Transmisión de las obligaciones (página 2)

LA SUBROGACIÓN

Es una institución jurídica en virtud de la cual los derechos del acreedor se transmiten con todos sus accesorios a un tercero que ha pagado, es similar a la cesión de créditos. La obligación subsiste a favor de ese tercero. Art. 1667 C.C.

"Cambio de acreedor, sin extinción de la deuda"

Se puede distinguir, en el caso de la legal principalmente por la imposición del ministerio de la ley.

El pago con subrogación no extingue el crédito, sino que lo transfiere con todos sus accesorios.

CLASIFICACIÓN DE LA SUBROGACIÓN:

1. Sustitución de una cosa por otra en el patrimonio

2. Real

   Sustitución de una persona por otra en el crédito

3. Personal
4. Legal

Aun contra la voluntad del deudor o por ministerio de la ley Art. 1668 CC., esta es la que llamaríamos de pleno derecho y que por ende no necesita constar por escrito

Art. 1668 C.C, caso en los que tiene lugar la subrogación legal (No es taxativa):

"Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes y especialmente a beneficio:

1.  Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca.

2.  Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado.

3.  Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.

4.  Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia.

5.  Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.

6.  Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero." 

1. A le compro la casa a B, este inmueble estaba hipotecado a C, ahora A tendra que pagarle a C
2. A y B contraen una deuda con una entidad crediticia, en esta obligación C es deudor solidario, por lo que le corresponderá en determinado momento pagar solidariamente.
3. El señor A falleció, dejando como heredero beneficiario a B, en dicha sucesión los créditos existentes son pagados por B .
4. A le debe a B $100, pero C que es su buen amigo al enterarse que A quedó desempleado le paga la deuda a B.

1. convencional

En virtud de lo dispuesto por el legislador se hará por una convención o consentimiento del acreedor, no del deudor.

Se somete a las normas de la cesión de derechos, así: el pago lo hace un tercero, con dinero suyo y en ese momento del pago debe hacerse la manifestación de subrogar, al igual debe quedar constancia en la carta de pago Arts. 1959 s.s. C.C., ante todo es primordial la aceptación o notificación de l deudor

En Francia existen las dos formas, en Chile ocurre igual que para nosotros

Ambas, la subrogación legal y la convencional, producen los mismos efectos

Es necesario que quien haga el pago sea un tercero, sino opera extinción

Opera coetánea al pago

Solemnidad y único medio probatorio: la carta de pago

Podría decirse que es más bien una ficción,

Se hace por acuerdo del acreedor con el tercero que le paga la obligación y extingue al acreedor inicial de la obligación, para este caso de recurre a subrogación de derechos, en carta de pago.

EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN:

2. transfiere al nuevo acreedor todos los derechos y garantías que tuviese el acreedor inicial
3. estos derechos cobijan tanto al deudor principal como a terceros obligados solidaria y subsidiariamente.
4. Cuando el pago sea parcial, la adquisición de derechos también será parcial, es decir corresponderá al porcentaje de su pago.

Si hay varios subrogados, no se presenta prelación alguna entre los que hayan prestado el dinero.

EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN

ARTICULO 1670.—"La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria y subsidiariamente a la deuda.

Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito".

Concordancia(s). arts. 1691, 1964, 2493.

DIFERENCIAS ENTRE SUBROGACIÓN Y CESIÓN DE DERECHOS:

Dentro de los ítems a diferenciar tenemos los siguientes aspectos:

LA CESIÓN O ASUNCIÓN DE DEUDA:

Puede ser vista como la operación contraria a la cesión de crédito. Es ahora el deudor quien cede su deuda a un tercero, a un nuevo deudor. Ni la deuda ni el acreedor cambian.

La asunción de deuda no se remonta a los romanos, sino que se aproxima mucho más a la novación; sin embargo esta figura no aparece dentro de la legislación colombiana, ni la chilena, ni la francesa. La razón primordial de ello, en palabras de DUPICHOT es que "el crédito vale lo que vale el deudor", obviamente a mi, como acreedor no me agradaría que mi deudor solvente fuese remplazado por otro que quizás no tenga la solvencia de ese primero, poniendo en juego mi patrimonio.

En Colombia, única y exclusivamente aplicaría ese cambio de deudor por el modo mortis causa, por cualquier modo iría en contravía con la ley.

Para el caso de Alemania, Suiza, Italia y Polonia, si aplica la figura pero con un consentimiento previo del acreedor.

APLICACIÓN EN COLOMBIA:

Para nuestra legislación, ubicamos una norma aislada en la que se menciona esta figura, exceptivamente, en el caso descrito en el artículo 2020 del Código Civil:

"Reglas Para Los Terceros Frente Al Arrendamiento:

Articulo 2020. Estarán obligados a respetar el arriendo.

