Pensión, pago de aportes y retroactividad
El derecho a dejar de cotizar al sistema general de pensiones y el de cobrar la retroactividad de las mesadas pensionales
Este caso es el de de una persona que para obtener su pensión de vejez ante el Instituto de seguros Sociales, ha hecho lo siguiente:
PRIMERO. El día 15 de Setiembre de 2008, presentó su petición de pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales y para su reconocimiento anexó los documentos exigidos por dicha Institución con todos los elementos probatorios que demostraban tener más de mil semanas cotizadas a 23 de Junio de 2008 fecha en que cumplió los 60 años de edad.
SEGUNDO. El Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución de 27 de Noviembre de 2008 le negó la pensión solicitada argumento que al momento de cumplir los sesenta años, únicamente había cotizado 924 semanas y que de ellas sólo 100 semanas correspondían al periodo de los 20 años anteriores al cumplimiento de sus sesenta años y por lo tanto, no tenía derecho al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como consecuencia el Instituto de Seguros Sociales, le da la alternativa de seguir cotizando para completar las presuntas semanas faltantes o pedir la indemnización sustitutiva. En contra de la anterior Resolución, no se interpuso ningún recurso.
TERCERO. Como el peticionario no se había desafiliado del Sistema General de Pensiones, el 9 de Marzo de 2009, nuevamente solicitó al Instituto de Seguros Sociales que le reconociera y le pagara la pensión de vejez a la que consideraba tenía derecho desde el 23 de Junio de 2008.
CUARTO. La segunda petición le fue resuelta mediante Resolución del 28 de Abril de 2009, en la cual ya no se le estudia la su situación frente al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues en esta ocasión el Instituto de Seguros Sociales argumenta que el señor no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que exige como mínimo mil semanas cotizadas con los respectivos incrementos por año. Además de lo anterior –con una clara violación del principio de confianza legítima- el Instituto de Seguros Sociales ya no le reconoce las 924 semanas que le había reconocido en la Resolución del 27 de Noviembre de 2008, ni tampoco las que se siguió cotizando. En esta nueva Resolución únicamente le reconocieron 826 semanas y lo indujeron a seguir cotizando.
QUINTO. El señor presentó varios escritos donde pretendió demostrar que el Instituto de Seguros Sociales estaba equivocado, pero en ninguno de ellos manifestó expresamente que estaba recurriendo la Resolución del 28 de Abril de 2009. Es de anotar aquí que sobre los escritos presentados por el ciudadano en mención, al tenor del Código Contencioso Administrativo debieron interpretarse en una de las modalidades siguientes:
i). Si realmente existió constancia de la notificación personal de la Resolución del 28 de Abril de 2009 y los escritos fueron presentados dentro de los cinco días siguientes al de la notificación personal, el Instituto de Seguros Sociales debió tramitarlos como un recurso de reposición.
ii). Si no se le había hecho notificación personal de la Resolución del 28 de Abril de 2009, entonces con dichos escrito debió interpretarse que se estaba dando por notificado del mencionado acto administrativo o dársele por notificado por conducta concluyente y tramitar el escrito como un recurso de reposición.
iii). Si la notificación personal se produjo y el escrito fue presentado después del quinto día hábil que el peticionario tenía para recurrir, entonces debió tramitarse como una petición de revocatoria directa.
Lo cierto es que el señor afirma que sus escritos no le prestaron ninguna atención y optó por desafiliarse del Sistema general de Pensiones haciendo su última cotización en el mes de Julio de 2009.
SEXTO. El día 8 de Febrero de 2010, el fatigado señor teniendo en cuenta que en el Instituto de Seguros Sociales tal como él lo había manifestado desde el principio tenía más de 1000 semanas cotizadas al momento en que cumplió la edad, volvió a hacer una petición para que se le reconociera y pagara la pensión en los términos que la había solicitado inicialmente.
SÉPTIMO. Ante esta tercera petición el Instituto de Seguros Sociales se pronunció mediante Resolución del 25 de Junio de 2010, donde le reconoció la pensión de vejez en forma retroactiva desde el 1 de Agosto de 2009.
