En tal sentido, Claro Solar, llega a la conclusión de que es aquel en que puede incurrir una persona prudente y que presta a sus negocios el cuidado ordinario y mediano de un buen padre de familia.
Corresponderá determinarlo al Juez.
d.2.) Error de derecho
El error de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario: art. 706, inciso final. Tal presunción es una consecuencia del principio de que nadie puede alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado en vigencia (art.
8).
Se ha discutido si esta presunción tiene un alcance general o sólo está restringida a la posesión.
Para quienes sostienen que la regla del inciso final del art. 706 debe aplicarse restrictivamente a la posesión, afirman que si la citada disposición se hiciera extensiva, por ejemplo, a los contratos, resultaría el absurdo jurídico de que por el solo hecho de declarase la ilegalidad de ellos, se declararía también la mala fe de las partes, y por tratarse de un presunción de derecho, no podrían probar lo contrario.
Para otros, el art. 706 inciso final no es más que una consecuencia del art. 8 y del art. 1452, que excluyen la posibilidad de invocar un error en un punto de derecho.
Cabe agregar que la sola declaración de nulidad de un contrato
no implica mala fe de los contratantes, como queda en claro en las normas relativas a las prestaciones mutuas (arts. 904 y siguientes).
e) Presunción de buena fe en materia posesoria
Se establece en el art. 707. En consecuencia, si se quiere alegar posesión regular, no es necesario que el poseedor acredite su buena fe; basta que exhiba justo título y pruebe que se verificó la tradición, si invoca un título traslaticio de dominio.
Quien impugne la buena fe deberá probar la mala fe del poseedor.
A contrario sensu, sólo excepcionalmente la ley establece presunciones de mala fe, como acontece, por ejemplo, en el último inciso del art. 706; en el art. 94 regla 6ª; en el artículo 143 inciso 2°; en el art. 2510 regla tercera; en el artículo 968 número 5; y en el artículo 1301, todos del Código Civil.
La jurisprudencia y la doctrina mayoritaria no limitan la
presunción de buena fe a la posesión, y la extienden a todo el ámbito del Derecho y no sólo al del Derecho Privado o del Derecho Civil. Ello, porque la ley presume lo normal, lo corriente, que es la actuación de buena fe de las personas.
La doctrina mayoritaria se apoya en diversas razones:
1º) Los términos del art. 707 son muy generales y comprensivos, sin que se pueda afirmar, para restringir su aplicación, que la norma está en el título "De la posesión", porque hay muchas normas en el Código que tienen carácter general, a pesar de encontrarse ubicadas dentro de un título determinado.
2º) La mala fe tiene una estrecha vinculación con el dolo, y si se pretendiera que la buena fe debe probarse, equivaldría a sostener que la mala fe se presume, lo que no concuerda con el espíritu del legislador (art. 1459).
3º) Sólo en el art. 707 establece la ley una presunción de buena fe, mientras que en diversas normas establece expresamente presunciones de mala fe. Ello demostraría que es la buena fe la que se presume; si el legislador, en ciertas hipótesis, declara expresamente
una presunción de mala fe, denota con ello que se trata de excepciones que alteran la regla general, esto es, que se presume la buena fe. Dicha regla general, por tener tal carácter, no necesita ser reiterada.
Una tesis minoritaria, postura que la presunción de buena fe sólo se circunscribe al campo de la posesión. Señala que las presunciones legales son preceptos de excepción y por ende de interpretación restrictiva, no pudiendo extenderse a otros casos que los expresamente consagrados por la ley.
Tal tesis sin embargo, no parece razonable, atendiendo a los argumentos antes reseñados.
La jurisprudencia se ha inclinado por la primera doctrina, aplicando este criterio principalmente en la institución del "matrimonio putativo", consagrado en el artículo 51 de la Ley de Matrimonio Civil. Este es un matrimonio nulo, celebrado ante el
Oficial del Registro Civil o ante un ministro de una entidad religiosa
de derecho público y ratificado ante el Oficial Civil, que produce los mismos efectos que el válido, en razón de haberse contraído de buena fe y con justa causa de error, por uno o ambos cónyuges. Al respecto, la Corte Suprema ha dicho que la buena fe de los cónyuges se presume y no necesita ser alegada.
8.3) La tradición
Cuando se invoca un título constitutivo de dominio, basta para acreditar la posesión regular la buena fe y el justo título. A estos requisitos debe unirse la tradición, cuando se invoca un título traslaticio de dominio (art. 702, 3º).
Se justifica lo anterior, considerando que el título traslaticio de
dominio confiere sólo derechos personales, siendo imprescindible la tradición para colocar la cosa en poder del adquirente.
El título constitutivo, en cambio, da la posesión por sí mismo.
El inciso final del artículo 702 establece una presunción de
tradición, cuando se posee una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla. La presunción sin embargo está limitada: no se aplica cuando la tradición ha debido efectuarse por la inscripción del título. Por ende, la presunción queda reducida a los bienes muebles, excluyéndose los inmuebles y los derechos reales constituidos en ellos que requieren inscripción, y las servidumbres que exigen escritura pública. En estos casos, debe probarse que se cumplió con la solemnidad.
9.- La posesión irregular
a) Concepto
Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular: art. 708.
No debe extremarse el tenor de este artículo: podrá faltar uno o más requisitos de la posesión regular, pero siempre deben concurrir los elementos indispensables que signifiquen tenencia y ánimo de señor y dueño. De no ser así, simplemente no hay
posesión.
En casa caso, por tanto, habrá que analizar él o los elementos que faltan, para concluir lo que procede (por ejemplo, si se exhibe justo título traslaticio de dominio, la tradición sería indispensable, pues sin ella no habrá tenencia y sin ésta será imposible poseer; en este caso, podría faltar la buena fe sin embargo).
b) Comparación de los beneficios de la posesión regular e irregular
b.1.) Tanto una como otra habilitan para llegar a adquirir el dominio por prescripción. Pero al poseedor regular le basta con la prescripción ordinaria (art. 2508), mientras que el poseedor irregular necesita de la prescripción adquisitiva extraordinaria (art.
2511).
b.2.) El poseedor regular puede entablar la acción reivindicatoria denominada en este caso "acción publiciana". Sin embargo, no podrá interponerse contra el verdadero dueño ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894). El poseedor irregular no puede valerse de esta acción.
b.3.) La presunción de que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo (art. 700, inciso final), favorece tanto al poseedor regular como al irregular.
b.4.) Tanto el poseedor regular como el irregular pueden entablar
los interdictos posesorios.
b.5.) Sólo el poseedor regular vencido, que está por ende de buena fe hasta que se le notifica la demanda, se hace dueño de los frutos percibidos antes de la contestación de la misma, el poseedor irregular, si está de mala fe, debe restituirlos: art. 907.