1.  Todo aquel a quien se trasfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo.

2.  Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública, exceptuados los acreedores hipotecarios.(…)

Concordancia(s).arts. 851, 1497, 2023, 2448, 2452, 2461."

En él se menciona el cambio del arrendador, en un caso de por ejemplo venta del bien inmueble; en esta situación, el nuevo propietario será un nuevo deudor de las obligaciones del arrendatario

También puede tener cabida en los siguientes casos:

1. dada la existencia de una cláusula en la convención original que autorice la cesión
2. cuando se le otorga expresamente la posibilidad al arrendatario de ceder el contrato o de subarrendar.
3. la novación reglamentada, aunque en realidad aquí la obligación originaria se extingue para ser remplazada por una nueva, no existe transferencia de obligación, sino obligación diferente y con un régimen distinto, a pesar de que el objeto y el acreedor permanezcan iguales.

CESIÓN DE DERECHOS HERENCIALES

NATURALEZA Y EFECTOS DE LA VENTA DE DERECHOS HEREDITARIOS:

"Capítulo II Del derecho de herencia

Responsabilidad Del Cedente

Articulo 1967.El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado, sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.

 Concordancia(s). arts. 757, 783, 1011, 1401, 1857, 1965."

La cesión de derechos hereditarios es el contrato por el cual un heredero transmite a otra persona todos o parte de los derechos que le corresponden en una sucesión abierta. Es la convención por la cual un heredero cede a cambio de dinero la universalidad de los derechos pecuniarios que resultan para él de la apertura de la sucesión; el objeto de la venta es la masa de los bienes y las deudas dejadas por el difunto.

No es la calidad de heredero la que el vendedor transmite, esta calidad es personal e intransmisible porque no puede depender del que es heredero dar a otro su lugar en la familia y su grado de parentesco; el heredero deja de ser propietario.

El cesionario debe, entonces no puede alegar no tener responsabilidades con el pasivo dejado por el difunto, deberá cargar con aquel pasivo.

SITUACIÓN JURÍDICA DEL CEDENTE DE DERECHO HERENCIAL:

Teniendo en cuenta que el derecho de herencia es meramente real, por ende patrimonial, el cedente conserva su intransmisible calidad de heredero que es la que responde o no, según que el acto sea oneroso o gratuito respectivamente, pero dicho cedente queda despojado por virtud de la cesión de todo o parte de su derecho patrimonial.

La doctrina nos remite a otra figura, se da cuando el heredero, cede a uno o más de los bienes sucesorales singularmente considerados, o una cuota de los mismos, diciendo que lo cedido son "derechos Herenciales vinculados a dichos bienes", entonces los efectos serán:

1. el cedente continua siendo heredero
2. el cesionario queda facultado para que en la sucesión se le adjudiquen los bienes cedidos
3. cuando en la sucesión dichos bienes no han sido adjudicados ni a cedente ni a cesionario, estamos frente a la venta de cosa ajena.

ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DEL CEDENTE DE UN DERECHO HERENCIAL

El derecho real de herencia puede ser cedido a cualquier titulo, con efectos que varían según el modo de cederlo, según que el titulo sea gratuito u oneroso y según que haya o no bienes inmuebles.

La Corte ha expresado que cuando se cede este derecho sin especificar los bienes del caudal hereditario, el cedente no responde de nada si el titulo es gratuito o sólo responde de su calidad de heredero cuando el titulo es oneroso.

CESIÓN DE CRÉDITOS

DEFINICIÓN.

Es un acto jurado entre vivos por el cual un acreedor, que toma el nombre de cedente, transfiere voluntariamente el crédito o derecho personal que tiene contra su deudor a un tercero, que acepta y toma el nombre de cesionario; dicha situación presenta características que le son muy particulares entre las que se destacan:

1. En la venta se consideran dos personas, el vendedor y el comprador; en cambio, en la cesión de derechos personales hay que considerar tres personas, el cedente, el cesionario y el deudor.
2. La cesión de un crédito a cualquier título que se haga no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título; no obstante que este no conste en título, puede hacerse otorgándose uno por el cedente al cesionario.
3. La tradición de los créditos personales se verifica por medio de la entrega del título que debe hacer el cedente al cesionario.
4. Al hacer la entrega del título del cedente al cesionario, se deberá anotar en el mismo documento el traspaso de derecho con la designación de cesionario y bajo la firma del cedente, para que pueda después el cesionario hacer la notificación al deudor.

Así entendida, la cesión de créditos puede ser a titulo oneroso por ejemplo: cesión a título de venta o permuta, ó a título gratuito en el caso de la cesión a título de donación, ó a título de garantía, pago o "acreditamento". Por ello, el Código Civil italiano vigente regula la cesión de créditos en sus efectos constantes e independientes de la relación fundamental que la origina.