OCTAVO. Dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la Resolución del 25 de Junio de 2010, el pensionado interpuso en contra de dicho acto administrativo recurso de reposición y subsidiario de apelación con fundamento en que tenía derecho a ser beneficiario de la pensión desde el 23 de Junio de 2008 en razón a que a esa fecha se encontraban satisfechos los requisitos exigidos por la ley en cuanto a la edad y el número de semanas cotizadas no sólo las 500 que exige el régimen de transición, sino en más de 1000; por lo tanto, las mesadas pensionales retroactivas debían ser reconocidas y pagadas desde el 23 de Junio de 2008 y no desde el 1 de Agosto de 2009. Además solicita que se le paguen las primas anuales y el reintegro de los aportes no tenidos en cuenta.
NOVENO. El Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución del 28 de Septiembre de 2010, notificada al recurrente el 18 de Enero de 2011, le negó el recurso de reposición y le concedió el de apelación. Para negar la reposición se argumentó lo siguiente:
"Que para resolver el recurso de reposición se analiza de nuevo el expediente y el escrito presentado, observándose que después de evaluar las cotizaciones presentadas en el reporte de semanas cotizadas por el sistema de Autoliquidación Mensual de Aportes expedido por la gerencia Nacional de Recaudo y Cartera de la Vicepresidencia Financiera del Seguro Social, se pudo determinar que la última cotización la realizó en (Sic) 30 de Julio de 2009, como independiente.
Por lo anterior se debe tener en cuenta la Circular 521 numeral 3 del 2 de Diciembre de 2002, expedida por la vicepresidencia de pensiones y dirección jurídica Nacional, indica:
"Si el afiliado independiente se retira del Sistema General de Pensiones o simplemente deja de cotizar después de haber cumplido los requisitos para la pensión de vejez, esta se debe reconocer a partir del día siguiente a la fecha de retiro o de la última cotización.". (El subrayado es de la Resolución).
Que desarrollando este derrotero, se debe tener en cuenta el artículo 13 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, que señala:
ARTÍCULO 13. CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ
La pensión por vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.
Que según lo anteriormente expuesto, ha de advertirse que el recurrente no le asisten los argumentos invocados, dado a que en el evento de marras, se calculó la prestación en base a las reglas precedentes, por lo que es del caso, despachar desfavorablemente el presente recurso, ya que el asegurado se le tuvieron en cuenta todas las semanas cotizadas y el cumplimiento de la edad se dio anterior a la última cotización."
Sobre el caso anterior, cuya apelación al momento de elaborar este escrito estaba pendiente de resolver, considero pertinente hacer los comentarios jurídicos siguientes:
1. Respecto de la cesación de la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones y la posibilidad de efectuar aportes voluntarios, es claro que la ley da a las personas el derecho a solicitar la desafiliación del Sistema General de Pensiones y en consecuencia dejar de seguir pagando los aportes para pensión, con fundamento en lo siguiente:
1.1. El inciso 2º del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, estipulaba que "Salvo lo dispuesto en el artículo 64 de esta ley, la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.". (El subrayado destacado en color, no es de la norma original).
1.2. El artículo 17 de la Ley 100 de 1993, fue subrogado por el artículo 4º de la Ley 797 de Enero 29 de 2003 con el texto siguiente:
"ARTÍCULO 4º. El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Artículo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. (El subrayado destacado en color, no es del texto original).
Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.".
2. Los incisos segundo y tercero del artículo 4º de la Ley 797 de 2993, fueron demandados ante la Corte Constitucional y ésta los declaró exequibles por el cargo analizado mediante Sentencia C-529 de 2010.06.23, la cual fue clara en afirmar lo siguiente:
2.1. Que por disposición del inciso segundo del artículo 4º de la Ley 797 de 2003, los afiliados, empleadores y contratistas dejarán de estar obligados a cotizar a los regímenes del sistema general de pensiones en los eventos siguientes:
2.1.1. Cuando "El afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez".
2.1.2. Cuando "El afiliado se pensione por invalidez".
2.1.3. Cuando "el afiliado se pensione anticipadamente".
2.2. Que por disposición del inciso tercero del artículo 4º de la Ley 797 de 2003, los afiliados, empleadores y contratistas que se les extingue la obligación de cotizar a los regímenes del sistema general de pensiones en cualquiera de los tres supuestos de hecho establecidos en el inciso segundo del artículo 4º de la Ley 797 de 2003, "podrán seguir haciéndolo voluntariamente".