10.- Las posesiones viciosas
Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina: art. 709.
a) Posesión violenta
a.1.) Concepto
Es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente (art. 710).
Vale decir, puede tratarse de fuerza física (vías de hecho) o amenazas (vis compulsiva).
Es la violencia inicial la que vicia la posesión. Si el origen es pacífico y después se emplea la fuerza para mantenerse en la posesión, ella no deja de ser pacífica.
Pero el art. 711 dispone que si alguien se apodera de una cosa en
ausencia del dueño y volviendo éste le repele, es también poseedor violento.
En relación al artículo citado, se ha establecido por la Corte Suprema que se repele al dueño no sólo cuando se le arroja con violencia, sino también cuando simplemente se le rechaza y se le niega la devolución de la cosa. Quien no permite, por ejemplo, el ingreso a un inmueble de sus legítimos poseedores, implícitamente afirma la calidad violenta de su posesión.
El art. 712, por su parte, deja en claro que existe el vicio de
violencia, sea que se haya empleado:
1º) Contra el verdadero dueño de la cosa;
2º) Contra el que la poseía sin serlo; o
3º) Contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro.
En consecuencia, para caracterizar de violenta la posesión es indiferente el sujeto que sufre la fuerza. También es indiferente el sujeto activo de la fuerza: art. 712, 2º (art. 1456 establece una regla distinta, porque indica los sujetos pasivos, aunque no contiene una enumeración taxativa; art. 1457 establece una regla similar a la del
712, porque no es necesario que ejerza la fuerza el beneficiado por ella; ambas reglas, a propósito de la fuerza como vicio de la voluntad).
a.2.) Características del vicio de violencia
a.2.1.) Es un vicio relativo, sólo puede invocarse por la víctima. Tal opina Alessandri y también Somarriva. Rodríguez Grez, en cambio, estima que se trata de un vicio absoluto, que opera erga omnes, por cuanto el vicio afecta a la comunidad toda, pudiendo ser impugnada la posesión por cualquiera que tenga interés en ello.
a.2.2.) Sería un vicio temporal, ya que el carácter vicioso de la posesión desaparecería desde que cesa la violencia. Tal es la posición de la mayoría de la doctrina nacional, sosteniéndose que cesando los hechos que constituyen la fuerza, la posesión se transforma en útil, habilitando para adquirir la cosa por prescripción.
Si después de un año de cesada la violencia se mantiene la posesión tranquila o pacífica, el poseedor quedaría amparado por las acciones posesorias (art. 918), pasando el poseedor inútil a ser un poseedor irregular, con las consabidas ventajas jurídicas.
Otros, en cambio, estiman que la posesión violenta es perenne o perpetua, porque la ley atiende a si hubo violencia al momento de adquirir la posesión.
b) Posesión clandestina
b.1.) Concepto
Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713). Por tanto, no es necesario que la posesión se oculte a todo el mundo.
La clandestinidad es un vicio que contamina la posesión en cualquier momento y no sólo al adquirirla, como ocurre con la violencia. Por ello, la ley dice que es la que "se ejerce", en lugar de decir "la que se adquiere".
b.2.) Características del vicio de clandestinidad
b.2.1.) Es un vicio relativo, sólo puede alegarla la persona que tiene derecho para oponerse a la posesión y respecto de la que se ocultó esta.
b.2.2.) Es un vicio temporal, ya que al cesar la clandestinidad, la posesión deja de ser viciosa.
La posesión clandestina es más practicable en los bienes muebles que en los inmuebles, respecto de los cuales, dice la doctrina, sería necesario recurrir a actos posesorios subterráneos para lograr ocultación, como construir bajo la casa del vecino una bodega, sin que ningún signo exterior revele la usurpación.
c) Inutilidad de la posesión viciosa
Tradicionalmente se afirma que en nuestro Derecho, como en casi todas las legislaciones, la posesión viciosa es inútil, principalmente para el ejercicio de las acciones posesorias y para la adquisición del dominio por prescripción. Tales efectos sólo serían producidos por las posesiones útiles, la regular e irregular.
Sin embargo, algunos sostienen que de acuerdo al tenor del Código Civil, los vicios de la posesión pueden acompañar tanto a la posesión regular como a la irregular; una posesión regular puede ser al mismo tiempo viciosa, sin dejar de ser regular: tal ocurriría con el que detenta clandestinamente la posesión después de haber iniciado la misma con los tres requisitos de la posesión regular. La clandestinidad posterior constituye una
mala fe sobreviniente, que por no concurrir al momento de adquirir la posesión, no afecta su carácter "regular".
Se agrega que con mayor razón la clandestinidad puede acompañar a una posesión irregular, como ocurre al comprar una cosa al ladrón (conociendo tal hecho) y desde un comienzo ejercer la posesión ocultándola al legítimo dueño de la cosa.
Además, respecto de la violencia, se dice que si bien es
cierto nunca puede concurrir en la posesión regular, pues no habría buena fe inicial, nada impide que tal vicio acompañe a la posesión irregular y el poseedor violento pueda llegar a prescribir extraordinariamente cuando posee sin título, pues ninguna disposición del Código Civil, permite sostener lo contrario. En efecto, el art. 2510, regla tercera, niega la prescripción adquisitiva extraordinaria al poseedor violento y al clandestino sólo cuando existe un título de mera tenencia, y no niega la posibilidad de prescribir cuando no hay título, como ocurre con el ladrón, quien aunque conoce el dominio ajeno, no lo reconoce.
11.- La mera tenencia
a) Concepto
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño (art. 714). El mero tenedor sólo tiene el corpus, más no el ánimus.
Posesión y mera tenencia son conceptos excluyentes. La mera tenencia nunca conduce a la prescripción, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera tenencia no posee.
El art. 714 proporciona algunos ejemplos de meros tenedores.
b) Fuentes de la mera tenencia
El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones jurídicas diversas: puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre la misma; y puede tener la mera tenencia en virtud de un título, del cual emana por ende un derecho personal que lo vincula con el dueño de la cosa.
Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el derecho de uso o habitación, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres casos, se es mero tenedor por tener un derecho real sobre la cosa.
Además, son meros tenedores, por ejemplo, el comodatario, el depositario y el arrendatario. En estos casos, se es mero tenedor porque existe un vínculo personal, contractual, con el propietario de la cosa.