CESIÓN DE CRÉDITOS Y OTROS DERECHOS

Las normas expresas del Código Civil sobre cesión de crédito y otros derechos se refieren a la cesión en sentido estricto, o sea, a titulo de venta, de los derechos relativos, entre los cuales los más importantes son los derechos de créditos; pero no regula la cesión de los derechos absolutos (como p. Ej.: de los derechos reales).

LA CESIÓN O VENTA DE UN CRÉDITO.

Se dice que un crédito puede ser vendido, si se vende un crédito, se da un contrato entre un vendedor y un comprador, en el cual se transmite la propiedad del crédito de manera automática, por un acuerdo de voluntades (obligación de dar) y a su ves el vendedor se obliga a hacer la tradición y el comprador a pagar el precio. Entonces, la esencia del contrato de venta es la transmisión de la propiedad; y la venta de un crédito trae como consecuencia la transmisión de la propiedad de un crédito.

LA TRANSMISIÓN DE UN DERECHO DE CRÉDITO.

Por naturaleza se trata de la transmisión de un crédito no vencido, este se realiza a titulo oneroso procurando una suma de dinero de forma inmediata, esto sucede cuando la sesión tendría por causa la obligación del cesionario de pagar el precio o entregar la cosa debida y a titulo gratuito, sucede cuando la sesión tenga como causa realizar una liberalidad.

EL PAGO DE UNA OBLIGACIÓN.

La sesión de crédito puede utilizarse como un instrumento de pago. La cesión a titulo de pago supone necesariamente la existencia de una obligación preexistente entre el cedente y el cesionario. En estos casos la sesión de créditos tendrá por causa esa obligación preexistente. Para extinguir la obligación como consecuencia del pago, las partes pueden convenir la extinción inmediata de la obligación, con la mera cesión del crédito o pueden condicionarla al momento en que el cedido pague al cesionario, en el primer caso estaríamos en presencia de una cesión a titulo de dación de pago y en el segundo, a titulo de pago diferido.

En la cesión a titulo de pago diferido, el cedente no se libera de la obligación anterior hasta que el cedido efectué el pago al cesionario. La sesión a titulo de pago diferido presenta menos riesgos al cesionario, ante la eventual insolvencia del cedido y el cesionario tendrá un recurso contra el cedente.

RELACIONES JURÍDICAS ENTRE EL DEUDOR CEDIDO Y EL TERCERO CESIONARIO.

En principio se dice que un crédito puede ser vendido; si se vende un crédito, se da un contrato entre un vendedor y un comprador, en el cual se transmite la propiedad del crédito de manera automática, por un acuerdo de voluntades (obligación de dar) y a su ves el vendedor se obliga a hacer la tradición y el comprador a pagar el precio. Entonces, la esencia del contrato de venta es la transmisión de la propiedad; y la venta de un crédito, trae como consecuencia la transmisión de la propiedad de un crédito.

Así, verificada la entrega del título y extendida la nota de traspaso el cesionario adquiere el crédito, pero antes de la aceptación del deudor, sólo se considera dueño respecto al cedente y no respecto del deudor y de terceros. Por tanto, podrá el deudor pagar al cedente o embargarse el crédito por acreedores del cedente mientras no se surta la notificación o aceptación de la cesión por parte del deudor, ya que hasta entonces se considera existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y de terceros.

En resumen podríamos afirmar que la cesión no produce efectos contra el deudor ni contra terceros mientras no haya sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste .

De igual forma afirmaríamos que el cesionario tiene dos formas para que la cesión produzca efectos en cuanto el deudor a saber:

2. La notificación, es necesaria en los casos en que el deudor no acepta voluntariamente la cesión y debe hacerse con inventario del órgano judicial.
3. La aceptación, esta consiste en un hecho que lo suponga como la litis contestación del cesionario, un principio de pago al cesionario, etc

Es importante manifestar que la ley no fija plazos para hacer la notificación al deudor y la notificación sirve para dar una fecha cierta a la cesión en relación con el cambio del acreedor, tanto respecto del deudor como de terceros; en otras palabras, si el cedente cedió el crédito a dos o más personas, produce efectos la cesión frente al deudor y terceros, la cesión que se haya notificado primero al deudor cedido.

La cesión de un crédito hipotecario puede hacerse por una simple nota privada y la razón de esta doctrina es que no existe disposición especial que obligue a hacerlo por escritura pública.

El deudor puede aceptar voluntariamente la cesión y entonces no es de rigor acudir a la notificación judicial; dicha aceptación puede ser expresa o tácita, según sea que comparezca y acepte o cuando se deduce de algún hecho que la supone, por ejemplo, la litis contestación con el cesionario, un principio de pago al cesionario.

PERFECCIONAMIENTO DE LA CESIÓN DE CRÉDITOS:

La cesión de créditos nominativos, que es la tradición por medio de la cual el titular del derecho personal lo trasfiere al cesionario que pasa a ocupar el lugar del acreedor en virtud de una convención celebrada entre ellos, se cumple y se perfecciona por efecto de la entrega justificativa del crédito que llevara anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente.