2.3. Que en el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, se "establece una causal de extinción de la obligación que tienen los afiliados, empleadores y contratistas para con los regímenes del sistema general de pensiones"
2.4. Que la obligación de cotizar cesa, por disposición del artículo 4º de la Ley 797 de 2003, "al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez".
2.5. Que la ocurrencia de los parámetros mínimos para pensionarse, "constituye causal de extinción de la obligación de cotizar al sistema".
2.6. Que "al afiliado se le exime de la obligación de cotizar, precisamente por reunir ya los requisitos" para pensionarse.
2.7. Que "Frente al sistema pensional, el cumplimiento de los requisitos pone al afiliado en una nueva situación: pasa de deudor a acreedor del mismo".
2.8. Que por virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, "el afiliado que reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez puede seguir cotizando al sistema, voluntariamente".
2.9. Que "Tanto el tenor literal de la norma, como el hecho de que de su texto se desprende una regla clara reguladora del evento en que el afiliado al sistema pensional siga vinculado laboral o contractualmente, a pesar de haber reunido los requisitos de acceso a la pensión",lo cual le permite a la Corte afirmar que:
2.9.1. Que "la obligación de cotizar al sistema cesa cuando se cumplen los requisitos para acceder a la pensión", y;
2.9.2. Que "esa regla de extinción de la obligación no se altera por el hecho de que continúe una relación laboral o de contrato de prestación de servicios".
2.10. Que "La norma Establece una regla sobre la extinción de la obligación de cotizar al sistema, que precisamente presupone que la persona ha hecho sus cotizaciones durante el término previsto en la ley, y por tanto, ha cumplido con los deberes solidarios que el sistema, en desarrollo de la Constitución, le impone".
2.11. Que la causal por la cual mediante la cual se extingue la obligación de cotizar "consiste, justamente, en haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión, esto es, para pasar de aportante al sistema, a beneficiario del mismo".
2.12. Que "Cosa distinta sucedería si la extinción de la obligación de cotizar al sistema ocurriera por razones no justificadas, antes del tiempo exigido para acceder a la pensión, o en virtud de hechos ajenos a la configuración misma del sistema".
2.13. Que la norma "extingue la obligación de cotizar al sistema a todo aquel que cumpla los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, sin distingos o excepciones inexplicables".
2.14. Que la norma "contempla la posibilidad de que el empleador o el afiliado puedan seguir haciendo aportes voluntarios, aun si se han reunido los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez. Esta posibilidad permite que quienes opten por esa alternativa, sigan contribuyendo al sistema, no sólo en su propio beneficio, sino a favor de sus esquemas solidarios. En tal evento, lo harán, ya no obligatoriamente, sino por decisión propia, lo que es consecuente con el hecho de que ya se han satisfecho los requisitos para acceder a la pensión y han pasado, legítimamente, a ser beneficiarios del sistema".
2.15. Que "el legislador presupone, como regla general, que quien ha reunido los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez deja, por ese hecho, de tener un vínculo laboral o contractual. De ahí que la ocurrencia de ese evento constituya justa causa para terminar la relación laboral, y constituya también el supuesto de hecho para que se extinga la obligación de cotizar al sistema. No escapa a la Corte que puede ocurrir la situación en la que el afiliado siga devengando ingresos, a pesar de haber reunido tales requisitos. Pero el legislador, como ya se analizó, previó esa hipótesis y de hecho, la reguló, estableciendo para ella una consecuencia jurídica: que el afiliado o el empleador puedan seguir haciendo aportes, pero no ya obligatorios, sino voluntarios".
2.16. Que "La circunstancia de que a un afiliado que reciba ciertos ingresos se le exima de la obligación de cotizar al sistema –por haber reunido los requisitos para acceder a la pensión-, y otro afiliado, que no ha reunido aún los requisitos y tenga los mismos ingresos, siga obligado a cotizar, se explica porque respecto del primero se predica la circunstancia de satisfacción de los requisitos, y por lo tanto de cumplimiento con los deberes mínimos hacia el sistema, circunstancia que no se predica del segundo. Desde la perspectiva del principio de solidaridad, la Corte encuentra que esa diferenciación está plenamente justificada, en la medida en que distingue entre personas que ya cumplieron sus deberes de solidaridad para con el sistema de quienes aún no los han cumplido". (los subrayados destacados en color, no son del texto original).