La diferencia entre una u otra situación es importante: el titular del derecho real es mero tenedor de la cosa, pero en cambio, tiene la posesión de su derecho real. Por el contrario, cuando la mera tenencia emana de un vínculo personal, sobre la cosa no hay ningún derecho, de carácter real.
c) Características de la mera tenencia
c.1.) Es absoluta
Se es mero tenedor tanto respecto del dueño de la cosa como ante los terceros. Por ello, por regla general si el mero tenedor pierde la tenencia de la cosa no podrá entablar acciones posesorias (excepcionalmente, si el mero tenedor es despojado violentamente de su tenencia, podrá interponer la querella de restablecimiento, en el plazo de 6 meses, art. 928)
c.2.) Es perpetua
Si el causante es mero tenedor, también el causahabiente o sucesor a cualquier título lo será, por regla general (art. 1097).
Sin embargo, esta característica puede desaparece en ciertas hipótesis. Así, por ejemplo, puede suceder que el causante, no obstante ser mero tenedor de una cosa, la deje en legado. En este caso, la sucesión servirá al legatario para empezar una prescripción. Será poseedor regular si creía que el causante era dueño (pues habrá buena fe) o irregular en caso contrario (recordemos en todo caso el art. 704 Nº 4).
c.3.) Es inmutable o indeleble
La mera tenencia no puede transformarse en posesión, puesto que nadie puede mejorar su propio título: arts. 716, 719, 2º (la expresión "poseer a nombre ajeno", utilizada en la última disposición, es incorrecta, porque siempre se posee a nombre propio).
Esta característica, a juicio de algunos, tiene dos excepciones:
1º) La contemplada expresamente en el art. 716, que se remite al art.
2510, regla tercera (otros señalan que se trata más bien de una excepción aparente);
2º) La del art. 730, que analizaremos más adelante.
12.- La posesión no se transmite ni se transfiere
a) Normas que demuestran que no se transmite
En nuestro Derecho, la posesión es un hecho, y en los hechos no hay sucesión. Varias disposiciones ponen en evidencia que la posesión es intransmisible, que el sucesor a título universal no continúa la posesión de su causante, sino que adquiere una nueva posesión:
a.1.) Art. 688: es la ley la que confiere la posesión legal de la herencia al heredero, la que comienza al momento de deferirse la herencia.
a.2.) Art. 722: recurriendo a la historia de la ley, el art. 869 del Proyecto de 1853, que corresponde al actual art. 722, expresaba que la posesión de la herencia "se transmite", expresiones que fueron sustituidas por "se adquiere".
a.3.) Art. 717: que despeja todas las dudas sobre el punto.
b) Normas que demuestran que no se transfiere
La posesión tampoco se transfiere o traspasa por acto entre vivos. Varias disposiciones consagran esta conclusión:
b.1.) Art. 717: puesto que en él, no se distingue si el sucesor a título singular sucede por causa de muerte o por acto entre vivos.
b.2.) Art. 2500: el beneficio que tiene el actual poseedor, de agregar a la suya la posesión de su antecesor, demuestra que se trata de dos posesiones distintas.
b.3.) Art. 683: aplicando este precepto, si por ejemplo el
poseedor violento transfiere la cosa, el adquirente de buena fe puede ganar el dominio de la cosa por prescripción ordinaria, precisamente porque su posesión es independiente de la del poseedor violento.
El carácter instransmisible e intransferible de la posesión reporta
una gran ventaja: permite mejorar los títulos, pues impide que la posesión pase al heredero o al adquirente con los mismos vicios que tenía en el causante o tradente.
c) Normas que estarían en pugna con el principio anterior
Algunas disposiciones estarían en pugna con el principio de que la posesión no se transmite ni se transfiere:
c.1.) Art. 696: en este precepto, es incorrecta la expresión "o
transferirán".
c.2.) Art. 2500, 2º: dice el precepto que "La posesión…
continúa en la herencia yacente…"
Múltiples críticas ha recibido esta disposición:
1º) Induce a calificar la herencia yacente como persona jurídica, ya que se la considera como capaz de poseer a nombre del heredero, y como ella no es persona natural habría que calificarla de jurídica, ya que sólo pueden poseer las personas.
2º) Si la herencia yacente se entiende poseer a nombre del heredero, significa que detenta a nombre ajeno, y en tal caso no sería más que un mero tenedor.
3º) La disposición rompe la unidad del sistema del Código que consagra la intransmisibilidad de la posesión, al decir que aquella principiada por el difunto, continúa en la herencia yacente.
Para sortear el problema, se dice por la doctrina que si bien el tenor literal de la disposición es claro, no lo es su sentido, si se trata de entenderlo con el resto de los preceptos legales. En efecto, no es claro el sentido, si aplicamos el elemento lógico de interpretación de la ley. Por tanto, para interpretar el precepto, puede consultarse su espíritu y relacionarlo con otras normas del Código, aspectos que aparecen de manifiesto a través del contexto de diversas normas del Código: arts. 688, 717 y 722.
Se concluye entonces que el art. 2500, 2º no tendría otro
alcance que el asentar que mientras está yacente la herencia, los bienes del causante no quedan sin posesión, correspondiendo ésta al heredero que aún no reclama la herencia, considerando las reglas contenidas en los arts. 722, 1º y 1239. La herencia yacente, entonces, se entiende como una medida cautelar, que está destinada a proteger los derechos de los herederos que todavía no aceptan.
c.3.) Art. 919: esta norma parece dar a entender que la posesión del heredero es la misma que la del causante. Para salvar la anomalía, Somarriva dice que hay que limitar la aplicación del precepto al caso en que el heredero hace uso del derecho de agregar a su propia posesión la del causante.
13.- Agregación de la posesión
El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesión de su antecesor o antecesores. La doctrina denomina esta situación "unión" o "accesión" de posesiones. Los arts. 920 y 2500 hacen también referencia a esta situación, que estudiáremos en la prescripción.
El principio fundamental es el siguiente: si se opta por añadir la
posesión o posesiones del o de los antecesores, ésta o estas se añaden con sus calidades pero también con sus vicios.
14.- Adquisición, conservación y pérdida de la posesión
14.1. Generalidades
a) La posesión puede adquirirse personalmente o también por intermedio de otra persona: art. 720.
b) Capacidad del adquirente:
Puesto que la posesión está constituida por el corpus y el ánimus, es decir, la aprehensión material y la voluntad para poseer, las personas que carecen de razón o del discernimiento necesario para darse cuenta del acto que ejecutan, no pueden adquirirla.