Realizada la entrega del título en la forma dicha queda radicado el crédito en manos del cesionario y de éste modo termina la primera etapa de la cesión que se desarrolla entre el cedente y el cesionario. La segunda etapa de este fenómeno es la relación entre el deudor y el acreedor donde éste último le hará saber al primero de su cambio, acto que se lleva a cabo por la notificación de la cesión o con la aceptación que él haga de ella, situación que no afecta la validez de la tradición entre cedente y cesionario, así que en definitiva, si no se da a conocer el cambio de acreedor, sea por notificación o aceptación expresa o tácita, se entenderá que el cesionario sólo es dueño del derecho personal pero no del deudor y de terceros

CONDICIONES PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO DE LA CESIÓN DE CRÉDITOS.

EL CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES.

Es una operación jurídica entre el cedente y el cesionario, el deudor cedido es un tercero en esta relación, es decir su acreedor va a cambiar sin ser consultado, aplicándose de modo perfecto nuestro principio de consensualidad contenido en artículo 1500 del C.C.

LA CAPACIDAD DE LAS PARTES.

Las partes deben poseer la capacidad de celebrar el negocio jurídico en el marco en el cual se realiza la cesión, es decir, si la cesión de crédito se realiza a titulo de venta, el cedente deberá tener capacidad para vender y el cesionario para comprar; si se verifica a titulo de donación el cedente deberá tener capacidad para donar, y el cesionario para aceptar la donación.

EXCEPCIONES DE CAPACIDAD.

Solo se dan en nuestro derecho dos incapacidades:

1. Por el lado activo el tutor no puede ceder o traspasar créditos o documentos de créditos sin autorización judicial.
2. Por el lado pasivo el tutor no pueden hacerse cesionarios de créditos contra su pupilo.

LA CAUSA.

Es el objeto por el cual se realiza.

EL OBJETO.

Es la existencia de un derecho de crédito. En principio todos los derechos de crédito son cesibles, sin embargo existen varias excepciones fundamentales por motivo de humanidad y razones de orden público.

Por otra parte devienen del análisis que existen algunos derechos y créditos cuya cesión no está permitida, bien sea por mandato legal o por disposición de las partes, como por ejemplo:

• Los derechos inherentes a las personas, por ejemplo el derecho al nombre, al estado, capacidad, domicilio, etc; los derechos de familia, como son la patria potestad, los derechos derivados de la tutela o curatela, entre otros.
• Los derechos de uso y habitación, porque son derechos "intuito personae".
• Las esperanzas de sucesión (por ser contrario a la moral).
• Las jubilaciones y pensiones, civiles o militares, hasta el monto en el que pueden ser embargados, siempre que sean ya devengados, no pudiendo cederse las futuras.
• Es prohibido a los padres ceder esas inscripciones que estén a nombre de los hijos que se hallan bajo su poder, sin expresa autorización del juez del territorio.
• En todos los casos en que se les prohíbe vender a los tutores, curadores o administradores, albaceas y mandatarios, les es prohibido hacer cesiones.
• El derecho a alimentos futuros (en cambio pueden cederse los ya devengados).
• El derecho adquirido por Pacto de preferencia en la compraventa.
• La indemnización por accidentes de trabajo.
• Las remuneraciones que deba percibir el trabajador, las asignaciones familiares y todo aquello créditos emergentes de la relación laboral.
• Los bienes gravados con patrimonio de familia.
• Los créditos obtenidos en virtud de prestamos para los empleados de empresas particulares.
• No es posible la cesión de deudas, a menos que se cuente con la "aprobación" del acreedor cedido.

CONDICIONES DE LA CESIÓN DE CRÉDITOS.

1. Visto el principio general, veamos el principio especial acto por medio del cual se perfecciona la cesión inter partes, resumiéndose en que el cedente deberá colocar en el título la nota de cesión con la respectiva designación del cesionario, precedido de su firma al momento de su entrega

2. Entre las partes. En principio es necesario que se cumplan todas las condiciones del derecho común, vr. gr. Acuerdo entre el cedente y cesionario, consentimiento libre de vicios, capacidad de las partes, objeto y causa licita. En relación con el objeto de al cesión, como norma general se entenderá, que sea el crédito puro y simple o condicional o a plazos es susceptible de cesión, salvo algunos crédito como el del pacto de retroventa y con el derecho de pedir alimentos, a excepción de que estas se encuentren atrasadas motivo que da lugar a que esta obligación si pueda ser cedida.
3. Condición de la cesión respecto de terceros. Al respecto es preciso aclara que en lo que concierne a la cesión de créditos el deudor es llamado en esta relación como tercero toda vez que no intervine en ninguna parte del acto, no obstante de ello y siendo el sujeto pasivo de la obligación su vinculación se llevará a cabo por medio de notificación de la cesión del crédito.

