del contexto integralmente humano del acto conyugal, más aún si éstas registran porcentajes de fracasos.

Al haber consultado diversos textos también se ha podido apreciar que para llegar al éxito de esta reproducciones asistidas , se utiliza un número superior de embriones y aquéllos que restan son posteriormente suprimidos o utilizados para investigaciones, reduciendo  la vida humana a un simple material biológico, del que se puede disponer libremente.

 Por otro lado, se presenta también el tema de la identidad dentro de la utilización de dichas técnicas, es así que creemos conveniente señalar, que: la sustancia o esencia de lo humano no es algo fijo como la del animal; sino que se va conformando y constituyendo a lo largo de toda su existencia, a partir de 3 elementos: los genes heredados de sus antepasados, los elementos del medio o habitat en que se desarrolla, y el ejercicio de su propia libertad; justamente para proteger estos elementos insustituibles es que señalamos , que la manipulación de los genes por parte de la ingeniería genética atenta contra el derecho a la propia herencia, así como manipula el habitat, ya que  aleja al gen o al embrión -dependiendo del caso- del medio  que corresponde.

Al hablar de habitat en el caso del embrión,  nos referimos al primer lugar de vida de todo ser humano: el vientre de la madre;  en el caso de las madres subrogadas, el concebido perderá ese habitat para pasar a otro distinto que es el de "su madre"(quien dio el óvulo y quien lo criará). Es así que se manipula el proceso de formación de la  identidad que se inicia en el vientre materno, por ello, podríamos concluir que de cierta manera se estaría atentando contra el derecho a la identidad.

ÍNDICES -VACÍOS LEGALES Y CASOS RELEVANTES.-

En el Perú, se practica la inseminación artificial hace casi 11 años aproximadamente, pero a pesar de esto la legislación existente es insuficiente para la regulación de la filiación, relaciones familiares y sucesión en estos casos.

Es interesante poder graficar la idea de ¿cuánto? necesitamos implementar o generar una Legislación especial para estos casos , es así que recurriendo a un conocedor del tema ,como es el Dr. Víctor Guevara Pezo , se plantean algunas interrogantes: ¿Cómo debe resolver un juez peruano el caso de controversia referente a filiación entre donantes de semen u óvulos con quienes los hubieran recibido?,¿Cómo sentenciar el caso de una madre que hubiera concebido con semen u óvulos donados por terceros sin autorización de su marido?,¿Cómo resolver la demanda de filiación incoada por una mujer que concibió y fecundó con semen, conservado, de su marido fallecido tiempo atrás?. (2)

Pues la sorpresa por más ilusa que parezca es que en ninguna norma , ni en el propio Libro de Derecho de Familia del Código Civil peruano , se prodrá responder o solucionar estos casos; entonces, tendremos que recurrir al Código del Niño y del Adolescente, donde tampoco encontraríamos respuesta; es decir, en  esta materia existe en nuestro país un vacío legal.

Pero la reproducción asistida no se ha quedado ahí, sino que sigue avanzando, tal como lo prueba un reportaje de Discovery Channel sobre el tema, en donde explica que en un futuro, se podrían separar las células del semen que harían que la mujer concibiese un varón o una mujer, ahora  el punto es, que el experimento falla y esta mujer no pueda concebir un varón o una mujer dependiendo lo que escoja en ese momento, podría plantearse una demanda por daños y perjuicios y por incumplimiento de contrato; situación que tampoco hasta el momento nuestro legisladores no se han anticipado a contemplar lo mismo que enfrentaremos en algún momento y de debemos tratar de regular.

Para finalizar, porque aún me quedan 04 puntos más que analizar , me gustaría mencionar casos conocidos sobre inseminación. A nivel internacional tenemos el caso del nacimiento de Louise Joy Brown, ( año 1978 ) primera bebé probeta, en Inglaterra;  el caso de Concetta Ditessa de 62 años que fue madre primeriza ( en 1992); y en el Perú, se dio el nacimiento de la primera niña concebida mediante esta técnica ( en 1989 ). Sin embargo , no todos los casos tuvieron un final feliz, en Australia por ejemplo: se presentó el caso de una pareja que congeló embriones para que luego fueran inseminados a la esposa, tiempo después;esta pareja que da a conocer su deseo a sus familiares sufre

( 2 ) Derechos de las Personas ; Guevara Pezo Víctor , pág. 85

un accidente y muere; los familiares desean cumplir ese deseo de la pareja y piden autorización para que los embriones le sean inseminados a la madre de la señora, sin embargo , el gobierno australiano niega la petición y ordena la destrucción de los embriones. La razón  de  la corte australiana se basa, en el problema de la identidad del niño: ¿Qué apellidos tendría, el de los padres o el de los abuelos?¿Quienes serían sus padres legales?¿Qué pasaría con el legado de los padres muertos, pasaría a ser heredero?. (3)

Determinación del estatus jurídico del ser humano antes de su nacimiento

Nuestro Código actual, descarta la ficción o la posibilidad de retrotraer la aparición de la personalidad del ser humano nacido con vida, al día presumido de su concepción, es decir la posibilidad de retrotraer sus derecho ( tal como lo dispone el Código Civil 1936) ; más bien ahora se reconoce al ser humano antes de su nacimiento con un verdadero estatus jurídico y se define a partir de éste un régimen jurídico particular . Lo que se concluye es , que el ser humano antes de su nacimiento no es una persona ficticia, tampoco es una persona , menos una cosa; el concebido se beneficia del estatus jurídico de sujeto de derecho, porque es distinto , autónomo , contiene derechos desde el instante de su concepción hasta su nacimiento .

Régimen jurídico

El régimen jurídico, que ha planteado nuestra Legislación a favor del concebido, es privilegiado y protector; justamente señalando, que : " el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece"; consecuentemente , estos puntos abarcan los derechos patrimoniales , los que mismos que se condicionan a que nazca vivo.

