_Normas coactivas y supleatorias o dispositivas: Las normas pueden o reclamar vigencia incondicional o sólo subsidiariamente, en defecto de una declaración de voluntad distinta de los interesados. En el primer supuesto, las normas se denominan coactivas y su conjunto constituye lo que se llama el orden público interno.
En la segunda hipótesis las normas se apellidan supleatorias o dispositivas y su totalidad es el campo en el cual impera la autonomía de la voluntad restringida.
Clases de imperativos: Desde el punto de vista de la generalidad y de la individualidad, los imperativos son siempre individuales.
Según el filósofo Immanuel Kant, los imperativos hipotéticos aconsejan la realización de una conducta como medio idóneo de un fin sobre cuyo valor nada afirman; en cambio, los imperativos categóricos ordenan que se realice una conducta por si misma sin tener en cuenta su carácter de medio para algún fin.
Para Kant, el imperativo categórico es un mandato que debe ser obedecido como un deber moral, por encima de los impulsos individuales, con el fin de alcanzar una sociedad humanitaria basada en la razón y creada por la voluntad.
El origen de las normas: La ciencia jurídica consagrada a las fuentes del Derecho pasa por tres fases realmente características.
La primera transcurre en los siglos XVII y XVIII, y se encarna en las Escuela Jusnatural-racionalista. Esta corriente cree en la existencia de un ordenamiento normativo eterno y universal suficiente para resolver cualquier controversia.
La segunda fase comprende la Escuela Histórica, iniciada por Hugo y llevada al triunfo por Savigny en el siglo XIX. Ella, juntamente con el movimiento romántico al cual pertenece, constituye una reacción al racionalismo anterior. La Escuela Histórica se dirige al orden real de repartos como auténtica encarnación del espíritu del pueblo. Es para Savigny un hecho indudable que en todas partes donde aparezca en la conciencia una relación jurídica, desde hace largo tiempo existiría para ella una regla, que, por ende, no ha de ser, ni siquiera podría ser inventada. En atención a esta cualidad general del Derecho, en virtud de la cual siempre ya tiene existencia real y dada, en cualquier estado en que puede ser buscado, Savigny lo llama "Derecho Positivo".
La tercera etapa se caracteriza por la aparición del positivismo jurídico, que tiene en común con el jusnaturalismo racionalista, el desprecio del orden de repartos; y con la Escuela Histórica, el desconocimiento del Derecho Natural.
Esta etapa contradice a ambos movimientos cuando proclama la identificación sustancial de Derecho y legislación. El positivismo jurídico reinó al fin del siglo pasado y en la primera mitad del actual. Concepto de fuentes: Hay que distinguir entre las fuentes reales y las fuentes de conocimiento de las normas. Quien consulta las primeras adquiere un conocimiento directo de ellas, mientras que quien consulta en las segundas, no obtiene sino un conocimiento derivado.
Las fuentes reales de las normas: Las normas describen los repartos.
Las fuentes reales de las normas se encuentran irremediablemente en los mismo repartos.
Las fuentes del conocimiento de las normas: Las fuentes del conocimiento de las normas, a diferencia de las fuentes reales de las normas, se hallan en la ciencia jurídica.
Una vez que sabemos que nos hallamos en presencia de una fuente de constancia del orden de repartos hay que averiguar su funcionamiento.
En la teoría del funcionamiento de las normas el salto de la fuente formal a la fuente material no está excluido. Pero tal salto no se efectúa sino para interpretar la fuente formal; y es, por tanto, inclusive si acude a actos posteriores a la redacción de la fuente formal, siempre un salto a la simultaneidad, toda vez que los actos posteriores no interesan, sino como medios de hallar la verdadera voluntad en el momento de la redacción de la fuente formal.
La interpretación de la norma: Análisis de la interpretación: La interpretación de la norma tiene por meta lograr la fidelidad de la norma ya formulada. Su problemática concierne a la norma formal.
De ahí se infiere que si el repartidor todavía no ha autobiografiado formalmente su voluntad, no se plantea el problema de la interpretación sino el de la formulación de la voluntad; y este problema puede suscitarse repetidamente si el repartidor carece de capacidad de obrar, como ocurre a la colectividad cuando incuba el Derecho espontáneo.
No se debe confundir la interpretación con la aplicación de la norma. La interpretación de la norma consiste en una comparación entre su sentido actual conforme lo aprecia la colectividad y la voluntad de su creador en el momento de su creación. La aplicación de la norma se hace, en cambio, siempre con respecto a un caso dado. La interpretación se hace prácticamente para preparar futuras aplicaciones de la norma.
