Derecho a la intimidad: ¿utopía o realidad ante el desarrollo de las TICs?
Enviado por Dianela Zayas González
- Resumen
- Introducción
- Derecho a la intimidad
- Derecho a la intimidad y delitos informáticos
- Situación en Cuba
- Derecho comparado
- Conclusiones
- Bibliografía
Resumen
El desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en lo adelante (TICs) trae como consecuencia que se pueda "almacenar" y "manipular" gran cantidad de información con la uti- lización de los medios, herramientas y equipos informáticos, lo que pone en riesgo de ser vulnerados muchos derechos, esencialmente aquellos derivados o conocidos como Derechos de la Personalidad, debido a la posibilidad de transferir información relacionada con éstos en cualquier momento y a cualquier lugar por terceras personas, sin el consentimiento del perjudicado.
Mientras el mercado publicitario en Internet demanda cada vez más información de los ciberusua- rios, disímiles organizaciones y gobiernos se aúnan para defender el respeto a la intimidad y a la pri- vacidad en el nuevo entorno tecnológico. En algunos casos se proponen leyes, a la vez que se in- crementan las medidas, los mecanismos y los sistemas de vigilancia tecnológica con el fin de prote- ger a la sociedad, aunque en la práctica ello diste de lograrse efectivamente.
Además de las regulaciones, las normas jurídicas o el desarrollo de códigos establecidos por las empresas, el mercado e incluso la propia tecnología, pueden limitar la información que se toma de los navegantes en Internet. Muchos especialistas relacionados con la temática consideran que en un futuro próximo los internautas deseosos de discreción pagarán un precio por la seguridad de sus da- tos, mientras que los otros verán su intimidad puesta en el mercado como mercancía.
El objetivo principal de esta investigación es demostrar que hoy apremia la necesidad de que los in- genieros informáticos velen por este Derecho de la Personalidad y más que eso que el Derecho se atempere a las nuevas y complejas circunstancias generadas a partir del desarrollo de las TICs.
Palabras Claves: Informática, Derecho a la Intimidad, Información.
RIGHT TO PRIVACY: ¿UTOPIA OR REALITY TO THE DEVELOPMENT OF INFORMATION TECHNOLOGY AND COMMUNICATIONS?
ABSTRACT
Developing Technologies Information and Communications, hereinafter (ICT) results that can "store" and "manipulating" a lot of information with the use of media, tools and hardware, so threatening many rights being violated essentially those known as derivatives or Personality Rights, because of the pos sibility of transferring information regarding these at anytime and anywhere by third parties without the consent of the victim. As the Internet advertising market increasingly demands information about us- ers, disparate organizations and governments come together to defend the respect for privacy and the privacy in the new technological environment. In some cases, propose laws, while the measures are increased, mechanisms and technological surveillance systems to protect society, although in practice this is far from achieved in reality. In addition to the regulations, the legal or development of codes set by companies, the market and even the technology itself can limit the information that is taken from the navigators of the Red Network. Many specialists thus related to the topic in question consider that in the near future "Internet of museums will pay a price for the security of their data, while others will put their privacy on the market as a commodity".
The main objective of this research is to demonstrate that today urges the need for software engineers ensure that law of personality and more than that the law to warm to new and complex circumstances
arising from the development of ICT .
KeyWords: Computer, Right to Privacy, Information.
Introducción
Uno de los descubrimientos técnicos que más ha conmocionado a la sociedad en los últimos tiem- pos, en casi todos sus sectores y relaciones, lo es la Informática. El tratamiento de la información por medio de los ordenadores constituye por ello la innovación tecnológica más significativa y el elemento social más relevante para entender nuestro tiempo y lamentablemente pocos son los que han tomado conciencia de su impacto global, económico, social y cultural, pese a ello paralelamente se crean y consolidan movimientos online en defensa de proteger la información concerniente a la vida privada de las personas y con la premisa esencial de lograr generar conciencia de respeto en todos aquellos que de una u otra forma están vinculados al tratamiento de este tipo de información a través de los medios electrónicos.