Sobre los Derechos Patrimoniales, la reflexión o análisis, que me merece este punto refiere, es el hecho de que el nacimiento se genere con vida, es decir que a partir de éste podrá recibir el concebido donaciones, legados o indemnizaciones; si el concebido muere, entonces no se genera apertura de sucesión alguna. Si queremos ir más allá, podemos esgrimir de la propia Legislación que la partición comprende derechos de un heredero concebido, derecho (partición ) que se suspenderá hasta el nacimiento ; en este caso se faculta el nombramiento de un curador para velar por los bienes del que está pro nacer. Debo aclarar que no se instituye la calidad de heredero al concebido, sino que la concepción es aprehendida como un hecho jurídico, que justicia la suspensión de la partición , condicionándola a su llegada al mundo con vida.

Ahora , existe una crítica sustancial que hacer a este extremo del artículo 1º del Código Civil, ya que si bien es cierto el concebido aparece como titular

( 3 ) Revista Derecho Genético -Inseminación artificial –edición 2004

condicional de un patrimonio; éste también podría ser apto a constituirse como titular condicional de obligaciones , que se deriven del mantenimiento , custodia de bienes a favor de él mismo . Y es que justamente, la situación en que la mujer trabajadora encinta pueda invocar sobre su situación de obtener derechos sociales, destinados a protegerla ( art. 856º C. C. partición de la herencia suspendida a la espera del nacimiento ) ; en el intervalo que la madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos ; dado que la existencia del concebido depende íntimamente de la mujer, se afirmará que ese derecho a Alimentos lo beneficia indirectamente al concebido ; creándose desde mi punto de vista un contradicción en la norma que aún cuando no haya nacido ya el concebido goza de derechos patrimoniales.

En lo que respecta a los derechos extrapatrimoniales el concebido, puede gozar de dos derechos plenamente identificados: "derecho a la integridad física y derecho a la vida"; aquí hay dos puntos que analizar claramente , el primero de ellos contemplado en el Código Penal art. 124-A , que sanciona el delito de lesiones en el concebido tutela su integridad física , se refiere sobre todo a la administración de medicamentos inadecuados en las farmacias, tales como anticonceptivos , que producen consecuencias graves y daños en la salud del feto ; condicionada a malformaciones, sin embargo esto siempre se supeditará a la identificación plena de la deformación después del nacimiento mediante estudios clínicos , es decir recién ahí podrá sancionarse la comisión del delito invocando ya no el art. 124-A del Código Penal , sino más bien el art. 124 del Código Penal , que prevé la modalidad culposa del delito de lesiones a la persona.

El segundo punto , que es el que más me interesa recalcar en este ensayo , es con respecto al derecho a la vida; ya que si bien es cierto se protege incuestionablemente la vida del concebido por parte de nuestra sociedad en general, no ningún artículo dentro del Código Civil que refiera este tema explícitamente , así que el Código Penal en sus arts. 114 al 120 -condena el aborto; sin embargo, existe una contradicción flagrante entre el derecho a la vida del concebido y el derecho de la mujer a la disposición de su propio cuerpo , contemplado en el art. 6º del Código Civil vigente ; ya que el derecho a la vida no es incompatible con el reconocimiento del derecho de la mujer a decidir , únicamente dentro de ciertas condiciones y límites previstos por la ley , la interrupción de la gestación .

Nosotros suponemos, de acuerdo a análisis efectuado, que esta condiciones fijados por la gestante se supeditan a temas de riesgo de la propia vida de la madre, enfermedades contagiosas que transmiten al menor de manera directa, que conllevarían a una deficiente calidad de vida del recién nacido, y otras, sin embargo, no se justifica desde mi perspectiva, la privación de un derecho elemental del ser humano como es la vida, debiendo en todo caso; fijarse la modificación correspondiente para evitar conflicto de normas y de derechos fundamentales.

Afirmación del principio clásico referido a la adquisición de la personalidad

El nacimiento es determinante para la adquisición de la personalidad ; ya que ésta es un don de la ley , la noción de persona , exige la existencia de la vida humana , pero además exige vida, humanidad y nacimiento , condiciones que conforman el estatus de persona humana .

Conclusiones

*Esperamos que el avance de la tecnología tenga la finalidad de ayudar al ser humano y no de terminar de destruirlo o de reducirlo a simplemente una COSA.

*El Derecho a la vida , es un derecho impostergable e insustituible , aún con los avances de la ciencia y tecnología , la fecundación y posterior concepción, son premisas de un estado natural .

*Las manipulaciones genéticas , y las consecuencias , que se generen de ellas, sólo podrán tener éxito , si el hombre se retrotrae a su esencia misma .

*Existen aún vacíos legales, que debemos asumir dentro de nuestra normativa depende de nosotros, mejorar nuestros sistemas, pero depende además de nosotros mejorar como seres y sujetos de derecho.

*Dicen que no existe ser humano perfecto, creo que al margen de nuestras creencias religiosas, es un concepto que todos compartimos, no hagamos que nuestro afán de perfección, genere un conflicto de nuestra verdadera identidad.

Bibliografía

Revista Derecho Genético -Inseminación artificial -edición 2004

Derechos de las Personas ; Guevara Pezo, Víctor , pág. 85

Código Civil Comentado -Gaceta Jurídica , pág. 77

Código Civil -Vidal Ramírez, Fernando

"Utilización de Embriones de Técnicas de Reproducción Humana asistida para la Experimentación "; Comisión Asesora de Técnicas de Reproducción Humana asistida en Cataluña

Autor:

Abog. Yumiko Lecca Heredia

Lima , 27 de Agosto del 2008