Análisis de las doctrinas tradicionales referentes a la interpretación: _Doctrinas unidimensionales: a) Doctrina normológica metodológica: La Escuela de exégesis francesa enlaza con la promulgación del Código Civil francés de 1804. Se distingue entre la fase de su fundación, su apogeo y su decadencia. Pertenecen a la primera hombres como Delvincourt, Proudhon, Toullier, Melville; a la segunda Duranton Aubry y Rau, Toullier, Marcadé, Laurent, Troplong; y a la tercera Baudry-Lacantinerie, Guillouard.
La Escuela Exegética se encierra en la norma legal. El salto a las fuentes materiales está vedado; e inclusive si ella habla de la "intención del legislador" no se refiere sino a la intención manifestada en la misma ley. También se cierra el conducto al Derecho Natural; sólo a través de la analogía se permite acudir a la justicia formal.
Los partidarios de la Escuela Exegética no predican la restricción a la norma, porque niegan al Derecho Natural existencia científica y a la realidad social importancia jurídica, sino porque estiman que es el legislador el único quien al redactar la ley debe inspirarse en el Derecho Natural y ha de consultar la realidad social, debiendo luego el intérprete contentarse con el manejo geométrico de la norma teniendo confianza en que ella haya sido cargada suficientemente por el legislador con conocimientos sociales y sentido de justicia.
b) Doctrina normológica ontológica: La "Teoría pura del Derecho" de Kelsen, elimina del mundo científico la justicia como una emoción y una aspiración de índole política, pero no digerible por la ciencia.
Aunque Hans Kelsen no puede mantener su unidimensionalismo normológico en cuanto a la norma como fuente, sí hace gala de un riguroso unidimensionalismo normológico en materia de la interpretación de la norma. c) Doctrinas dikelógicas: Según Kirchmann, no puede causar asombro que la ciencia jurídica se hastiase de su papel de comentarista de la ley.
Kirchmann se queja de que los juristas no se ocupan de la labor de crear el Derecho.
d) Doctrinas sociológicas: La Escuela de la jurisprudencia de intereses, de Felipe Heck, sostiene que cada ley resuelve un conflicto de intereses en un sentido determinado; que la solución legal del conflicto de intereses debe guiar a los juristas en la interpretación de la ley.
También tiene una doctrina sociológica de la interpretación la Teoría Egológica de Carlos Cossio, según la cual el objeto de la interpretación no es la norma, sino la conducta por medio de la norma; la norma no es sino el medio, comparable al lenguaje, a través del cual conocemos el verdadero objeto de la interpretación que es la conducta.
_Doctrinas bidimensionales: La doctrina de Savigny acerca de la interpretación tiene aún hoy en día su valor científico.
Savigny enseña que toda ley tiene la función de comprobar la naturaleza de una relación jurídica, de enunciar cualquier pensamiento que asegure la existencia de aquellas relaciones jurídicas contra error y arbitrariedad. La doctrina de Savigny sobre la interpretación es completada por su gran continuador Rudolf von Ihering.
Ihering en su obra "El espíritu del Derecho Romano" describe el Derecho Romano como producto del espíritu del pueblo romano. Es esta obra Ihering desarrolla una metodología jurídica totalmente basada en el desarrollo de conceptos jurídicos como fuentes de soluciones de casos.
_Doctrinas tridimensionales: En Francia la Escuela Exegética es desplazada por la Escuela Científica que se funda en el pensamiento de Gény.
Gény distingue entre lo dado y lo construido. El dado formula la regla del Derecho tal cual resulta de la naturaleza de las cosas. Lo construido hace referencia a un medio de trabajo subjetivo, artificial, que tiende a erigir la regla jurídica bruta en precepto susceptible de insertarse en la vida.
Su distinción entre interpretación en sentido estricto e integración es aportación más importante de Gény al tema de la interpretación.
La elaboracion de la norma: En el ordenamiento normativo puede haber lagunas. En primer lugar, puede haber lagunas normológicas, si no se dan las normas requeridas por otras; y en segundo lugar puede haber lagunas dikelógicas, que es lo que ocurre si faltan normas requeridas por la justicia. Estas, a su vez, pueden ser directas si su ausencia se debe a causas históricas consistentes en que los autores de normas no preveían o no pudieron prever la necesidad dikelógica de las normas; o ellas pueden ser indirectas, si las normas son tan injustas que no pueden ser aplicadas.