La reciente aparición de nuevos conceptos tales como el "ciberespacio", "navegador" o "realidad vir- tual", sirven para ayudarnos a vislumbrar las ilimitadas posibilidades que el ordenador y la informática suponen. En este nuevo entorno regido por la tecnología, los ficheros han sido agrupados e integra- dos en bases de datos, suprimiendo el tiempo, las distancias y las gestiones administrativas que limi- taban el acceso a una élite de controladores de informaciones. Con Internet, el acceso se generaliza bruscamente. Todo lo que no tiene restricción está instantáneamente disponible desde cualquier sitio. Por tanto, la información puede viajar a través de las redes de la escala local o nacional a la escala internacional en cuestiones de segundos.
No obstante, el respeto a la intimidad o a la privacidad y el Derecho al Anonimato, son principios más que simples derechos consagrados en normas jurídicas y conceptos defendidos por muchas instituciones, pese a ello hoy los denominados delitos informáticos siguen en aumento, en la misma medida que avanzan las TICs, en tanto no marcha en paralelo la adecuación de las normas jurídicas ante las invasiones tecnológicas.
Se han mencionado "…cuatro temas éticos que son claves para las aplicaciones de la tecnología de la información dígase: exactitud, intimidad, propiedad intelectual y accesibilidad…"1, sobre ello abordaremos en la presente investigación.
Las etapas de la comunicación han transcurrido desde las representaciones de las ideas grabadas en piedra, luego el perfeccionamiento del lenguaje y su expresión en signos y más tarde, la invención del alfabeto, hasta la creación de la imprenta de tipo móvil que significó no sólo el punto de partida del Derecho de Autor, sino el avance de la cultura, de las comunicaciones y la diseminación de la infor- mación en este ámbito. Siendo posteriormente el desarrollo de la Informática y la aparición de Inter- net, los complementos que han dado lugar a la llamada "Era Digital".
Siempre se ha vislumbrado el Derecho a la Intimidad más allá de su regulación normativa, como un derecho natural de cada persona, el que se corresponde con su personalidad, sus ideas, valores, otros autores concluyen que no es más que un derecho personalísimo que se circunscribe a la vida privada. Sin embargo hay quienes distinguen el Derecho a la Intimidad de la Privacidad, de cualquier manera, todo ello se refiere a aquella información individual que queda bajo el manto de la autonomía de la voluntad, fuera del alcance del conocimiento por terceras personas de esa información y hasta de los organismos o instituciones gubernamentales.
Muchas son las reflexiones que existen en torno a las fuentes del Derecho a la Intimidad y aunque mayormente se encuentran en las regulaciones internas de los Estados, siempre se coincide en que, con ellas se defiende este derecho ante los ataques a la persona, a su integridad física o mental, a su libertad moral o intelectual, en contra además de los actos ilícitos contra el honor y/o la reputación de la persona o hechos similares, el uso del nombre, de la identidad o de la imagen; la divulgación de informaciones cubiertas por el secreto profesional, entre otras.
Con ello nuevas corrientes han nacido y hoy puede hablarse del "Habeas Data"2 referido al derecho de las personas de poder conocer el estado y manipulación de la información personal que constan en los registros públicos o privados, como se regula incluso en cuerpos normativos constitucionales contemporáneos. Sería imposible adentrarnos partiendo de la brevedad que se persigue con esta investigación, en la distinción de qué podríamos entender cómo información personalísima o analizar la cuestión crítica del equilibrio entre la necesidad del Estado para organizar la sociedad y otras razo- nes de orden de seguridad nacional y por otra parte la defensa a ultranza del Derecho a la Intimidad, teniendo en cuenta que ya bastante se ha escrito sobre ello e incluso existen criterios contrapuestos a ultranza,