La falta de notificación o aceptación del deudor, impide que la operación produzca efectos, condición que se hace extensible a los terceros; su objetivo será la de realizar el pago a su real acreedor, dado el caso de no conocerse de la cesión, el pago que se realice al primer acreedor será válido

De igual forma actuarán como terceros todas las personas que no han sido parte en la cesión y que no son causahabientes universales o a título universal de las partes, a los citados le es inoponible la cesión

DE LA ACEPTACIÓN Y LA NOTIFICACIÓN.

La aceptación, en el mejor de los sentidos, se entendería como la manifestación positiva a una propuesta, para nuestro caso, la aceptación de que trata nuestro Código Civil, es la adhesión a un acuerdo que previamente han realizado quienes en su momento toman el nombre de cedente y cesionario; la notificación de que trata estará ceñido a los presupuestos del artículo 489 del C.P.C., como diligencia previa en el proceso ejecutivo.

Como forma de notificar la cesión, también se tendrá la notificación de una demanda que esté acompañada del título del crédito. La notificación supone la exhibición del título con su respectiva nota de traspaso

FORMAS DE LA ACEPTACIÓN

La aceptación por parte del deudor puede ser con o sin reservas; si acepta sin reservas, el deudor queda imposibilitado para proponer al cesionario las excepciones que tenía en contra del acreedor primitivo, en especial la excepción de compensación. Si lo hace con reserva o expresa su no aceptación a la cesión, conserva el deudor la facultad de proponer las excepciones del caso

La ley no exige frases concretas solemnes para la nota de cesión, sino que se entenderá perfeccionado con la exhibición del título con la nota de traspaso del título. Si se realiza la nota de traspaso pero el título no ha sido entregado al cedente, esto se entenderá como una delegación para cobrar, esta situación garantiza los intereses del deudor dando como bien hecho el pago realizado al cesionario.

Las nulidades que sobrevengan de la cesión del crédito no exonera de forma alguna al deudor del cumplimiento de su obligación.

De igual forma y al tenor del artículo 1962, la aceptación puede ser tácita a través de la litis contestación, es decir, cuando es demandado el deudor por el cesionario sin que antes le hubiera notificado la cesión, aquel tiene la alternativa de proponer la excepción, o de no hacerlo. Si la propone, el Juez, da aplicación del artículo 1960, deberá decidir que la cesión no produce efectos en contra del deudor, quien en consecuencia queda libre de pagarle al cesionario, por lo menos mientras la cesión no se le notifique. Mas si el deudor no aduce la respectiva excepción, la ley interpreta su silencio como una aceptación de la transferencia del crédito sin que exista oportunidad de reproche a la legitimidad del cesionario.

EFECTOS DE LA CESIÓN DE CRÉDITOS

A nivel general es la de convertir al cesionario en titular del crédito, adquiriéndolo tal como se encontraba en el patrimonio del cedente, es decir por su monto total, así el valor de la cesión haya sido por inferior precio. Esta nueva situación no le da mas derechos que los que poseía el cedente, motivo por el cual el deudor podrá proponerlas todas las excepciones que le habría podido proponer al cedente, ejemplo: que el crédito se contrajo en virtud de un dolo o de una amenaza.

No obstante de lo anterior, solo existe una sola excepción que es la aceptación de la cesión sin reserva, en la cual no se podrán oponer al cesionario la compensación

GARANTÍAS

2. La garantía de derecho común. Es la garantía, de pleno derecho, que da el cedente de la existencia del crédito al momento de la cesión. Esta garantía no hace responsable al cedente de la solvencia del deudor, salvo que se haya hecho manifiesta en la convención de la cesión. Su inexistencia solo hace responsable al cedente del pago del precio de la cesión
   1. Cláusula restrictiva: Es aquella por medio de la cual el cedente, por mutuo acuerdo entre las partes, realiza la cesión sin ninguna garantía: ejemplo: el crédito resulta inexistente por cesión anterior o por haber recibido el cedente el pago.
   2. Cláusula extensiva: Por medio de ella se garantiza la solvencia actual y futura del deudor; su insolvencia somete al cedente a pagar el valor que recibió por la cesión.
3. Garantía de hecho basada en la cláusula expresa. Puede ser:

TÉCNICAS DE LA CESIÓN DE LOS EFECTOS DE COMERCIO

Los formalismos del derecho civil para la cesión de créditos han entrabado las operaciones para su movilización, caso contrario en el que ocurre en aplicación al derecho comercial que requiere, por su agilidad, procesos mas simplificados, que representan rapidez, de costo módico y de discreción frente al físco

En el derecho comercial existen créditos que constan, unas veces, en títulos nominativos y otras, en títulos al portador o a la orden. Los nominativos son conocidos como valores muebles; éstos se transfieren por medio de la inscripción del nombre del cesionario en el lugar en donde figura el cedente en el registro que debe llevar el creador del título; su negociación no produce efectos inmediatos sino entre el cedente y el cesionario y produce efectos al deudor solo hasta cuando se haga la inscripción.