Carencia de normas: _Carencia histórica de normas: La fuente formal resulta muchas veces insuficiente. Este hecho no puede causar el más mínimo asombro. La fuente formal se redacta en un momento histórico determinado; hay que interpretarla también según la voluntad real de los interesados o de los poderosos en aquel momento. La insuficiencia de la fuente formal es absolutamente ineluctable.
Algunas veces el legislador se olvida de reglamentar su supuesto determinado.
En otros casos, la carencia de la norma no se debe a la imprevisión del legislador, sino a alguna nueva circunstancia sobrevenida después de la confección de la norma. Esta circunstancia puede consistir en un nuevo hecho jurídico acontecido en el propio país o en otro país pero con repercusiones sobre el propio.
La carencia de la norma también puede deberse al surgimiento de nuevos hechos científicos-técnicos. Esta hipótesis no supone sólo la novedad fáctica, sino además la trascendencia histórica de la novedad.
_Carencia dikelógica de normas: En otros supuestos la fuente formal enfoca el caso problemático, por lo tanto no hay carencia histórica de norma. Pero quien debe hacer funcionar la norma, la estima injusta y no la aplica, por lo que se produce una carencia dikelógica de norma.
_Análisis de las doctrinas tradicionales sobre el concepto de carencia de normas: El concepto de carencia de normas desaparece dentro del unidimensionalismo normológico gracias a dos deformaciones que realiza.
En efecto, en el unidimensionalismo normativo se aparta la dimensión social en la cual se encuentra la manifestación de la voluntad del repartidor cuya observación da lugar a la carencia histórica de normas; igualmente se aleja la justicia como valor inmanente del mundo jurídico con lo cual resulta imposible la aparición de la carencia dikelógica de normas. Por lo tanto, no habiendo ni carencia histórica, ni carencia dikelógica, al parecer el ordenamiento normativo resulta automáticamente completo.
Pero como el unidimensionalismo normativo en realidad no se puede mantener y, por eso, se ve obligado a acudir a deformaciones, tropieza con la dificultad de encuadrar en el sentido lingüístico usual de las normas la totalidad de los casos que se presentan, toda vez que dichas normas mal que les pese reflejan la voluntad histórica de sus autores, incapaz, por supuesto, de prever y reglamentar aquella. Por esta razón acude el unidimensionalismo normativo a un criterio que le permite enfrentar lingüísticamente cualquier caso posible, y que permite cuanto no se prohibe, o prohibe cuanto no se permite.
Por el otro lado, el unidimensionalismo normativo maneja, al lado de la hermeticidad del ordenamiento normativo, otro concepto: el de la "voluntad de la ley", como algo distinto de la "Voluntad del legislador". Procedimientos de elaboración de normas: En caso de carencia de normas, hay que elaborar una normajusta para enfrentar el caso a resolver. Si esta elaboración incumbe al mismo legislador por tratarse de un orden normativo no se plantea ningún problema especial. En caso contrario hay que distinguir entre auto y heterointegración.
El funcionamiento de la norma culmina en su aplicación al caso concreto. Esto quiere decir que cualuqiera de las fases del funcionamiento tiene por fin remoto el caso concreto; pero que sólo la aplicación se vincula necesariamente a él.
La aplicación de la norma consiste en la solución del caso en virtud de la norma.
La aplicación de la norma se lleva a cabo encuadrando el caso real en el tipo legal y en la consecuencia jurídica de la norma y actualizando luego esta última. Es decir, que la aplicación supone un doble encuadramiento y una única actualización.
Los productos de la norma: Las normas engendran un mundo de objetos. Entre ellos descuellan objetos ideales y las materializaciones. Las normas emplean un gran número de conceptos. Estos conceptos funcionan como categorías constitutivs de su captación, o sea, su empleo es necesario para comprender con exactitud la manera de ser y el funcionamiento del orden de repartos.
Pero las normas dan lugar también a creaciones materiales a cuyo efecto transforman entees reales en entes jurídicos. Estas materializaciones son personales o reales. En el priemr aspecto las normas dan lugar a diferentes tipos humanos dedicados a su funcionamiento. En el segundo aspecto, las normas producen cosas y organismos especialmente dedicados al servicio jurídico.
Los entes ideales: La relación jurídica: Los repartos contienen relaciones entre los repartidores y los recipindarios con relación a los objetos del reparto. Estas relaciones socioales son captadas normativamente por medio del concepto de la relación jurídica. Los repartidores y lo recipiendarios aparecen como sujetos del Derecho y los objetos del reparto desempeñando el papel de los objetos jurídicos.
Sujetos de Derecho: La relación se da siempre entre dos personas. La contestación nos la da también la norma jurídica.