1 Tomado del artículo «Four Ethical Isusues of the Information Age» publicado en 1986.
2 Constitución Política del Ecuador, Artículo 94: "Toda persona tendrá derecho a acceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, así como a conocer el uso que se haga de ellos y su propósito. Podrá solicitar al funcionario respectivo, la actualización de los datos o su rectificación, eliminación o anulación, si fueren erróneos o afectaren ilegítimamente sus derechos. Si la falta de atención causare perjuicio, el afectado podrá demandar indemnización…"
Derecho a la intimidad
También se discute aún sobre la naturaleza misma del Derecho a la Intimidad, incluso anotándose dentro de su concepción, la relación que guarda no sólo con aspectos puramente espirituales sino incluso lo relacionado con los aspectos físicos de la propia persona, dígase libertad de locomoción, la violación de domicilio entre otros, traspolándose de esta manera, este derecho como bien jurídico protegible en tipicidades delictivas previstas en las normas jurídicas penales.
El Derecho a la Intimidad también ha sido objeto de debate en el seno del nacimiento de lo que ya se conoce como "Derecho Informático" o bien "Informática Jurídica", definido a grandes rasgos como el tratamiento de la información jurídica cualificada a través de los medios y herramientas informáticas, incluso más allá, en las cuestiones centradas en lo que concierne a la limitación del uso de la informática en algunos sectores de la sociedad. Lo cierto es que desde su mención en la Declaración Universal de los Derechos Humanos3 y otros textos internacionales, su protección real queda ante el avance tecnológico como utopía o realidad en correspondencia con el enfoque que siga cada Estado al respecto y que se consolide o no en el establecimiento de regulaciones, mecanismos y procedimientos para disminuir la vulnerabilidad existente e inevitable de este derecho fundamental.
Es evidente que la preocupación sobre el tema no es novedosa, no sólo desde el punto de vista doctrinal donde se han insertado conceptualizaciones al respecto, en tanto se define un nuevo derecho denominado "Libertad Informática" o "Derecho a la Intimidad Informática"4, no obstante, coincidimos con otros criterios también en este orden, que defienden que no se trata del nacimiento de un nuevo derecho, sino de la ampliación del contenido del mismo, al poderse realizar el tratamiento de la información privada o íntima a través de los medios electrónicos, tanto en el ámbito nacional como inter- nacional.
Por ello, siendo inevitable la utilización del avance tecnológico en función del propio desarrollo social y económico de los Estados, se impone entonces ventilar estos análisis desde el punto de vista teórico – jurídico y práctico, en pos de concientizar la necesidad de proteger este derecho y que los organismos e instituciones gubernamentales establezcan mecanismos capaces de enfrentar las vulnerabilidades ante posibles violaciones, con una base legal existente que garantice y refuerce dicha protección.
3 Asamblea General de las Naciones Unidas Resolución 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948. París, artículo 12: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques".
4 Orti Vallejo, Antonio. El Derecho a la Intimidad e Informática. pág. 44- 45.
Derecho a la intimidad y delitos informáticos
Cada vez es mayor la interrelación entre la Informática y el Derecho y muchos son los temas contro- vertidos y de interés nacidos con el avance de las TICs y su uso, en las diferentes esferas sociales, desde cómo influyen los avances tecnológicos en las transformaciones sociales, el tema de la clonación, la dependencia tecnológica, la contratación a través de medios electrónicos, las leyes aplicables a la misma, el tema que nos ocupa, hasta el delito informático, uno de los más complejos. Sin dudas tema que guarda estrecha relación con el Derecho a la Intimidad.
Igualmente sobre el término "Delito Informático" o "Tecno-crimen" muchas son las conceptualizaciones doctrinales que existen, casi todas coincidentes en criterios comunes, definiéndolos como ¨ toda acción u omisión, antijurídica y punible por la ley, a través de los medios electrónicos ¨.