Téngase presente que las sentencias de exequibilidad o inexequibilidad proferidas por la Corte Constitucional son de obligatorio cumplimiento por parte de todos los habitantes de Colombia, los funcionarios públicos y entre ellos los Jueces de la República. Sobre este punto recomiendo el artículo sobre "Las bases constitucionales de obligatoriedad de las sentencias de constitucionalidad proferidas con efecto erga omnes por la Corte Constitucional, al declarar exequible o inexequible una ley. Ampliado y actualizado a 2008.03.07", que puede leerse aquí.
3. El pronunciamiento de la Corte Constitucional hecho en la Sentencia C-529 de 2010.06.23, deja plenamente establecido que del tenor literal del artículo 4º de la Ley 797 de 2003 el afiliado al sistema pensional que siga vinculado laboral o contractualmente, a pesar de haber reunido los requisitos de acceso a la pensión, no está obligado a cotizar para pensión y que por dejar de cotizar, no tiene necesariamente que alterarse la continuación de la relación laboral, y si sigue cotizando es por decisión propia u otras circunstancias en virtud de hechos ajenos a la configuración misma del sistema, pues ya han pasado, legítimamente a ser beneficiarios del sistema. Se presume legalmente que los afiliados ya se han hecho acreedores de sus beneficios y esa presunción legal –si no fuera cierta- al estar amparada constitucional y legalmente, le corresponde al deudor de las pensiones destruirla probatoriamente.
Teniendo en cuenta que a los funcionarios públicos –salvo excepciones- por mandato constitucional les está prohibido recibir dos emolumentos que provengan del tesoro público, la Corte Constitucional en relación con los trabajadores particulares que no tienen ni constitucional ni legalmente esa prohibición, dejo claro el caso en que el afiliado por seguir vinculado laboralmente a pesar de haber reunido los requisitos para la pensión y dejar de cotizar, no tiene porqué alterarse su relación laboral, precisando que las obligaciones derivadas del sistema de seguridad social en salud o del sistema general de riesgos profesionales se mantienen.
4. El pronunciamiento de la Corte Constitucional es tan claro que ya no se puede seguir desconociendo el derecho que en la legislación vigente tienen las personas a dejar de pagar aportes al sistema General de Pensiones, cuando han cumplido con los requisitos para pensionarse; además, a partir del instante en que las personas cumplen los requisitos para pensionarse, -como lo ha ratificado la Corte Constitucional- pasan de ser aportantes del Sistema general de Pensiones, a ser beneficiarios del mismo y en consecuencia, adquieren el derecho a que se les pague retroactivamente la pensión desde el momento en que pasaron a ser beneficiarios de la misma independientemente a que "…el empleador o el afiliado puedan seguir haciendo aportes voluntarios, aún si se han reunido los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez…", pues ya han pasado por mandato de la ley a ser beneficiarios del sistema general de pensiones.
Desconocer lo resuelto por la Corte Constitucional -independientemente de las acciones de tutela, disciplinarias y las de responsabilidad patrimonial- puede constituir un FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL. Sobre este punto recomiendo el artículo sobre PENSIONES Y DERECHO DE PETICIÓN Actualizado a 2011.01.03, que puede leerse aquí.
5. Sobre el punto relativo al cobro de salario y pensión, el Ministerio de la Protección Social el 15 de Diciembre de 2010, en el concepto # 10240 y radicado 361750 dijo:
"…es claro que no existe una norma que establezca la incompatibilidad entre los salarios y las mesadas pensionales. En efecto, teniendo en cuenta que no provienen del tesoro público, no es posible afirmar que quien recibe salario y pensión simultáneamente, está violando la disposición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Nacional. Luego, el trabajador podría recibir el retroactivo y el salario, por cuanto constituye una contraprestación de un servicio efectivamente prestado.
Para evitar estas situaciones, el ISS está exigiendo que el trabajador demuestre su renuncia, como requisito previo para ingresarlo en la nómina de pensionados. Igualmente, es importante recordar que cuando un trabajador ha completado los dos requisitos (edad y semanas) exigidos para pensionarse, la obligación de cotizar para pensiones desaparece, siendo procedente retirarlo del Sistema General de Pensiones." (Los subrayados destacados en color, no son del texto original).
