Estrategias para eludir la rigidez constitucional en la creación de nuevos derechos fundamentales

La rigidez constitucional

1.-INTRODUCCIÓN

Para entender la rigidez de la Constitución española actual es necesario hacer una pequeña referencia a la historia del constitucionalismo histórico español. Éste, se caracteriza como inestable y superficial y la historia del constitucionalismo histórico español se ha de calificar como un rotundo fracaso. En España, a diferencia de otros países como Estados Unidos o Inglaterra, se observa la falta de arraigo del constitucionalismo. Las causas de ello pueden ser varias, pero sobre todo los vaivenes políticos y económicos, que abocaban en la necesidad de cambiar constantemente de Constitución.

Así, en las Constituciones que conforman el constitucionalismo histórico español, tuvieron una corta vida los derechos y libertades y además no fueron aplicados plenamente.

Tras el cambio político de 1975, se hizo necesaria la creación de una norma suprema que estableciera los principios, reglas y valores que fundamentaran el nuevo Estado social y democrático de Derecho. La vigente Constitución de 1978 fue aprobada por las Cortes, ratificada por el pueblo español el 6 de diciembre de 1978 y entró en vigor el 29 de diciembre de 1978.

La Constitución española actual se caracteriza por su rigidez, que significa que la Constitución entendida como norma superior en la jerarquía normativa, no puede ser modificada por vía legislativa ordinaria y por tanto exige un procedimiento más complejo que el procedimiento legislativo ordinario. No obstante, la rigidez de las constituciones admite graduación, en función de unos condicionantes tales como el número de instituciones políticas cuyo consentimiento debe concurrir para poder reformar la Constitución, el tamaño de las mayorías exigidas para la reforma y la exigencia o no de participación del pueblo.

La justificación de la rigidez se encuentra precisamente en la necesidad de estabilizar la opción elegida en cuanto al sistema de gobierno para que la vida política pueda desenvolverse de manera ordenada. Es importante establecer una determinada estructura de gobierno que la mayoría parlamentaria de cada momento no pueda alterar, frente a la posibilidad abierta de discutir y votar constantemente cuál es la mejor estructura de gobierno con la que dotar al país.

2.-LA REFORMA COSTITUCIONAL

En España la idea de reformar la Constitución es un tema sujeto a controversia, puesto que, la Constitución expresa entre otras cosas, un compromiso entre las principales fuerzas políticas a fin de zanjar de manera pacífica ciertas cuestiones que en el pasado dividieron a los españoles de manera trágica. Con ese trasfondo, existe un interés estratégico entre los principales líderes y partidos para que la Constitución se toque lo menos posible.

Sin embargo, en materia de derechos y libertades, la rigidez constitucional puede parecer excesiva, por cuanto si las mayorías parlamentarias actuales consideran que determinada decisión adoptada en el pasado en materia de derechos y libertades es errónea, no habría razón para justificar la obstaculización de su modificación. También podría considerarse insuficiente, porque si los individuos son titulares de ciertos derechos morales que el Estado debe reconocer y es por esa razón por la que la recogemos en la Constitución, no se debería permitir respecto de esos derechos, la reforma constitucional.

2.1 Procedimientos de reforma constitucional

Existen en nuestro ordenamiento dos mecanismos de reforma, uno superagravado, artículo 168 CE, relativo a los derechos fundamentales, y otro ordinario, art. 167 CE para el resto de los preceptos del mismo texto constitucional.

En nuestra Constitución los proyectos de reforma deben ser adoptados por las dos Cámaras, por una mayoría de tres quintos ,y posteriormente puestos a ratificación popular siempre que un décimo de los miembros de una Cámara así lo requiera (art. 167 CE).En el caso de tratarse de una revisión total de la Constitución o de ciertas partes en cierto grado delicadas(como es el caso de los derechos de libertad),se procede de la siguiente forma: el proyecto de reforma debe aprobarse por mayoría de dos tercios de cada Cámara, las que, de ese modo, provocan la disolución de las Cortes .Las nuevas Cámaras deliberarán si toman en examen el proyecto en cuestión para posteriormente someterlo a la aprobación por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras. y en último lugar a referéndum.(art.168 CE).