Por lo tanto, los dementes y los infantes son incapaces de adquirir la posesión; sólo lo podrán hacer a través de sus representantes: art.
723, 2º.
Pero las personas que tienen el suficiente discernimiento pueden adquirir la posesión de las cosas muebles sin autorización alguna, no obstante, ser incapaces: art. 723, 1º (entre ellos, los impúberes mayores de 7 años). Sin embargo, estas personas no pueden ejercer los derechos de los poseedores, sin la autorización que corresponda, conforme a las reglas generales acerca de la actuación de los incapaces.
En cuanto a la adquisición de la posesión de las cosas inmuebles,
se exige plena capacidad de ejercicio o que el relativamente incapaz actúe autorizado, o que el absolutamente incapaz, lo haga representado.
c) Momento en que se entra en la posesión, adquirida por intermedio de otro.
Distinguimos al efecto:
c.1.) Si la posesión se adquiere por medio de mandatario o
representante legal: art. 721, 1º.
Principia la posesión en el mismo acto, aún sin conocimiento del mandante o representado.
c.2.) Si la posesión se adquiere por medio de un agente oficioso:
art. 721, 2º.
Se requiere conocimiento y aceptación del interesado, caso en el cual se retrotrae la posesión al momento en que fue tomada a su nombre.
Si el mandatario adquirió la posesión fuera del ámbito de sus facultades, se aplica la misma regla que para el agente oficioso.
d) Principio general
La posesión se adquiere sólo en el momento en que se reúne el corpus y el ánimus: arts. 700 y 723.
Excepcionalmente, la "posesión legal" de la herencia no requiere corpus ni animus: art. 722.
14.2. La posesión de los bienes muebles
a) Adquisición
Opera desde que concurren la voluntad de poseer y la aprehensión material o ficta de un bien mueble.
b) Conservación
Basta conservar el ánimus, la intención de comportarse como señor y dueño, aunque momentáneamente no se tenga el corpus (art. 727).
La persistencia de la voluntad de conservar la posesión no significa que ésta debe ser continua, es decir, no es necesario que exista momento a momento una voluntad positiva de poseer; la ley supone que se conserva esta voluntad mientras no aparezca una voluntad contraria. Esta puede ser del mismo poseedor (como ocurre cuando enajena la cosa o la abandona al primer ocupante) o de un tercero (cuando se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya).
Por cierto, si el poseedor se desprende únicamente de la tenencia a favor de otro que reconoce dominio ajeno (y por ende posesión ajena), el primero continúa siendo poseedor, pues conserva el ánimus: art. 725.
c) Pérdida
Distinguimos tres hipótesis:
c.1.) Pérdida simultánea de los dos elementos de la posesión, lo que ocurre:
• Cuando hay enajenación.
• Cuando se abandona la cosa, con la intención de renunciar a ella: la cosa pasa a ser res derelictae.
c.2.) Pérdida del corpus:
• Cuando otro se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya: art. 726.
• Cuando sin pasar la posesión a otras manos, se hace imposible el ejercicio de actos posesorios: caso del art.
2502 número 1 (heredad permanentemente inundada, respecto a los muebles). Art. 608, 2º (cuando un animal domesticado pierde la costumbre de volver al amparo y dependencia de quien lo poseía); art. 619 (cuando un
animal bravío recobra su libertad natural). c.3.) Pérdida del ánimus.
Tal es el caso de la constituto posesorio (art. 684, Nº 5,
segunda parte).
14.3. La posesión de los bienes raíces
Debemos distinguir entre los inmuebles no inscritos y los inscritos.
a) Adquisición de la posesión de los inmuebles no inscritos. a.1.) Se invoca el simple apoderamiento de la cosa con
ánimo de señor y dueño: la posesión se adquiere por ese hecho (arts. 726 y 729).
Cabe recordar que no podemos hablar de ocupación, como modo de adquirir, pues no cabe respecto a los inmuebles (art.
590). Por eso se alude al "simple apoderamiento".
En cuanto a la necesidad de inscribir, hay opiniones contrapuestas en la doctrina:
• Algunos estiman que no se requiere inscripción, considerando el tenor de los arts. 726 y 729.
• Otros, sin embargo, estiman que sí se requiere inscripción, atendiendo a los preceptos que configuran la "teoría de la posesión inscrita" (fundamentalmente, los arts. 686, 696, 724, 728 y 2505).
En todo caso, la posesión será irregular, ya que el poseedor estará de mala fe (se presume que conoce el art.
590), y porque carece de título.
a.2.) Se invoca un título no traslaticio de dominio.
Son tales, la sucesión por causa de muerte (se dice que no es traslaticio, sino transmisivo de dominio), y los títulos constitutivos de dominio.
En ninguno de estos casos es necesario inscribir, para
adquirir la posesión del inmueble.
En efecto, tratándose de la sucesión por causa de muerte, el heredero, aunque lo ignore, adquiere la posesión de la herencia por el solo ministerio de la ley, desde el momento en que le es deferida (arts. 688 y 722); además, recordemos que las inscripciones prevenidas por el art. 688 no tienen por objeto otorgar al heredero la posesión de los bienes hereditarios, sino habilitarlos para disponer de los mismos.
En cuanto a los títulos constitutivos de dominio, debemos
circunscribir el punto sólo a la accesión, pues no es posible adquirir la posesión por ocupación tratándose de los inmuebles y porque la prescripción no es un título de adquisición de la posesión, sino por el contrario, la posesión conduce a la prescripción.
Tratándose de la accesión, tampoco es preciso que se realice inscripción conservatoria alguna, pues lo accesorio sigue la
suerte de lo principal: si se posee lo principal, también se posee lo accesorio, sin necesidad de ningún acto especial.
a.3.) Se invoca un título traslaticio de dominio
Debemos distinguir, según se trate de la posesión regular o irregular.
a.3.1.) Para adquirir la posesión regular de los predios no inscritos cuando se invoca un título traslaticio de dominio, es necesario realizar la inscripción conservatoria, para cumplir con el requisito de la tradición (art. 686, que por lo demás no distingue entre inmuebles inscritos o no inscritos).
a.3.2) No hay unanimidad en la doctrina, cuando se trata de la posesión irregular de un predio no inscrito, en cuanto a si es necesario inscribir.
• Doctrina mayoritaria: postula la necesidad de inscribir, en base a las siguientes razones:
1º) El tenor del art. 724: la norma no distingue en cuanto a la naturaleza de la posesión, regular o irregular.