Los títulos al portador se transfieren por la simple tradición, entendiéndose que el derecho esta incorporado en el título mismo y su simple exhibición legitimará al portador para su cobro.

Los títulos a la orden, entre ellos el cheque, la letra de cambio, pagaré, se transfieren por medio del endoso por medio del cual se indica el nombre del cesionario; este sistema se presente como un medio para la transmisión de derechos, ligado de ordinario a la estipulación y a la inserción en un título de la cláusula "a la orden de", esto permite que no sea necesario recurrir a las formas de la cesión de los créditos civiles. De donde resulta que el título de crédito es un documento suficiente para obtener del deudor a favor del acreedor la ejecución de la prestación en él contenida. Son títulos autónomos y por esto son negociables y están exentos de las formalidades de la cesión de créditos civiles.

CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS.

Para que un derecho tenga la calidad de litigioso basta que sea controvertido en todo o en parte, aun sin que sobre él se hubiere promovido jurisdiccionalmente el pleito mediante el ejercicio de la acción respectiva "titular de este derecho puede cederlo por venta o permutación a otra persona, entendiéndose como tal operación el traspaso del evento incierto de la litis conforme a las propias expresiones del código. Una cesión en tales condiciones obliga plenamente -a juicio de la Corte- las personas que en ella intervienen, o sea al cedente y al cesionario.

Otra cosa es que la disposición en cita haya previsto en su último inciso lo que deba entenderse por derecho litigioso "para efecto de los artículos siguientes", los cuales se refieren al título de la adquisición del derecho, a la personería del demandante en el juicio y a la regulación de la facultad de retracto que corresponde al deudor cedido. De donde se desprende que, si para los fines mencionados el derecho se tiene por litigioso desde que se notifica judicialmente la demanda, es lógico que para objetos distintos –que son todos los demás expresados en la ley- no cabe ni se aplica la misma limitación y debe darse a la expresión "derecho litigioso" su sentido obvio y natural.

Pero así como en opinión de la Corte puede concebirse el derecho con carácter de litigioso aun antes que se haya trabajado la querella jurisdiccional y la cesión que se haga vincular jurisdiccionalmente a las partes, no pasa lo mismo con respecto a la persona del deudor cedido. En relación con este pacto de cesión no produce efectos sino después de que se haya notificado la demanda judicial, pues desde ese momento nace para él la facultada de ampararse con el retracto litigioso que reglamentan los artículos 1971 y 1972 del Código Civil

El contrato de cesión de derechos litigiosos es esencialmente distinto de la venta de cosa litigiosa; el objeto del primero es el evento incierto de la litis, o sea el derecho sometido a controversia judicial, el del segundo es la cosa corporal misma cuya propiedad se litiga. El primero es lícito y eficaz y el segundo es ilícito y absolutamente nulo, salvo el caso de que la enajenación haya sido precedida de permiso del juez que conoce del litigio. El primero es aleatorio porque el cedente no se hace responsable del evento incierto de la litis y el segundo es conmutativo y el vendedor responde de la evicción salvo el caso de la estipulación en contrario

En la incertidumbre de la litis elimina la posibilidad de la lesión enorme y por tanto dicho acto, o mejor aún, el contrato de venta o de permuta que le da origen no es susceptible de ser rescindido por causa de una supuesta lesión enorme.

DERECHO DE RETRACTO LITIGIOSO.

La cesión de derechos litigiosos, si bien es una operación lícita a los ojos de la ley, ha sido admitida con notoria prevención; se considera que los adquirientes de derechos litigiosos son casi siempre especuladores movidos por ánimo desaforado de lucro y en veces por resentimientos personales contra el deudor cedido. Por otra parte se piensa que por la cesión de derechos litigiosos puede aumentarse el numero de los pleitos, con mengua del interés social.

El cesionario de derechos litigiosos tendrá poca disposición para llegar a una arreglo amigable con el contendor y procurará por todos lo medios obtener una ganancia desproporcionada con el precio de su adquisición.

Esta suspicacia y prevención contra los negociantes de pleitos ha justificado la institución del retracto litigioso, conocida desde el derecho romano, consagrada en el código de napoleón y código Chileno.

El retracto en nuestro código esta contenido en el artículo 1971, inciso 1º, según el cual el deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido al deudor.

Esta disposición establece un verdadero beneficio a favor del deudor cedido; a éste, también conocido como retrayente, se da la facultada de expropiar al cesionario, conocido como retraído, sus derechos en el pleito, mediante el pago del valor de la cesión y los intereses legales desde el día en que ésta se haya notificado. La indemnización en determinados casos, podrá corresponder apenas a parte del valor real del derecho rescatado. Es un caso sui generis de expropiación por causa de utilidad privada e interés social.