Las conductas que pueden generarse a través de la utilización de los medios electrónicos pueden estar relacionadas con delitos de fraudes, estafas, espionajes, malversaciones entre otros, es evidente que no sólo se pueden vulnerar datos o informaciones públicas de entidades estatales, sino tam- bién en el orden privado, de manera que hoy los clientes de un banco donde tienen cuentas banca– rias, simplemente pueden estar ante el peligro de que toda la información sobre éstas y el dinero acumulado se transfieran a otro lugar, no sólo dentro del territorio nacional, sino incluso hacia otros países. Igualmente la información que se inserta en supuestos sitios web con políticas de privacidad incluidas, también corre el riesgo de ser utilizada por terceros para cualquier fin y sin el consentimiento del perjudicado.
Actualmente las redes sociales han alcanzado una gran popularidad en Internet, están constituyen estructuras sociales compuestas de grupos de personas, las cuales están conectadas por uno o varios tipos de relaciones, tales como amistad, parentesco, intereses comunes o que comparten conocimientos. Facebook, una de las más populares redes sociales, cuenta ya con 500 millones de usuarios, acaparando el 34,8 % de todos los internautas del mundo; de estos usuarios almacena todo tipo de información personal y fotos y ya se conoce que los administradores del sitio han tenido que enfrentarse a varias denuncias por utilizar los datos privados de los usuarios.
Si aún es difícil hoy, en el ámbito de discusión teórico sobre el tema, llegar a criterios coincidentes en aspectos como, qué bienes jurídicos se laceran con este tipo de conductas, qué mecanismos ser- ían suficientes para poder identificar a los autores, cómo recolectar y procesar los medios de prueba, entre otros, más complejo resulta cómo resguardar o proteger la información privada o íntima de las personas que se encuentra en archivos o soportes digitales y que es procesada por entidades gubernamentales, empresas comerciales públicas o privadas a través del intercambio online, hasta los servicios.
Paralelamente a ello se suma, el hecho de que aún existan legislaciones nacionales que no tipifi- quen en sus normas jurídicas penales este tipo de conductas, aún y cuando en la práctica la tenden- cia sea homologar en alguna medida estos hechos delictivos a las figuras sí previstas en la norma. Queda entonces desprotegido, diríamos inexistente el Derecho a la Intimidad ante la comisión de los actos jurídicos ilícitos en el creciente entorno digital.
Ciertamente, los mecanismos que puedan existir para conformar lo que llamaríamos un sistema consolidado de Seguridad Informática en alguna medida, pudieran atenuar la vulnerabilidad de este derecho, pero está claro que si la protección no parte de la propia conciencia de los que de alguna forma tienen en sus manos el procesamiento de esos datos o informaciones íntimas, estaremos escribiendo sobre la arena.
Situación en Cuba
Nuestro país no está exento de estas problemáticas, más aún el hecho de encontrarnos en la incipiente incursión en el ámbito tecnológico, comparado con los países más avanzados en este sentido, la necesaria automatización de la sociedad y teniendo en cuenta las circunstancias políticas que nos limitan a un desarrollo vertiginoso, se hace imprescindible no sólo abordar la temática y encontrar posibles definiciones teóricas, sino poner en práctica políticas nacionales, normas jurídicas y mecanismos que efectivamente garanticen la protección de este derecho fundamental.
No son pocas las políticas nacionales y los esfuerzos que en el área tecnológica se realizan por los organismos gubernamentales y entidades creadas al efecto, pero la realidad dista de una protección real al mismo, partiendo incluso de que no existe correspondencia entre las normas jurídicas actua- les, en el complejo entorno informático y las nuevas plataformas tecnológicas, en las que se insertan todas las relaciones jurídicas inevitablemente, a ello nos referiremos en los siguientes párrafos.
En nuestra Constitución con sus modificaciones hasta el 2002, se regulan los principios y valores nacionales, así como los derechos fundamentales, el Derecho a la Intimidad se encuentra reflejado en los artículos del 55 al 585, específicamente más implícito en el 57, aunque el 56 y el 58 están refe- ridos esencialmente a los aspectos físicos o materiales relacionados con la persona, que no dejan deestar indisolublemente ligados al ámbito de lo que se entiende por vida privada. Vistos así, queda claro que el Estado debe garantizarlos no sólo con la redacción de normas jurídicas, sino creando mecanismos en todo el aparato estatal.