2º) Como la ley no efectúa tal distinción, resulta que la inscripción, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, no es simplemente un elemento de la posesión regular, sino un requisito indispensable para adquirir
toda clase de posesión.
3º) El espíritu del legislador apunta a obtener que todas las propiedades se inscriban, de manera que posesión y propiedad sean conceptos sinónimos.
• Doctrina minoritaria: postula que no es necesario inscribir para entrar en posesión irregular de un inmueble:
1º) Porque el art. 724 se refiere sólo a los bienes raíces
que ya han entrado al régimen de la propiedad inscrita. Así lo confirmarían el art. 728, 2º y el art. 729. Estos artículos dejan en claro que la garantía que otorga la inscripción es para el poseedor inscrito exclusivamente.
Si se reconoce que la posesión no inscrita se pierde por el apoderamiento violento o clandestino, es lógico suponer que también se pierda en virtud de un título traslaticio de dominio.
2º) El art. 730 confirmaría que no es necesario inscribir:
el inciso 1º no hace distinción alguna entre muebles e inmuebles, y el inciso 2º exige la inscripción a nombre del tercero adquirente sólo en el caso de que el usurpador tenga la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito.
Y no cabe otra interpretación del art. 730, porque si se pretendiera que en su inciso 1º exige inscripción, forzosamente habría que conducir que el inciso 2º estaría de más.
b) Adquisición de la posesión de los inmuebles inscritos
b.1.) Normas que conforman la "teoría de la posesión inscrita".
Las disposiciones que la integran son los artículos 686, 696, 702 inciso final, 724 (llamado "la llave maestra de la posesión inscrita"),
728, 730, 924 (posesión de los derechos inscritos) y 2505 (no hay prescripción contra título inscrito).
Cabe señalar que las disposiciones sobre posesión inscrita no se aplican a los inmuebles por destinación: los artículos citados se
refieren a los inmuebles por naturaleza.
Para determinar como se adquiere la posesión de los inmuebles ya inscritos, debemos distinguir también la clase de título que se invoca.
b.2.) Se invoca un título no traslaticio de dominio
Por ejemplo, cuando operó una hipótesis de accesión de inmueble a inmueble, como la avulsión o el aluvión. En este caso, no hay necesidad de inscribir. Las razones son, en general, las mismas señaladas, respecto de los inmuebles no inscritos.
Se desprende del art. 724, que la posesión de inmuebles que procede de un título traslaticio de dominio sólo se adquiere en virtud de la inscripción conservatoria. Por tanto, si no se hace valer un título de esa especie, la adquisición de la posesión no está sujeta a dicha inscripción.
Con todo, razones de conveniencia jurídica aconsejan inscribir, para que de esta forma, los títulos del inmueble reflejen su real extensión. Así, por ejemplo, en el caso de una avulsión, después de transcurrido el plazo que tenía el propietario afectado para reclamar la parte del suelo que fue transportada por una avenida u otra fuerza natural violenta (artículo 652 del Código Civil), el propietario del predio al que accedió esta porción de terreno, podría solicitar que se inscriba, o al menos, que se practique nota marginal en la inscripción de su fundo, que de cuenta del acrecimiento que se ha producido.
b.3.) Se invoca un título traslaticio de dominio
b.3.1.) Posesión regular.
Nadie discute que para adquirir la posesión regular, se requiere inscripción si se invoca un título traslaticio de dominio: arts. 702, 3º; 686; 724.
b.3.2.) Posesión irregular.
• Doctrina minoritaria: sostiene que no es necesaria la inscripción. Se dice que la exigencia perentoria del art. 724 sólo comprende la posesión regular, pues sólo en ella se necesita esencialmente la tradición.
La posesión irregular, la violenta y la clandestina no requieren de la tradición, pueden existir sin la inscripción, según se deduce de diversas disposiciones (arts. 702, 708, 729 y 730).
• Doctrina mayoritaria: sostiene que se requiere inscripción, igual como acontece respecto de la posesión regular. Fundamentos:
1º) Es verdad que la posesión no necesita de tradición, de inscripción; pero también lo es que la ley declara reiteradamente que el poseedor inscrito no pierde su posesión mientras subsiste la inscripción en su favor, y para que ésta no subsista es preciso que el adquirente obtenga una nueva inscripción en su favor (artículos 728, 729 (interpretado a contrario sensu), 730 y 2505).
Sin una nueva inscripción, no se adquiere ninguna clase de posesión.
De seguir la opinión contraria, resultaría que el poseedor inscrito conservaría la posesión regular y al mismo tiempo el que adquiere materialmente el predio, tendría una posesión irregular. Tal situación es inadmisible, resultando absurdo admitir la posibilidad que existan simultáneamente dos poseedores, uno regular y el otro irregular, sobre la misma cosa.
2º) Se infringiría el art. 2505: si la posesión irregular pudiera adquirirse sin la inscripción, habría prescripción contra título inscrito, invocándose prescripción extraordinaria. El art. 2505 rechaza sin embargo tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria, contra título inscrito.
3º) Atendiendo al Mensaje del C.C.: "La inscripción es la que da la posesión real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título no posee: es un mero tenedor".
Dicho de otro modo: el que no ha inscrito, no es ni siquiera poseedor irregular.
4º) Todo el sistema del Código tiende a que los inmuebles se incorporen al régimen conservatorio, y sería absurdo pensar que el legislador ha dejado las puertas abiertas para que un inmueble pudiera salir del régimen mediante la adquisición de la posesión sin mediar inscripción.
La jurisprudencia se ha inclinado por la segunda doctrina. Así, un fallo de la Corte Suprema declara que el art.
2505 constituye una disposición especial relativa a la propiedad del inmueble inscrito, que prevalece sobre la disposición consignada en el art. 2510, que rige la prescripción extraordinaria de toda clase de bienes (y que por ende, es general).
c) Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles no inscritos
Se encuentran en la misma situación que los bienes muebles. Por tanto, su posesión se pierde si falta el corpus o el ánimus, y con mayor razón si faltan ambos.
Se aplican aquí los arts. 726 y 729. En ambos, se pierde el corpus. Además, es evidente que si el dueño enajena la cosa, pierde también la posesión, ya que se desprende del corpus y el ánimus.
También se pierde la posesión en la hipótesis contemplada en el art.
730, 1º.
Sintetizando, el poseedor de un inmueble no inscrito puede llegar a perder su posesión:
c.1.) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer.
c.2.) Cuando se enajena el inmueble: en cuanto al adquirente del inmueble, adquirirá la posesión sin necesidad de inscribir, según algunos, o sólo si inscribe, según otros, conforme a la discusión doctrinaria mencionada.
c.3.) Cuando un tercero le usurpa el inmueble: art. 729.