Aún cuando nuestra Constitución integra valores con aspiraciones atemporales y con vocación de perdurar, en otros casos adolece de previsiones que se hagan eco de la necesidad de plasmación de los cambios vertiginosos en los campos sociales ,políticos, económicos y culturales de los que todos estamos siendo testigos así pues ,una Constitución que nació con vocación de conciliación de las distintas tendencias políticas y necesidades sociales, deviene, treinta y dos años después de su publicación ,en una Carta Magna ,que cuenta con muchas previsiones anticuadas.

La primera y hasta ahora única reforma constitucional, ha consistido en añadir, en el artículo 13.2, la expresión "y pasivo" referida al ejercicio del derecho de sufragio de los extranjeros en elecciones municipales.

El 7 de febrero de 1992 se firmó en Maastrich el Tratado de la Unión Europea por el que, entre otros, se modificaba el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea. El artículo 8.B de éste, prescribiría, tras la aprobación del Tratado de Maastrich, que "todo ciudadano de la Unión europea que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida".

La cuestión que se planteó al Tribunal Constitucional era que se pronunciara sobre la eventual contradicción entre el citado art.8 B y el art. 13.2 CE, en cuyo caso la reforma sería posible vía el art. 167 CE y a su vez con el art. 23 CE sobre la titularidad del derecho de sufragio, y cuya reforma exigiría el trámite agravado del artículo 168 CE.

El pronunciamiento del Tribunal Constitucional, de fecha 1 de julio de 1992, declaraba:

1º que la estipulación contenida en el futuro artículo 8 B, apartado 1, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, tal y como quedará redactado por el Tratado de la Unión Europea, es contraria al artículo 13.2 de la Constitución en lo relativo a la atribución del derecho de sufragio pasivo en elecciones municipales a los ciudadanos de la Unión Europea que no sean nacionales españoles.

 2º que el procedimiento de reforma constitucional, que debe seguirse, para obtener la adecuación de dicha norma convencional a la Constitución, es el establecido en su artículo 167" (Bloque 3, apartado 3, la reforma constitucional). Así, desde su entrada en vigor, la Constitución española sólo ha sufrido la modificación al incluir el artículo 13.2 el término "pasivo", como consecuencia de la Declaración anteriormente citada.

2.2.- Derechos fundamentales

Pero antes de abordar la cuestión de la rigidez constitucional en materia de derechos fundamentales se hace preciso partir de una definición, más o menos precisa de los derechos fundamentales.

La definición de los derechos fundamentales no está exenta de problemas. Dicha expresión aparece en Francia en el siglo XVIII y su formulación como derechos constitucionales es un fenómeno reciente cuyas raíces filosóficas se encuentran en el pensamiento humanista. Muchas veces, los términos derechos humanos y derechos fundamentales son utilizados como sinónimos. Sin embargo, la distinción radica en que los primeros sirven para designar los derechos naturales positivados en las declaraciones internacionales, mientras que el término derechos fundamentales sirve para denominar los derechos positivados a nivel interno. Por su parte, el término libertades públicas se ha de reservar a aquellos derechos fundamentales que garantizan ámbitos de autonomía frente al Estado y el término derechos públicos subjetivos, se refiere a aquellos derechos que los particulares ostenten frente al Estado. Por último, los derechos de la personalidad, derechos que en su vertiente negativa se caracterizan por su naturaleza no patrimonial y en su vertiente positiva por proteger determinados atributos de la personalidad.

No todos los derechos públicos subjetivos ni todos los derechos de la personalidad son derechos fundamentales.

Todas estas delimitaciones terminológicas son importantes en cuanto que las ambigüedades presentes en las mismas entrañan riesgos que se van a proyectar sobre problemas concretos. Con todo, podemos partir de una definición del concepto de derechos fundamentales como los derechos reconocidos y garantizados por una Constitución normativa, que vinculan al legislador, al poder ejecutivo y a los jueces, y que gozan de una tutela jurisdiccional reforzada.