Durante miles de años había hombres que jurídicamente no eran considerados personas. Este es el caso de los esclavos, que al ser considerados como "simples cosas" y no como personas, no tenían la posibilidad de adquirir derechos.
Pero los tiempos fueron cambiando y actualmente las personas (considerados personas todos los seres humanos, sin discriminación de raza, religión, etc.) son capaces de adquirir derechos desde el momento de la concepción.
Hay dos tipos de sujetos de derecho: las personas físicas y las personas jurídicas.
Las personas físicas son los seres humanos.
Las personas jurídicas, en cambio, son aquellas personas que no son humanos, como pueden ser las asociaciones o fundaciones.
Ambas tienen la capacidad de adquirir derechos.
Derechos y deberes: La relación jurídica engendra entre los sujetos de Derecho, derechos y obligacines. El vocablo "ius" no significa en el Derecho Romano de ningún modo "derecho subjetivo", sino precisamente derechos y obligaciones como entes ideales creados por el ordenamiento normativo.
_Derechos subjetivos: Los derechos producidos por la relación jurídica se denomina "derechos subjetivos" a diferencia del conjunto de normas que se apellida "derecho objetivo".
Acerca de la naturaleza jurídica de los derechos subjetivos se han mantenido diversas teorías. Teoría voluntarista: Un sector doctrinal muy clásico y nutrido considera al derecho subjetivo como un poder de la voluntad, como una señoría del querer, concedida a la persona por el ordenamiento jurídico ( Savigny, Windscheid).
Teoría del interés: Combatiendo Ihering la doctrina abstracta y formalística de la voluntad, inició una nueva concepción, de sentido realista, que contempla como elemento esencial del derecho el bien o interés para el que el ordenamiento presta su protección. Según Ihering, el derecho subjetivo comprende así dos elementos: uno material, consistente en la utilidad o goce, y otro formal, constituido por la protección jurídica.
Teorías eclécticas: Una dirección intermedia pretende combinar armónicamente el elemento de la voluntad con el del interés. Bajo fórmulas muy variadas vienen a definir el derecho subjetivo como un interés protegido por el reconocimiento de la humana potestad de querer o como un poder de la voluntad para la realización de un interés. La mayoría de los escritores actuales siguen esta orientación.
_Deberes: El recipiendario gravado recibe una impotencia. El concepto que la capta es el de deber. Objeto del Derecho: Los objetos del Derecho son, sobre todo, las cosas. Pero también lo son bienes inmateriales y conjuntos de cosas y bienes inmateriales.
Las cosas son los objetos corpóreos a los que derechos y obligaciones se refieren.
Materializaciones: Se entiende por materializaciones las cosas y personas que pueblan el mundo jurídico.
Materializaciones no personales: Todas las fuentes formales constituyen materializaciones no personales. Pero no sólo las fuentes formales contienen materializaciones no personales; ya que también hay que tener en cuenta toda la literatura jurídica y las bibliotecas en las cuales se encuentran las colecciones particulares de leyes.
Materializaciones personales: _El juez: Lo que al juez caracteriza es su imparcialidad. El juez obedece normalmente las ordenanzas que plasman en leyes y decretos. _El abogado: Al abogado tiene dos funciones en apariencia contradictorias por lo cual le colocan en un dilema: por un lado es su deber tutelar a la parte; por el otro ha de abroquelar la justicia.
_El funcionario: El funcionario se halla con frecuencia en análoga situación a al del juez sin que la organización formal de un proceso le recuerde sus deberes específicos. El funcionario no debe incurrir en el vicio de la burocracia que consiste en el trabajo a reglamento.
Concepto del ordenamiento normativo: _Definición y funciones: El ordenamiento normativo constituye la captación lógica neutral del orden de repartos.
Esta definición es paralela a la de la norma. Como la norma capta el reparto y como repartos se llevan a efecto donde hay hombres, aunque no convivan en un estado de orden sino de anarquía, siempre nos encontramos con normas. Al contrario, un ordenamiento normativo sólo surge si hay un orden de repartos; no se constituye con miras a una situación anárquica.
Una norma se incorpora a un ordenamiento normativo si el reparto descrito por la primera pertenece al orden de repartos descritos por el segundo, con total independencia de la eficacia de los repartos y del orden de repartos. Partes del ordenamiento normativo: _Derecho Internacional y Derecho Interno: La lucha entre dualistas y monistas consiste en el problema de si es adecuado concebir los repartos que se realizan en la humanidad como tantos órdenes de repartos cuantos Estados haya más el orden de repartos entre ellos, o como un solo orden de repartos terrenal con diversos órdenes partiales. Ni el Derecho Internacional ni el Derecho Interno son partes de un solo ordenamiento normativo, sino que son dos ordenamientos normativos diferentes, cada uno con su propio objeto y su propio sistema de fuentes.