5 Constitución de la República de Cuba, Artículo 55: "El Estado, que reconoce, respeta y garantiza la libertad de conciencia y de religión, reconoce, respeta y garantiza a la vez la libertad de cada ciudadano de cambiar de creencias religiosas o no tener ninguna, y a profesar, dentro del respeto a la ley, el culto religioso de su preferencia…". Artículo 57: "La correspondencia es inviolable. Sólo puede ser ocupada, abierta y examinada en los casos previstos por la ley. Se guardará secreto de los asuntos ajenos al hecho que motivare el examen".
A partir del texto constitucional y con fundamentos en la situación tecnológica que nos rodea, existen otros textos normativos que evidentemente buscan sentar bases para proteger los Sistemas Informá- ticos, dígase además, determinados tipos de informaciones y en determinados sectores, entre ellos tenemos, la Resolución 6/1996 del Ministerio del Interior con su correspondiente Reglamento sobre Seguridad Informática, la Resolución 204/1996 del extinto Ministerio de la Industria Sidero-mecánica y la Electrónica que nada menciona sobre protección de datos o información personal, pero que en algunos de sus artículos como el 41 pudiera inferirse una vaga protección a la información que fuera tratada en los sistemas informáticos y a través de las cuentas de correos.
Posterior a ésta, entró en vigor la Resolución 1 /2000 del Ministerio del Interior sobre la Protección de la Información Oficial, la Resolución 127/2007 del Ministerio de la Informática y las Comunicacio- nes con su correspondiente Reglamento de Seguridad para las Tecnologías de la Información, la Re- solución 178/2008 sobre Categorización de Redes Propias de Datos, la Resolución 195/2007 con su Reglamento sobre Redes Propias y Redes Propias Virtuales de Datos siendo ésta última modificada en su artículo 18 por la Resolución 79/2009 y la Resolución 45/2010, creando la Comisión Ministerial para otorgar la condición de Red Especial a redes propias de datos que lo ameriten, todas del mismo ministerio.
Como puede constatarse no han faltado regulaciones en materia informática, que incluso siguiendo la misión explícita del artículo 1 del Reglamento de la Resolución 6/19966 supra citada, crean un en- torno jurídico que si bien se cumplen estrictamente en la práctica, muchas son las garantías al menos legales que tiene la información personal o privada de cada ciudadano en el entorno digital.
Pudiéramos citar de la Resolución 195/2007 el artículo 20 referido a la organización y funciona- miento de las redes, en su apartado 15 se establece: "Mantener el principio de inviolabilidad y privacidad de las comunicaciones, salvo en los casos previstos por la ley, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República y las normas dictadas al efecto", quedando así refrendado el man- dato expreso de la norma.
Igualmente en la Resolución 197/2007 en su artículo 2 se establece la obligatoriedad de relacionar el término de Seguridad Informática con la "confidencialidad", "integridad" y "disponibilidad" de la información asociada en su tratamiento a través de los ordenadores y las redes de datos, no obstan- te, nuestras regulaciones más específicas siguen adoleciendo de definiciones y términos claros, de- biendo interpretarse muchas veces las normas jurídicas más allá de lo concebible por lo que se en- tiende como – interpretación extensiva – lamentablemente.
6 Resolución 6/1996, Reglamento artículo 1: "El presente Reglamento tiene por objeto establecer los principios, criterios y requerimien- tos de Seguridad Informática que garanticen la confidencialidad, integridad y disponibilidad de la información que se procesa, intercambia, reproduce y conserva mediante el uso de las tecnologías de la información…"
Por ello es lógico que todavía, pese a que existan éstas y otras muchas regulaciones jurídicas en las diferentes estructuras, Órganos de la Administración Central del Estado e incluso las propias instituciones públicas, es imposible afirmar que el Derecho a la Intimidad se encuentra a salvo de vulneraciones, no son los mecanismos jurídicos, estatales en sentido general o las políticas nacionales en pos de la seguridad informática a nivel nacional, la mayor garantía de ello está en las manos y en las conciencias de las personas que poseen los datos e informaciones de tal naturaleza y como sabemos la realidad dista mucho de ese deber ser.