Por el retracto del deudor cedido, sustituye en sus derechos y obligaciones al cesionario dentro del pleito; reuniéndose en cabeza del retrayente las calidades opuestas al actor y reo de la litis, de acreedor y deudor, se extinguen las correspondientes obligaciones por el modo llamado confusión, la cual, y según la ley, produce iguales efectos que el pago

IMPROCEDENCIA DEL DERECHO DE RETRACTO LITIGIOSO

De acuerdo con el artículo 1971, el derecho de retracto litigioso no tiene cabida en los casos de excepción allí establecidos a saber:

1. En las cesiones enteramente gratuitas. No hay entonces temor de especulación por parte del cesionario quien recibe derecho por mera liberalidad del cedente.
2. La que se hagan por ministerio de la justicia, pues la intervención de la autoridad judicial garantiza la legitimidad y seriedad de la cesión, excluyendo toda idea de especulación.
3. Las que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso es una parte o accesión. Así, si se enajena un inmueble comprendiendo una servidumbre activa en su favor que se halla en litigio, no hay motivo para autorizar el retracto.
4. las cesiones hechas a un heredero o copropietario de un derecho que es común a los dos. Esto se explica porque no pudiéndose ejercer el retracto sino sobre una parte del derecho, no se evita el litigio y además la cesión puede facilitar la terminación de la comunidad o indivisión.
5. Las cesiones hechas a un acreedor en pago de lo que le debe el cedente. En este caso la cesión tiene una causa legítima que es extinguir una deuda a favor del cesionario; no hay propósit de especulación, sino el cumplimiento de una obligación. Si la cesión se hace para cancelar un crédito, pero acompañada de un valor adicional, corresponde a los jueces apreciar el hecho, para establecer si se trata de una verdadera dación en pago.
6. Las cesiones hechas a quien goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo para el goce tranquilo y seguro del inmueble

EJERCICIO DEL RETRACTO LITIGIOSO

Según el artículo 1972 del Código Civil, el deudor no puede oponer al cesionario el beneficio de retracto litigioso después de transcurridos nueve días desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia.

La ley señala un termino preciso e improrrogable como el periodo final dentro del cual puede ejercitarse el derecho de retracto litigioso, al vencerse éste termino el beneficiario ya no podrá oponerse eficazmente al cesionario pues tal derecho ha caducado.

Este retracto puede ejercitarse desde la notificación de la cesión del deudor hasta nueve días después de la notificación del auto que ordena ejecutar cumplir una sentencia. Este plazo en la mayor parte de los casos, concede al deudor una oportunidad muy amplia para que el deudo decida sobre la conveniencia de utilizar en su interés el beneficio conferido por la ley.

Pronunciada en un juicio ordinario la sentencia definitiva que decide las pretensiones de los litigantes, al ejecutarse o cumplirse en ella, bien el juicio separado o bien dentro del mismo juicio, puede oponerse por el interesado n beneficio concedido por el artículo 1971 del Código Civil dentro del termino allí prescrito.

Para ejercitar el retracto litigioso es necesario que el retrayente verifique el apago efectivo al cesionario retraído, reembolsándole el valor de la cesión y los intereses legales desde el día en que se haya notificado. Este pago puede hacerse con consentimiento previo del cesionario retraído, en cuyo caso no habrá problema alguno, pues bastará que ambas partes manifiesten al juez la realización del retracto o que el retrayente presente el comprobante respectivo, para que el juicio se de por terminado. Pero el pago puede hacerse sin previo consentimiento del cesionario retraído: el retrayente deberá manifestar ante el juez su voluntad de oponer al cesionario el beneficio del artículo 1971 del Código Civil. Esta solicitud deberá tramitarse como un incidente dentro del juicio mediante el procedimiento del articulación.

El retrayente puede acreditar dentro del incidente que la suma que aparece como valor de la cesión en el título exhibido por el cesionario no es la que realmente dio por ella al cedente. En nuestro País esta establecido que el monto principal de la expropiación es el valor real de la cesión. Con esto se quiere evitar que por un acto simulado entre el cedente y el cesionario se haga mas gravoso el ejercicio del retracto para su beneficiario.