6. Por lo anterior, en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política de Colombia, todas las normas que sean contrarias a lo dispuesto por la Corte Constitucional, son inaplicables. Entre ellas las siguientes:
6.1. La Circular Conjunta # 01 de 2005, expedida por el Ministro de la Protección Social y el de Hacienda y Crédito Público en la que se sostenía que mientras exista vinculo laboral se deberá mantener la afiliación a pensiones independientemente que se hayan cumplido los requisitos, señalando que la afiliación es obligatoria y circunscribe la excepción solo a que el trabajador se pensione por invalidez o anticipadamente o reciba la indemnización sustitutiva. Es de anotar que dicha Circular mediante Auto de marzo de 2009, el Consejo de Estado ya le había decretado la suspensión provisional en sus numerales 3 y 4 por violar de manera flagrante el artículo 17 de la Ley 100 de 1993.
6.2. El numeral 3º de Circular 521 del 2 de Diciembre de 2002 expedida por el Instituto de Seguros sociales y las modificaciones que en ese sentido le haya introducido la Circular 2643 de 2006 expedida por la misma entidad.
7. Complementario a lo planteado, se debe tener en cuenta que de acuerdo a la Constitución de Colombia -como ya lo han dicho reiteradamente los más altos Tribunales de la Administración de Justicia Colombiana- los funcionarios públicos para no incurrir en posibles conductas delictivas o disciplinarias, únicamente pueden hacer aquello específico que les autoriza la ley; mientras que los particulares les está permitido aquello que no está expresamente prohibido, pero este es un tema que trataré en escrito separado con el propósito de demostrar como por este aspecto también existe la obligación de pagar el retroactivo pensional aunque la persona ni se haya desafiliado ni se haya retirado del empleo.
8. CONCEPTO SOBRE EL CASO CONCRETO.
En el caso planteado, basándome en la ley vigente, la jurisprudencia y el concepto emitido por el Ministerio de la Protección Social, a que me he referido en las consideraciones anteriores, desde mi punto de vista estimo lo siguiente:
8.1. En dicho caso se indujo a error a el peticionario por parte del Instituto de Seguros Sociales y como consecuencia de dicho error, se hicieron unos pagos a los que no se estaba obligado; es decir, hizo un pago de lo no debido.
8.2. El Instituto de Seguros Sociales puso al petente en una condición gravosa, pues los trabajadores particulares que ya han cumplido con las obligaciones legales del régimen pensional vigente, se vuelven automáticamente acreedores del sistema y por lo tanto, quedan exonerados de cotizar para pensiones en forma obligatoria. Seguir cotizando es un acto voluntario mientras no haya ley que disponga lo contrario.
8.3. Quien sigue cotizando cuando ya ha cumplido los requisitos para pensionarse, -si no o hace en forma voluntaria-, se le están violando varios derechos fundamentales, al crearle una carga que como particular no está obligado a asumir.
8.4. Reitero que el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, tal y como fue modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, establece que la obligación de cotizar a los regímenes del sistema general de pensiones cesa al momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez y permite a las personas con vínculo laboral vigente dejar de cotizar al sistema general de pensiones
8.5. Es bueno recordar, que cualquier persona apta legalmente para trabajar, puede cotizar para pensiones sin estar obligado a tener un contrato de trabajo y en aplicación al derecho de igualdad, puede dejar de cotizar para pensiones teniendo un contrato de trabajo. Este último evento lo autoriza la ley cuando se han cumplido los requisitos para obtener el reconocimiento y pago de una pensión mínima; lo cual no obsta para que –a pesar de no estar obligado- dichas cotizaciones se hagan en ejercicio pleno de la autonomía de la voluntad.
Por lo anterior insisto, que desde mi punto de vista en el caso planteado al señor que pidió su pensión de vejez, se le obligó a cotizar por un error cuya causa es imputable al Instituto de Seguros Sociales y por ello considero que tiene derecho no únicamente a que se le paguen las mesadas pensionales desde el 23 de Junio de 2008, sino a que se le devuelva todo lo que no debió pagar. Para el logro de dichas pretensiones, la ley tiene establecidas diferentes acciones que no son del caso analizar en este escrito, así como tampoco es del caso entrar a analizar de manera específica las normas violadas y el concepto de violación que se dieron en dicho caso particular, pues eso es materia de las acciones legales que decidan iniciar o no.
Espero que los comentarios a este caso práctico, le sirva de orientación a muchas personas.
Autor:
José Libardo López Montes
Abogado Asesor y Consultor
Medellín-Antiquia-Colombia
Actualizado a 2011.02.24