Tendremos que apelar en todo momento a la defensa de la deontología profesional como premisa para lograrlo, tanto desde el punto de vista informático como jurídico.
Derecho comparado
En general, el tema de la protección del Derecho a la Intimidad y lo referente a la vida privada de las personas en muchos países es abordado, aunque de manera no tan diferente. En algunos incluso ya se tiene en cuenta este aspecto vinculado a la información digital y el tratamiento de la información personal a través de los medios electrónicos, en otros supuestos normativos se homologa con alguna legislación ya vigente.
En Europa se ha tratado el tema desde mediados de los años 90, tomándose como punto de referencia las autorregulaciones suecas, alemanas o francesas en esta materia, a partir de las cuales en 1995 se adoptó una Directiva Comunitaria sobre la Protección de Datos Personales7, y su traslado a
las legislaciones nacionales se dispuso para octubre de 1998. Esta Directiva tiene por finalidad asegurar una armonización de las leyes que protejan las informaciones personales, con el fin de facilitar su flujo en el seno de la Unión Europea, sin embargo estas legislaciones sólo son vigentes dentro de las fronteras de la Unión europea y por tanto en ocasiones los juristas se encuentran con la dificultad de extender la aplicación a las redes en el ámbito internacional, la concepción tradicional del Derecho y que inevitablemente también converge con los principios del Derecho Internacional Privado.
En América Latina, algunos países ya abordan en sus constituciones el tema de la invasión a la in- timidad y la vida privada vinculado con las TICs, entre estos se puede mencionar Brasil8, Perú9 y la República Bolivariana de Venezuela10, aunque sigue quedando claro que las regulaciones distan de su cumplimiento en la práctica, atendiendo a la complejidad del intercambio de datos e información online.
7 Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.
Conclusiones
En el contexto descrito se mueve hoy el Derecho a la Intimidad sobre el que se proyecta inevitable- mente la Informática. De ahí, que sea evidente que los aspectos que actualmente se debaten bajo esta cuestión son, en su esencia de carácter colectivo y social. La situación del tratamiento de datos e información personal en Internet es evidentemente tema sensible que atañe a toda la comunidad de usuarios y más aún a los informáticos y juristas en función de lograr que los principios de protección establecidos por el Derecho y los referidos a la Seguridad Informática no sean meras utopías en el Ciberespacio.
Por ello, consideramos que el principal problema que se suscita no es limitar o impedir los procesos de informatización en las sociedades, cuestiones consustanciales al propio desarrollo social de cualquier país, sino garantizar que al menos existan regulaciones jurídicas atemperadas que claramente establezcan la observancia de este Derecho, en tanto asegurar que existan consecuentemente mecanismos también identificados, en función de lograr al máximo posible la Seguridad Informática y el uso adecuado de las TICs en el intercambio y tratamiento de las información personal. Cuestión a la que nuestro país no ha estado ajeno, pero que indudablemente habrá que prestarle una mayor atención.
8 Constitución Política de Brasil, Artículo 5. "Todos son iguales ante la ley, sin distinción de ningún tipo, garantizando a los brasileños y los extranjeros residentes en el país, la inviolabilidad del derecho a la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad y la propiedad, de la siguiente manera: LX – la ley sólo puede restringir la publicidad de los actos procesales cuando la defensa de la intimidad o de interés social así lo requieran."
9 Constitución Política del Perú, Artículo 6. "A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar."
10 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 60. "Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos."
Bibliografía
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2. García Noguera, Noelia. 15 Febrero 2002. "Detención por intrusión y utilización de cuenta de correo ajena. Delitos informáticos". Consultado online en enero 2011. Dirección electrónica http://www.delitosinformaticos.com/ciberderechos/intrusion.
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Autor:
Dianela Zayas González
Carlos Abel Capeáns Hurtado
Universidad de las Ciencias Informáticas, Cuba
Marzo 2011