ANEXOS:

1. MINUTAS

1. Cesión de derechos litigiosos

   En la ciudad de ……….., Departamento del………, República de Colombia, a los…….(….) días del mes de ……… de ……. (…), ante mi ……………(nombre del notario), Notario ……… del Circulo de ………, compareció el Sr. ………….., quien se identifico con la C.C. No. ………. de …., Colombiano ……………….(soltero, casado o divorciado), con sociedad conyugal …………… (vigente o disuelta); domiciliado en …………….. (municipio), quien se denominara: CEDENTE y El Sr. ………….. identificado con C.C No. ……….. de ………, colombiano……………….(soltero o casado), con sociedad conyugal…………… (vigente o disuelta), domiciliado en ………. (municipio), quien en adelante se denominara: CESIONARIO y manifestaron que han celebrado el CONTRATO DE CESION DE DERECHOS LITIGIOSOS que se regirá por las normas aplicables a la materia y especialmente por las siguientes cláusulas: PRIMERA.- OBJETO: El CEDENTE transfiere a título de venta al CESIONARIO, los derechos que le correspondan o puedan corresponderle en proceso de ……………….., contra…………………, radicado en el Juzgado …………….. SEGUNDA.- DERECHO LITIGIOSO: El CEDENTE garantiza que el derecho litigioso surgió con ……………….. TERCERA.- El derecho litigioso recae sobre todos los bienes que conforman el litigio mencionado. CUARTA.- PRECIO: La cesión se realiza por ……………………..M/C ($………….) QUINTA.- FORMA DE PAGO: El CESIONARIO pagará el precio al CEDENTE así: ………………. SEXTA.- DECLARACIONES: El CEDENTE declara que: a) Es responsable frente al CESIONARIO por la existencia del proceso, b) No haber enajenado con anterioridad el derecho objeto de la cesión, c) No asume responsabilidad frente al CESIONARIO por el resultado del proceso. SEPTIMA.- AUTORIZACIÓN: El CESIONARIO queda autorizado para hacer las solicitudes correspondientes a su nombre, dentro del proceso. OCTAVA.- ACEPTACIÓN: Las partes aceptan los términos de este documento.

   CEDENTE __________________ C. C. No.

   CESIONARIO __________________ C. C. No.

   NOTARIO __________________

2. MINUTA DE CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSO
3. MINUTA DE CESIÓN DE DERECHOS HERENCIALES

En la ciudad de ……….., departamento del………, República de Colombia, a los…….(….) días del mes de ……… de ……. (…), ante mi ……………(nombre del notario), Notario ……… del Circulo de ………, compareció el Sr. ………….., quien se identifico con la C.C. No. ………. de …., Colombiano ……………….(soltero, casado o divorciado), con sociedad conyugal …………… (vigente o disuelta); domiciliado en …………….. (municipio), quien se denominara: CEDENTE y El Sr. ………….. identificado con C.C No. ……….. de ………, colombiano……………….(soltero o casado), con sociedad conyugal…………… (vigente o disuelta), domiciliado en ………. (municipio), quien en adelante se denominara: CESIONARIO y manifestaron que han celebrado el CONTRATO DE CESION DE DERECHOS HEREDITARIOS que se regirá por las normas aplicables a la materia y especialmente por las siguientes cláusulas: PRIMERA.- OBJETO: El CEDENTE transfiere a título de venta al CESIONARIO, el derecho de herencia y asignaciones a título singular que le correspondan o puedan corresponderle en la sucesión del señor…………….., fallecido en ……………….. (municipio), el …………..(día, mes, año), proceso de sucesión radicado en el Juzgado …………….. SEGUNDA.- DERECHO DE HERENCIA: El derecho de herencia que transmite el CEDENTE fue adquirido a titulo gratuito …………..(en la sociedad conyugal, por la calidad de hijo, padre, hermano, sobrino con el difunto) y le corresponde en la sucesión……………(testada o intestada). TERCERA.- El derecho de herencia cedido recae sobre la cuota que al CEDENTE corresponda en la sucesión ilíquida mencionada. entre los cuales se encuentran relacionados los siguientes: ……………… CUARTA.- PRECIO: La cesión del derecho de herencia se realiza por la suma de …………….. M/C ($ …….) QUINTA.- FORMA DE PAGO: El precio de la cesión será cancelado por el CESIONARIO al CEDENTE así: ………………. SEXTA.- DECLARACIONES: El CEDENTE declara: a) que responde de su calidad de ………. (heredero o legatario) del señor………………… b) No haber enajenado con anterioridad el derecho de herencia, objeto del presente contrato, c) que el derecho que cede se encuentra libre de gravámenes, usufructo, limitaciones, condiciones, embargos, pleito pendiente y cualquier situación que afecte el derecho enajenado, d) que se obliga a salir al saneamiento en los casos previstos por la ley, e) que transfiere la posesión legal de sus derechos al CESIONARIO a partir de …………………(día, mes, año) SEPTIMA.- AUTORIZACIÓN: Se autoriza al CESIONARIO para solicitar la formación a su nombre de la hijuela correspondiente al derecho adquirido OCTAVA.- ACEPTACIÓN: Las partes aceptan los términos de este documento.

CEDENTE: ______________ C. C. No.

CESIONARIO ______________ C. C. No.

NOTARIO ______________

Claudia Milena Moya Camargo

UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE CUNDINAMARCA

FACULTAD DE DERECHO

DERECHO OCTAVO SEMESTRE

DERECHO CIVIL OBLIGACIONES II

BOGOTÁ D.C.

2006