Finalidad del Derecho Penal del enemigo (página 2)

La función del Derecho Penal consiste en la protección de los bienes jurídicos. Se trata de la prevención de la lesión de bienes jurídicos.

En primer lugar debe tenerse en cuenta solo aquellas acciones que representan por lo menos un peligro objetivo de lesión de bienes jurídicos (Von Liszt).

En segundo lugar la protección de bienes puede comenzar donde se manifiesta una acción disvaliosa, aunque el bien jurídico no haya corrido un peligro correcto. En este caso dependería de la dirección de la voluntad del autor (Welsel).

De todo lo anterior podemos decir que el Derecho Penal surge a raíz de una serie actos antisociales que se ve día a día que realiza una parte de la sociedad, la cual llamamos "delincuencia", que a su vez puede ser delincuencia individual o delincuencia organizada. Todo esto va generando un malestar e inseguridad en la sociedad, aunque son reprochadas estas acciones por la misma y también el Estado, cada vez se muestra más fuerte y parece de nunca acabar. Las penas que se les impone no son suficientes para combatir este mal que atormenta al pueblo en general; muchos piden penas más drásticas, mientras otros intentar dar nuevas teorías con el único propósito de combatir esta lacra que existe en medio nuestro. Es así que surge el Derecho Penal del Enemigo, donde se intentan restringir las garantías de defensa de aquellos sujetos que cometen hechos ilícitos que atentar gravemente la seguridad de la sociedad pero este tema hablaremos detenidamente n el capitulo siguiente.

Derecho Penal del enemigo

• Origen del Derecho Penal del enemigo

Como es de conocimiento el Derecho Penal del enemigo es introducido por Jakobs en la década de los ochenta, pero no es como algunos equivocadamente señalan a Jakobs como el precursor de esta tendencia, sino como afirma Román[7]que fueron otros, y mucho antes, los precursores (filosóficos) de esta argumentación que postula que la relación con un "enemigo" no se determina por el Derecho sino mediante la coacción. Así de ejemplo se tiene a Rosseau y Fichte. Para el primero cualquier delincuente o malhechor que ataque el "Derecho Social" deja de ser "miembro" del Estado; en estos casos, la pena contra ese malhechor supone que se halla en guerra contra el Estado. De manera similar Fichte sotiene que "quien abandona el contrato ciudadano en un punto en el que en el contrato se contaba con su prudencia, sea de modo voluntario o por imprevisión, en sentido estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y pasa a un estado de ausencia completa de derechos.

Frente a estas radical postura, de la cual Jakobs discrepa por su generalidad, ya que éste considera que "en principio, un ordenamiento jurídico debe mantener dentro del Derecho también al criminal, y ellos por una doble razón: por un lado, el delincuente tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad, y para ello debe mantener su estatus como persona, como ciudadano. Por otro lado, el delincuente tiene el deber de proceder a la reparación de daño que ha ocasionado con su acción delictuosa, el delincuente no puede despedirse arbitrariamente de la sociedad a través de su hecho.

• Aspectos conceptuales del término "enemigo"

Según Román el concepto de "enemigo" se hizo popular a partir del aporte del alemán Carl Schmitt quien definió lo político en términos de la distinción amigo-enemigo. Y al enemigo de la siguiente manera: "Enemigo no es pues cualquier competidor o adversario. Tampoco es el adversario privado al que se detesta por cuestión de sentimientos o antipatía. Enemigo es solo un conjunto de hombres que siquiera eventualmente, esto es, de acuerdo con una posibilidad real, se opone combativamente a otro conjunto análogo. Solo es enemigo el enemigo público, pues todo cuanto hace referencia a un conjunto total de personas, o en términos más precisos a un pueblo entero, adquiere oe ipso carácter público.[8]

Siguiendo a la misma autora, en la edad romana según Schmitt, se daba una diferenciación entre el inimicus y el hostis; el inimicus era el enemigo personal, en tanto que el verdadero enemigo político era el hostis, para quien se plantea siempre la posibilidad de guerra y era visto como negación absoluta del otro ser o realización extrema de la hostilidad. El hostis era pues, el enemigo público o político.

El término enemigo ha sido y es usado en el contexto de conflictos armados; enemigo viene a ser aquel miembro perteneciente al ejército o bando contrario en una guerra, el otro el adversario. Pero el enemigo no es solo el adversario en una guerra, el extraño, el extranjero. Lo que hace que el término enemigo trascienda la acepción tradicional-militar del concepto es precisamente esta naturaleza inminente de política de la distinción amigo-enemigo, en el sentido de que la dicotomía no surge en el contexto de guerras, sino que más bien sirve de fundamento de ellas, en tanto se presupone que para iniciarlas, "está dada previamente la decisión política sobre quien es el enemigo.