La Constitución española dedica el Título primero a los derechos y deberes fundamentales. La estructura de este título y la terminología que emplea puede dar lugar a confusión. El Título I se compone de cinco capítulos. Nadie duda que son derechos fundamentales los que se regulan en el Capítulo II, artículos 14, y 15 al 29. Parte de la doctrina discute si son derechos fundamentales los regulados en la sección 2ª. En el capítulo tercero del Título I, artículos 39 a 52 CE, encontramos los principios rectores de la política social y económica, los cuáles en virtud del artículo 53.3 CE en ningún caso pueden considerarse derechos fundamentales.

La confusión se acentúa cuando encontramos en la Constitución normas que se denominan dispersas, que son las que se encuentra fuera de los Capítulos II y III del título I de la Constitución, pero que consagran derechos. Derechos que en ocasiones desarrollan el derecho fundamental o se incorporan a su contenido, llegando a tener en base a dicha conexión el mismo régimen jurídico del derecho fundamental, los denominados derechos conexos.

Y por último, nos encontramos con los llamados derechos extravagantes, que son aquellos que reconocidos fuera de la Constitución, podrían tener alguna fundamentalidad. Estos pueden ser subconstitucionales, cuando se trata de fuentes de derecho interno sometidas a la Constitución, o supraconstitucionales, cuando se trata de fuentes de derecho internacional.

Por todo ello es necesario buscar una identificación de derechos fundamentales al margen de la sistemática constitucional y la necesidad de atender no tanto a la ubicación sistemática de un precepto sino a su contenido y eficacia.

Ahora bien, puede suceder que el contenido y eficacia de un derecho no esté dado en su enunciado, sino que es necesario su descubrimiento mediante la interpretación.

Cierto es que cuando el constituyente establece derechos fundamentales es porque considera que para el funcionamiento del sistema jurídico que desea implantar es esencial dar la máxima protección jurídica a determinadas pretensiones y expectativas de los individuos o grupos en los que éstos se organizan.

Los derechos fundamentales deben expresar el consenso básico de la sociedad y para que dichos derechos sean legítimos, los representantes de la sociedad actual han de estar de acuerdo con su contenido, pues no puede hablarse de consenso en torno a esos derechos si la mayoría está en contra.

La Constitución se ha de adecuar a las cambiantes de la necesidades de la comunidad política que ordena, puesto que aunque como se ha dicho, el objetivo de la Constitución es dotar de estabilidad el sistema de gobierno elegido para que la vida política pueda desenvolverse de manera ordenada, colocando las reglas básicas de ordenación de la sociedad fuera del alcance del legislador. Pero dicha estabilidad no ha de ser incompatible con la posibilidad de adaptaciones concretas y delimitadas. Puede pasar que mientras la vida social y política fluye por debajo, la Constitución permanece quieta en un discurso que pese a tener ingredientes valiosos y duraderos, también está lleno de previsiones desfasadas. Por ello, la rigidez de la Constitución puede suponer el riesgo de que con el transcurso del tiempo la sociedad estime insuficiente el catálogo de derechos establecidos en la Constitución por no incluir derechos nuevos que reputa fundamental.

¿Cuáles son las estrategias para eludir la rigidez constitucional en la creación de derechos fundamentales?

La salida a una fosilización de la Constitución consistiría en flexibilizar su interpretación. En igual sentido, la conclusión de que para encontrar derechos fundamentales no puede atenderse a su ubicación sistemática sino a su contenido y eficacia, cuando éstos no están dados directamente con el enunciado de la norma, sólo pueden descubrirse mediante la interpretación, porque el alcance de los derechos fundamentales en la Constitución española no puede determinarse de manera rígida.

Por tanto, hay que acudir a la vía interpretativa para expandir el conjunto de derechos.

Esa labor interpretativa ha sido tarea del Tribunal Constitucional, intérprete supremo de la Constitución, y que tenía como misión la ir construyendo con su jurisprudencia la Constitución misma: el Estado de las Autonomías, la evolución de los derechos de los ciudadanos y las competencias de unos y otros. Esta jurisprudencia del Tribunal Constitucional forma con la Constitución un cuerpo único, garantizando unos contenidos valorativos que se identifican con los derechos fundamentales.