En este caso, el afectado dispone de un año para ejercitar las acciones posesorias, y si recupera legalmente su posesión, se entiende que nunca la perdió (art. 731).
c.4.) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito lo usurpa, se da por dueño y lo enajena (art. 730, 1º).
Si el mero tenedor que usurpa simplemente se da por dueño, el
poseedor no pierde su posesión.
Pero si luego de darse por dueño el mero tenedor usurpador enajena el inmueble no inscrito como si fuere el propietario, el adquirente obtiene la posesión y pone fin a la posesión anterior (en cuando a si el adquirente requiere o no inscripción, nos remitimos a lo dicho).
Se plantea en esta materia, si a los casos anteriores puede o no agregarse la hipótesis siguiente: inscripción de un título relativo a un inmueble no inscrito que no emana del poseedor. Supongamos
que una persona, sabiendo que el poseedor de un inmueble no lo tiene inscrito, celebra un contrato de compraventa como si el predio fuera del primero, y el adquirente inscribe a su favor el título. En virtud de tal inscripción ¿pierde su posesión el poseedor no inscrito, a pesar de no haber intervenido para nada en el contrato de compraventa que sirvió de título para aquél que inscribió?
La doctrina está dividida:
• Doctrina que postula que se adquiere la posesión.
Los que piensan que la inscripción conservatoria es una
ficción legal que simboliza o representa abstractamente los dos elementos de la posesión (corpus y ánimus), responden afirmativamente a la interrogante: la inscripción hace adquirir la posesión. Y el poseedor no inscrito perjudicado de nada podrá quejarse, porque fue negligente al no requerir la inscripción en su favor, para así gozar de las garantías que da el Código a la posesión inscrita; y porque además dejó que el tercero, que adquirió del falso poseedor, inscribiera a su nombre, sin formular oposición el verdadero poseedor.
• Doctrina que postula que no se adquiere la posesión.
Los que sostienen que la inscripción es sólo una garantía de
la posesión, es decir, de un hecho real, responden negativamente a la interrogante. La inscripción es un requisito legal para solemnizar la tenencia con ánimo de señor o dueño, pero si esa tenencia no existe, si no hay una posesión material, la inscripción por sí sola nada significa, es una inscripción de papel, que nada contiene ni representa.
De los artículos 683 y 730, se deduciría que tratándose de inmuebles no inscritos, para que la inscripción dé al adquirente la posesión, es necesario que el tradente que la enajena como suya tenga la posesión material o al menos la mera tenencia, o bien que el adquirente haga esa aprehensión por sí mismo.
Consecuentemente, es necesario que haya apoderamiento
material del predio, conforme también lo preceptúa el art. 726.
En cuanto a la imputación de negligencia hecha al poseedor no inscrito, se responde que la ley no hizo obligatoria la inscripción inmediata de los inmuebles, de manera que mal puede sancionarse tal imprevisión.
En relación a la negligencia que se imputa al poseedor no inscrito por no oponerse en tiempo y forma a la pretensión de inscribir del falso poseedor, se responde que si bien es cierto que en las transferencias entre vivos la primera inscripción se hace previa publicación de avisos, este medio imperfecto de notificar al poseedor material no inscrito no puede producir el importante efecto de privarle de su posesión, sin que medie el apoderamiento de que habla el art. 726.
Frente a lo anterior, los partidarios de la primera doctrina señalan que dicho argumento nada refuta, porque si bien es cierto que el medio de notificar a los posibles afectados es imperfecto, es el que ha establecido el legislador.
• Posición de la jurisprudencia.
Se ha inclinado en los últimos tiempos por la segunda doctrina. Así, ha dicho:
"La inscripción exigida por la ley para perfeccionar en ciertos casos la posesión de bienes raíces u otros derechos reales, no es por sí sola medio constitutivo de una posesión que no se tiene, sino requisito legal para solemnizar la tenencia con ánimo de señor, que es lo único que caracteriza la posesión. Sin tenencia con ánimo de dueño no hay posesión, y si bien es cierto que el art. 724 exige inscripción especialmente respecto de ciertos bienes, no es menos evidente que esta formalidad es requerida en concurrencia con el hecho y circunstancias constitutivas de la posesión, tal como se halla definida en el art. 700. Otra interpretación conduce al absurdo jurídico de que cualquier poseedor de propiedad no inscrito, aún cuando ejerza el pleno goce, tranquilo y no interrumpido de sus bienes, puede perder su posesión porque otra persona sin conocimiento del poseedor verifica la inscripción de un título otorgado por un tercero".
En el mismo sentido, se ha fallado que la persona que inscribe a su nombre un bien raíz con posterioridad a la época desde la cual posee el mismo bien otra persona, la posesión de la primera es "de papel", no representa una realidad posesoria. Por ende, es inaplicable al caso del art. 728, ya que no se trata de hacer cesar la "posesión" inscrita, pues no lo es la de papel.
Si el que vendió al que tiene la posesión de papel no tenía dominio ni posesión del predio, la escritura de venta inscrita no es propiamente un título traslaticio. Tal vendedor nada transfirió y la respectiva inscripción es ineficaz e inocua. En consecuencia, no procede aplicar el caso del art. 2505 (Corte de Santiago, fallo de 1970).
d) Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos: Art. 728.
d.1.) Ineficacia del apoderamiento material ante la posesión inscrita
La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando el art. 728, que respecto de un inmueble sujeto al régimen de la propiedad raíz inscrita, la inscripción otorga el goce de la posesión a favor de la persona a cuyo nombre se encuentra inscrita la propiedad, con exclusión de toda otra persona.
Para que termine tal posesión, es necesario que se cancele la inscripción a su favor, y mientras esto no suceda, el que se apodera materialmente del predio no adquiere su posesión ni pone fin a la posesión existente.
En esta materia, se ha planteado por algunos que el apoderamiento material de un inmueble inscrito, permitiría adquirir la posesión irregular, opinión que se basa en el argumento de que la posesión irregular es aquella a la cual le falta un elemento de la regular. En este caso, como falta inscripción, la posesión no podría ser regular, pero, se dice, sí irregular.
Esta manera de pensar sin embargo, va en contra del tenor del
art. 728: este artículo rechaza la adquisición de cualquier posesión por parte del usurpador, pues no distingue entre la regular y la irregular. Atenta también contra la letra y espíritu del art. 2505. Si se admitiese, tal precepto permitiría al usurpador adquirir la posesión irregular del inmueble inscrito y consiguientemente adquirirlo por prescripción adquisitiva extraordinaria.