Román López distingue tres acepciones del término enemigo:

• a. La primera circunscrita al ámbito estrictamente castrense, valga decir, el enemigo entendido como el combatiente del bando adversario, el objetivo militar.

• b. La segunda desde al ámbito político criminal, atribuida a aquellos sujetos extremadamente peligrosos, profesionalmente delictivos, que infringen normas graves y de manera reiterada, y que llegan a integrarse en organizaciones delictivas estructuradas.

• c. La tercera, desde ámbito estrictamente político, circunscrita a aquellos que sin llegar a poseer las características de los anteriores, son calificados como enemigos (de la patria, de la democracia, del desarrollo) en tanto suponen una amenaza "desestabilizadora" de los regímenes de corte autoritario.

La segunda y tercera opción, se diferencian porque en un caso el "enemigo" es calificado como tal por la forma como su comportamiento impacta en la sociedad, mientras que en el otro, por la forma como su conducta impacta en la estabilidad de determinado régimen.

En la doctrina penal, el profesor alemán Gunther Jakobs introdujo en el debate el "Derecho Penal del enemigo" como un Derecho dirigido precisamente a aquellos sujetos calificados como enemigos o "no personas" al interior de los Estados.

• Concepto

El Derecho Penal del Enemigo es una tendencia distinta y/o contrapuesta al Derecho penal ordinario, garantista, liberal, de la persona o del ciudadano; ya que no considera al ciudadano delincuente como tal, si no como enemigo no ciudadano, es decir, sin derecho a la categoría como persona. En consecuencia esta tendencia "Derecho Penal del Enemigo", no pretende dar a la persona que delinque la oportunidad de enmienda, de resarcir el daño que ocasionó con su acción[9]

Esta tendencia asume que las personas que delinquen no respetan las normas penales y por lo tanto, se les debe excluir del Derecho penal ordinario, teniendo como consecuencia el no tener el derecho a los principios garantistas penales.

De todo esto surge la pregunta ¿quién es a fin de cuentas, este enemigo para la cual postula un Derecho Penal especial? para Jakobs, el enemigo es aquel individuo que pretende destruir el ordenamiento jurídico. Es decir, que en este caso no estamos frente al "enemigo" creado por el poder gubernamental para deslegitimar, por ejemplo una demanda social; sino más bien frente aquel sujeto que en tanto criminal en extremo peligroso es rotulado como enemigo.

• Función del Derecho penal del enemigo

La función del Derecho penal de enemigo es la eliminación de un peligro, de un sujeto peligroso en extremo y reincidente que, por su condición de tal, no amerita ser tratado como persona. Bajo este presupuesto, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos, aquel puede abstenerse de respetar y garantizar ciertos derechos y libertades que resultan esenciales a todo ser humano[10]

Esta teoría supone tres características en la práctica:

• a. Se adelanta a la punibilidad, castigándose el hecho futuro a diferencia de lo habitual (Derecho penal de ciudadano) en donde el punto de referencia es el hecho ya cometido

• b. Las penas previstas son desproporcionalmente altas y,

• c. Se relativizan, o incluso suprimen, determinadas garantías procesales

Se dice que un ejemplo del Derecho penal del enemigo es la orden del Presidente de Estados Unidos del 13 de noviembre de 2001 que permite la instauración de tribunales militares secretos que se ocupan de juzgar a no-ciudadanos acusados de terrorismo, pudiendo desplazarse al lugar del no-nacional para juzgarlo.

En el Perú, un ejemplo de la aplicación del Derecho penal del enemigo, fue la draconiana legislación antiterrorista dada durante el régimen del entonces presidente Alberto Fujimori, la que fue objeto de numerosos cuestionamientos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por negar derechos fundamentales a los procesados.

En la doctrina se ha suscitado diversas críticas respecto a esta tendencia, principalmente por la supresión o la negación de ciertos derechos y garantías fundamentales, comunes en regímenes de facto e inadmisibles en Estados de Derecho.