En esa labor interpretadora del Tribunal Constitucional, encontramos el caso de los derechos conexos, que como se ha señalado anteriormente, son aquellos que situados fuera de los capítulos II y III del Título I de la Constitución están objetivamente relacionadas con alguno de los derechos fundamentales establecidos por la Constitución. Al interpretar los derechos fundamentales en conexión con esas normas se amplía el alcance del derecho constitucional con nuevas facultades.

Esa conexión entre los derechos fundamentales y los derechos ubicados fuera del Capítulo II del título I de la Constitución se produce en muchos supuestos, pero especialmente en el caso del artículo 24 CE. La doctrina jurisprudencial emitida por el Tribunal Constitucional en la interpretación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 de la Constitución, entiende incluidos en el citado precepto no sólo el derecho de acceso a los órganos judiciales por parte de los ciudadanos que invoquen la lesión de sus derechos o intereses legítimos, sino también otros muchos derechos, tales como el derecho a la justicia gratuita bajo ciertas condiciones, el derecho a obtener una resolución de fondo, motivada, fundada en derecho y congruente, el derecho a utilizar los medios de impugnación, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes y el derecho a la cosa juzgada, así como el trascendental derecho a no sufrir indefensión.

Otra vía para incorporar un derecho fundamental se encuentra en la posibilidad de que un mandato al legislador se convierta en derecho fundamental, como es el caso de la objeción de conciencia contemplada en el artículo 30.2 de la CE.

Los mandatos al legislador no se limitan a comprometer al poder político para la constitución de un resultado fáctico, sino que le imponen un deber concreto de adoptar cierta legislación. Aunque no estemos ante derechos subjetivos en sentido estricto los mandatos imponen al legislador la necesaria configuración de derechos subjetivos en el ámbito material sobre el que se proyecta aquella.

Si el mandato ya se ha cumplido y la ley incorpora derechos subjetivos podríamos decir que se ha construido un derecho constitucional de naturaleza fundamental.

Tampoco puede descartarse la posibilidad de que las reservas de ley puedan incorporar derechos fundamentales, que podrán ser sacados a la luz mediante la correspondiente interpretación.

Por otro lado, se decía al respecto de los derechos extravagantes que son aquellos que están reconocidos fuera de la Constitución y que podrían tener alguna fundamentalidad. Son derechos que nacen de fuentes distintas de la Constitución y pueden ser de nivel sub- o supraconstitucional, en función de que se trate de fuentes de derecho interno, o de derecho internacional. Pues bien, con respecto a los textos internacionales y al reconocimiento de derechos fundamentales en los mismos, el Tribunal Constitucional ha mantenido de manera constante que los tratados internacionales no pueden crear nuevos derechos fundamentales. Esta interpretación jurisprudencial restringe la potencialidad del artículo 10.2 CE: "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España". A su vez, no parece tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 96.1 CE, que prevé que los tratados válidamente celebrados y publicados forman parte del ordenamiento español y que "sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas del Derecho Internacional".

Una interpretación expansiva de los convenios y tratados internacionales, nos permitiría encontrar derechos configurados por el Derecho internacional en materia de derechos, en virtud de la proyección constitucional en España de acuerdo con los artículos 10.2 y 96.1 CE. Tanto en el caso de los mandatos al legislador, de las reservas de ley y de los derechos extravagantes, tanto en su vertiente subconstitucional como supraconstitucional, los derechos fundamentales que se obtengan son derechos fundamentales de configuración legal, pues la realización de las expectativas de conductas depende de que el legislador decida crear el ámbito jurídico en el que eso sea posible.

En conclusión, habría que convenir que la clave para eludir la rigidez constitucional en la limitación de creación de derechos es la interpretación y que la interpretación integral de la Constitución española es por tanto, necesaria para la determinación del status en materia de derechos.

Bibliografía

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• Rudolf von Ihering "La lucha por el Derecho"(presentación de Luis Diez-Picazo :versión española y nota introductoria de Adolfo Posada)Madrid.Civitas 198

• Juan Ventura Fuentes Lojo "El Tribunal Supremo y la integridad física y moral". Los Derechos Fundamentales y las libertades públicas

Autor:

Maria del Carmen de León Jiménez

Juez stta. Adscrita al Tribunal Superior de Justicia de Canarias

Socia de la Fundación Internación de Ciencias Penales