Además, según la opinión citada, existirían en el caso planteado dos posesiones: la inscrita, y la del que se apodera del inmueble. Ello constituye una aberración, ya que al igual que en el dominio, la posesión es exclusiva y excluyente: no puede haber sobre una misma cosa dos poseedores absolutos.
En suma, podemos concluir que frente a una posesión inscrita, no valen absolutamente de nada los actos materiales de apoderamiento del inmueble por un tercero, ellos, por un lado, no hacen perder la posesión al poseedor inscrito, ni tampoco, por otro lado, le dan posesión alguna al tercero.
d.2.) Cancelación de la inscripción
De acuerdo al art. 728, es la cancelación de la inscripción la que pone fin a la posesión inscrita.
Tres son las formas de cancelación:
d.2.1.) Cancelación por voluntad de las partes.
Se produce a consecuencia de una convención celebrada con el objeto de dejar sin efecto una inscripción: resciliación de una compraventa, por ejemplo. Las partes contratantes, acuerdan dejar sin efecto un contrato de compraventa de un inmueble, retrotrayéndose al estado previo al de la celebración del contrato (en la medida que con ello no se perjudique a terceros). Con el mérito de la escritura de resciliación, el Conservador de Bienes Raíces competente procederá a cancelar la inbscripción que había efectuado a nombre del comprador, "reviviendo" la inscripción anterior, a favor del vendedor (aunque una parte de la doctrina sostiene que en este caso, debe efectuarse una nueva inscripción, a nombre del vendedor).
La convención debe constar en instrumento público o auténtico y debe efectuarse materialmente en el Registro del Conservador.
En este caso, tras la cancelación de la inscripción vigente, revivirá la inscripción precedente. De lo anterior se dejará constancia mediante anotaciones marginales, en ambas inscripciones.
d.2.2.) Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro.
Es el caso más usual. Aquí estamos ante un caso de "cancelación virtual", que se produce en forma automática por el hecho de que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro simultáneamente con efectuarse la tradición mediante la inscripción a favor del adquirente, queda cancelada la inscripción anterior.
En todo caso, de acuerdo a los arts. 692 del C.C. y 80 del Reglamento del Registro Conservatorio, en la nueva inscripción debe hacerse mención a la inscripción precedente, para mantener la continuidad de la historia de la propiedad raíz.
d.2.3.) Por decreto judicial.
Se produce la cancelación por esta vía, cuando se ha seguido un juicio y en él obtiene una de las partes el reconocimiento de la posesión que mantiene ordenándose cancelar una inscripción paralela; o cuando se obtiene que se le dé o devuelva la posesión que mantiene ilegalmente la otra parte.
Así, puede ocurrir que ambas partes tengan inscripción y discutan en el juicio cuál de ellos es el poseedor. La sentencia ordenará cancelar una de las inscripciones.
A su vez, puede ocurrir que se inicie un juicio para que se de o recupere la posesión, poniendo fin a la posesión inscrita existente, como acontece al interponer una acción reivindicatoria. En este caso, la sentencia ordenará cancelar la inscripción del poseedor no dueño.
Al igual que en el primer caso, la cancelación por decreto judicial se hace materialmente por medio de una subinscripción al margen de la inscripción (Reglamento, arts. 88 y 91).
d.3.) Acerca de si el título injusto produce la cancelación del título anterior
¿Produce el título injusto la cancelación de la inscripción anterior?, se presenta el problema de determinar qué efectos produce la inscripción de un título injusto, como por ejemplo, el conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; o el que adolece de un vicio de nulidad, etc.
En un principio, la Corte Suprema estableció que, exigiendo el art.
728 para la cancelación de la inscripción una nueva, en que el poseedor inscrito transfiere un derecho a otro, y no teniendo el título
traslaticio injusto tal virtud, no produce el efecto de cancelar la inscripción ni, consiguientemente, el de poner fin a la posesión existente.
Con posterioridad, la jurisprudencia ha establecido lo contrario, esto es, que la inscripción de un título injusto sirve para cancelar una inscripción anterior y hacer cesar la posesión inscrita que a ella corresponda.
Razones para concluir de esta última forma:
1º Si puede prescribirse sin título alguno (art. 2510 Nº 1), con mayor razón se podrá prescribir con un título injusto que, cancelando la posesión inscrita anterior, dé nacimiento a una posesión irregular, que sirva de base a la prescripción extraordinaria.
2º Los artículos 728 y 2505, no distinguen entre títulos justos e injustos.
3º. El art. 730 considera precisamente el caso de cancelación de una inscripción mediante la inscripción de un título injusto, como es el título que deriva del usurpador, que más injusto no puede ser.
d.4.) Inscripción totalmente desligada de la anterior:
interpretación de la frase "competente inscripción"
Para que una inscripción ponga fin a la posesión anterior y dé origen a una nueva, ¿es necesario que la nueva inscripción guarde relación, aunque sea sólo aparente, con la anterior?
Así, por ejemplo, cuando una persona suplanta al poseedor y se presenta como mandatario suyo sin serlo, aparentemente (aunque no en la realidad) es siempre el poseedor inscrito el que transfiere su derecho. En el Registro del Conservador, no hay solución de continuidad, la cadena de poseedores inscritos no se interrumpe.
Pero si la inscripción nueva ni siquiera aparentemente guarda relación con la antigua ¿puede aquella cancelar ésta y permitir la posesión del titular de la nueva inscripción?
El Art. 730, 1º, se aplica a los bienes muebles y a los inmuebles no inscritos. El usurpador no mejora su título, porque la mera tenencia es inmutable, nadie puede mejorar su propio título. Pero en cambio, si el mero tenedor enajena a su propio nombre la cosa, se pone fin a la posesión anterior y nace una nueva posesión (en relación con esto, arts. 717 y 683).
El art. 730, 2º, contempla el caso referente a los bienes raíces inscritos. Y aquí surge la cuestión que planteábamos: ¿Qué entiende el legislador por "competente inscripción"?.
Se han formulado dos interpretaciones, cuyos fundamentos pasamos a exponer:
• Doctrina que postula que "competente inscripción" sólo puede ser aquella en que el poseedor inscrito transfiere un derecho a otro
Así concluyen, sosteniendo que de lo contrario, no podría mantenerse la continuidad de la propiedad inscrita y la cadena no interrumpida de inscripciones.
Dicho de otra forma: la "competente inscripción" de que habla el art. 730, 2º, es la inscripción que emana del verdadero poseedor.