_Derecho Público y Derecho Privado: La división más importante dentro de la órbita del ordenamiento normativo es la división entre Derecho Público y Derecho Privado.
Los romanos decían que Derecho Público es lo que contempla es estado de la cosa romana, Derecho Privado lo que concierne a la utilidad de los particulares.
Es decir, que derecho público es aquel que es para todos, y el privado aquel entre los particulares.
_Derecho objetivo y derechos subjetivos: El Derecho objetivo se suele oponer al Derecho subjetivo. En este orden de ideas se entiende por Derecho objetivo el ordenamiento normativo.
Desde el punto de vista normativo o lógico, el derecho objetivo, como conjunto de normas que es, se enfrenta con la norma aislada y no con el derecho subjetivo que constituye un producto de la aplicación de las normas a un caso aislado.
Desde el ángulo visual social, las normas y su conjunto no son sino la captación de los repartos en que se atribuye la potencia que es el sustentáculo social del derecho subjetivo.
Dikelógicamente, el principio supremo de justicia exige la atribución de potencia indicando, a la vez, los límites dentro de los cuales aquella ha de efectuarse y ésta de mantenerse.
_Relaciones entre ordenamientos normativos "partiales": Todo ordenamiento normativo se caracteriza por su impermeabilidad con respecto a otros ordenamientos. Precisamente por esta cualidad los dualistas niegan la posibilidad de relaciones entre el derecho internacional público y el derecho interno. Para que exista esa relación cualquiera de ambos debe trasformarse en el otro.
Según los dualistas un tratado vigente en el derecho internacional público cobra sólo vigencia interna cuando cada país lo convierta en una ley. Por el otro lado, un tratado sólo adquiere vigencia en el derecho internacional público si cada país contratante cumple con las disposiciones constitucionales referentes a la celebración de tratados, disposiciones que de este modo constituyen precisiones nacionales de una regla consuetudinaria del derecho internacional público. Estructura del ordenamiento normativo: Estructura vertical: Según la Escuela Pura del Derecho (también conocida como Escuela Vienesa) de Kelsen y de su discípulo Merkl, la estructura del ordenamiento normativo se concibe como una pirámide.
Nos encontramos con un orden vertical por el cual se puede transcurrir lo mismo de arriba hacia abajo que en sentido inverso.
Si se parte la cumbre, se empieza con la constitución, y se atraviesa por medio de la individuación normas con decreciente generalidad de las cuales cada etapa se apoya sobre la precedente. Estructura horizontal: La Escuela de Viena (o Escuela Vienesa) también realizó mediciones acerca de la estructura horizontal del ordenamiento normativo, sobre todo Félix Kaufmann y Fritz Schreier.
El orden horizontal es consecutivo. La consecutividad descuella partiendo de la naturaleza disyuntiva de la norma, que como regla general enlaza a un género determinado de casos un género determinado de conductas, o que en el supuesto de la omisión de la conducta prescrita ordena un determinado género de sanción. Una segunda norma prescribe en el supuesto de la infracci>n de la primera norma una determinada sanción genérica, disponiendo en su segunda parte, en la hipótesis de la infracción del deber de sancionar, una sanción, etc..
El origen del ordenamiento normativo: La Escuela de Viena cree que todas las normas se basan en una norma supuesta mentalmente por los hombres como fuente última de la validez de todas las demás. Esta norma recibe el nombre de "norma fundamental".
Esta norma supuesta ordena que se obedezca al poder constituyente histórico.
El funcionamiento del ordenamiento normativo: El ordenamiento normativo funciona a través del funcionamiento de las normas por medio de su interpretación, determinación, elaboración y aplicación.
Productos del ordenamiento normativo: El ordenamiento normativo, en general, no ejerce una función integradora propia, con independencia de la que realizan las normas que lo componen. Sin embargo, el ordenamiento normativo integra el orden de repartos en cuanto lo conceptualiza como una unidad. Así el ordenamiento normativo puede conceptualizar como una unidad el orden nacional o el orden terrenal de repartos.
Con respecto a materializaciones del ordenamiento normativo, sólo se da la materialización personal en el Poder Constituyente. En efecto, el Poder Constituyente personaliza la unidad del ordenamiento normativo que engendra.
Autor:
Fernando Mafud.
famafud[arroba]hotmail.com
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