Los sostenedores de esta doctrina postulan que puede que parezca extraño que se exija que la inscripción sea aquella efectuada a consecuencia de transferir su derecho el poseedor inscrito, cuando ocurre que estamos ante la hipótesis del usurpador que, pasando sobre el poseedor inscrito, enajena la cosa.
Sin embargo, -agregan los postuladores de la doctrina en comento-, hay casos que explican esta aparente contradicción:
1º.- El del poseedor inscrito que ratifica la venta hecha por el usurpador del inmueble (art. 1818),
2º.- El del usurpador que, después de enajenar el inmueble, lo adquiere, validándose entonces retroactivamente la venta
(art. 1819); y
3º.- El caso del usurpador que, tomando el nombre del verdadero dueño, suplantándolo, vende el inmueble inscrito usurpado: la inscripción de este título injusto cancela la inscripción anterior, sin perjuicio de que el verdadero dueño conserve su derecho para impetrar judicialmente la cancelación de la nueva inscripción, realizada dolosamente mientras no se extinga tal derecho por prescripción.
Esta restringida aplicación del art. 730, 2º a que conduce la
doctrina en análisis, ha sido refutada.
Dicen los impugnadores que los dos primeros casos, tienen más relación con el dominio que con la posesión, y que el tercer caso, está expresamente excluido por la letra del art.
730, 2º, que se refiere al usurpador que enajena a su propio nombre (y no suplantando al verdadero poseedor inscrito).
• Doctrina que postula que "competente inscripción" es aquella realizada con las solemnidades legales, y que emana del título en virtud del cual enajenó el usurpador.
Esta doctrina afirma que la "competente inscripción" no puede ser otra que la del título de enajenación derivado del usurpador, desde el momento que la ley admite que el
poseedor inscrito puede perder la posesión como consecuencia de la enajenación de la cosa por el usurpador.
A juicio de esta doctrina, no ha podido referirse la ley a una inscripción que proceda del poseedor inscrito, pues a ese caso alude el art. 728, y el art. 730 se coloca en el supuesto de que no es el poseedor inscrito el que enajena la cosa, sino
por el contrario, es el que la pierde por obra del usurpador. De otro modo, si se aceptara la primera doctrina, el art. 730,
2º, estaría de más, no tendría aplicación, porque se ocuparía de un caso ya previsto y resuelto por el art. 728.
En consecuencia, la "competente inscripción" de que
habla el art. 730, 2º, no puede ser otra que la efectuada con las solemnidades legales por el Conservador competente, de acuerdo a la ubicación del inmueble transferido.
• Posición de la jurisprudencia
Ha oscilado entre las dos doctrinas, pero últimamente ha venido uniformándose a favor de la última.
Cabe señalar que la jurisprudencia ha resuelto que el caso que contempla el art. 730, 2º, es de aplicación restrictiva, por tratarse de una disposición excepcional.
Sin embargo, algunos autores le dan una interpretación
amplia: no circunscriben su aplicación al tenedor de la cosa a nombre de otro que la usurpa, sino que lo extienden a todo tenedor material de un inmueble que lo enajena a su propio nombre.
Fundamentan su posición en que el espíritu del
legislador sería que toda inscripción habilita para adquirir la posesión, siempre que concurran los requisitos de la tenencia y de ánimo de señor y dueño.
Finalmente, en relación al art. 730, 2º, se plantea si el
adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito necesita inscribir su título para adquirir la posesión.
Según Somarriva, debemos distinguir en este caso si el adquirente va a adquirir la posesión regular o la irregular. Si es la regular, se precisa la tradición, es decir la inscripción. No es necesaria en cambio, si el adquirente del usurpador adquiere la posesión irregular.
Aquellos que sostienen que no es forzoso inscribir,
agregar dos razones:
1º.- El art. 730, 2º, se refiere al caso de un poseedor inscrito y no puede extenderse la exigencia de la inscripción al caso de un poseedor no inscrito.
2º.- Habría una inconsecuencia en exigir la inscripción
si se toma en cuenta que los arts. 726 y 729 expresan que el
simple apoderamiento material es suficiente para adquirir la posesión de un inmueble no inscrito.
15.- Ficción y presunciones relativas a la prueba de la posesión
15.1. Ficción acerca de la continuidad en la posesión
De acuerdo al art. 731, el que recupera legalmente la posesión perdida, se entiende haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. El art. 2502, inciso final, repite la misma regla.
La ley concede las acciones posesorias para conservar o
recuperar la posesión de los bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos. Además, otorga la acción publiciana, que ampara según vimos al poseedor regular, y que le permite, mediante su interposición, recuperar también la posesión de bienes muebles.
La ficción legal del art. 731, cobra importancia para la prescripción adquisitiva, que se funda en un estado posesorio continuado, sin interrupción durante el tiempo fijado por la ley. Una de las especies de interrupción natural de la posesión es el haberla perdida por haber entrado en ella otra persona (art. 2502 Nº 2). Pero si se recupera legalmente, se entenderá que no hubo interrupción.
15.2. Presunciones para probar la posesión
La ley establece algunas presunciones para facilitar la prueba de la posesión, en el art. 719.
Se trata de presunciones simplemente legales:
a) Art. 719, 1º: Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se
presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega. La parte contraria podrá destruir la presunción, demostrando que la posesión inicial se transformó en mera tenencia (al operar, por ejemplo, la constituto posesorio).
b) Art. 719, 2º: Si se ha empezado "a poseer a nombre ajeno" (o sea, como mero tenedor), se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas. La disposición está en armonía con el art. 716. Por lo tanto, el que alega que actualmente es poseedor, habiendo empezado a detentar la cosa como mero tenedor, deberá probar la existencia de un título nuevo que le atribuya el carácter de poseedor, en lugar de mero tenedor (tradición de breve mano).
c) Art. 719, 3º: Presunción de posesión en el tiempo intermedio.
Con esta presunción se favorece al poseedor, pues es muy difícil y a veces imposible, demostrar la continuidad de la posesión en todo tiempo.
NOTAS:
1 Como se indica en una nota al artículo 2351 del Código Civil argentino, "Los romanos habían restringido la cuasi-posesión a las servidumbres, y no la habían extendido a otros Jura in re, y menos a los derechos personales y a los derechos de las obligaciones, respecto de los cuales la idea del ejercicio de un poder físico no es admisible bajo relación alguna.": Código Civil de la República Argentina, Editorial Lexis-Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, año 2004, pág. 403.
Autor:
Carla Santaella
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