• El enemigo y los gobiernos autoritarios

Una de las características de los gobiernos autoritarios es la necesidad que tienen de crear un enemigo, interno o externo, que persigue la "desestabilización de la nación", creando así una paranoia colectiva y justificando, en este mismo orden de ideas, la formación de una estructura más coercitiva a fin de defender a la nación de ese enemigo. Esto resulta conveniente a los fines del Estado autoritario, en tanto que es sobre la base del miedo instaurado en la sociedad, que sus actos son posibles de ser tolerados y hasta de recibir legitimidad[11]

En las palabras de Zaffaroni, es imposible la incorporación del término "enemigo" en el derecho penal, salvo que se pretenda el aniquilamiento del Estado de Derecho y su remplazo por la versión absolutista y totalitaria del mismo. "La admisión jurídica del concepto de enemigo en el derecho (que no sea estrictamente de guerra), según el autor, siempre ha sido lógica e históricamente el germen o primer síntoma de la destrucción autoritaria del Estado de Derecho[12]

Gracia citado por Román López, sostiene que el Derecho penal del enemigo no tiene cabida en un Estado de Derecho, en el cual se ha de tratar a todo hombre como persona responsable, y no puede ser lícito ningún ordenamiento que establezca reglas y procedimientos de negación objetiva de la dignidad del ser humano en ningún caso.

El término enemigo en la Ley Nº 29166

El término enemigo en la presente Ley, no fue objeto de ningún tipo de cuestionamiento constitucional, como se puede apreciar el artículo 10º hace mención de este término, caso que trae incertidumbre no solo para los operadores del derecho sino también para le población en general y más aun estando en un Estado de Derecho, que según algunos autores-como ya se mencionó líneas arriba- es imposible que exista el Derecho penal del enemigo en estos Estados.

Artículo 10º.- Adecuación de reglas

El comandante de la operación está facultado para adecuar las reglas de empleo de la fuerza de acuerdo a las circunstancias, o por razones relacionadas con la configuración del terreno, clima, idioma, horario, capacidad del enemigo o cualquier otra situación que lo amerite.

Esta misma ley en su artículo 7º estable que el personal militar puede participar y/0 apoyar en el control del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia como en aquellas otras que no sean declaradas como tales. En ambos casos , y más allá de la peligrosa vaguedad de la redacción nos encontramos con escenarios que comprometen el orden y la seguridad interna.

De acuerdo a lo que prescribe el artículo 137 de la Constitución Política de 1993, el estado de emergencia se decreta "en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la nación". Este es declarado, fundamentalmente, cuando se presentan disturbios internos generados por protestas, movilizaciones, paralizaciones, bloqueos de carreteras, desastres naturales, bajas temperaturas entre otros.

Desde el punto de vista estrictamente militar, vimos que el término "enemigo" únicamente es asignado al integrante del bando adversario en el escenario de un conflicto armado. Y lo cierto es que las tensiones y los disturbios internos no entran dentro de esta categoría pues no cumples con dos de sus características: la intensidad de las hostilidades y el nivel de organización del grupo. Como señala Gasser –citado por Salmón y éste citado por Román López-"en los disturbios interiores y tensiones internas no existe un grado de intensidad en las hostilidades que implique la existencia de un grupo organizado que tiene los medios para enfrentarse a las fuerzas del orden /policías y/o armadas) que se convocan sino que más bien asistimos a crisis esporádicas de violencia que pueden estallar de forma coyuntural y aislado en una situación general de paz social"[13]. De ahí la principal razón por lo cual una situación de convulsión interna no puede ser calificada como conflicto armado.

Por ello, el T.C. acierta cuando sostiene que "el principal problema de esta norma (Ley 29166) es que confunde instituciones propias del Derecho Internacional Humanitario (DIH) relativo a la conducción de hostilidades en conflictos armados con el uso de la fuerza en situaciones de disturbio o tensiones internas, en la cual el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) el marco jurídico aplicable[14]

Conclusiones

• 1. El termino enemigo puede ser entendido en tres sentidos. En el ámbito castrense; valga decir, el enemigo entendido como el combatiente del bando adversario, el objetivo militar. En el ámbito político-criminal, atribuido a aquellos sujetos extremadamente peligrosos, profesionalmente delictivos, que infringen normas graves y de manera reiterada, y que llegan a integrarse en organizaciones delictivas estructuradas. La tercera desde un enfoque estrictamente político, circunscrita a aquellos que sin llegar a poseer las características de los anteriores, son calificados como enemigos en tanto suponen una amenaza "desestabilizadora" de los regímenes de corte autoritario.

• 2. La concepción, en términos políticos, del sujeto peligroso como "no persona" o "enemigo" ha suscitado diversas críticas desde la doctrina, principalmente por la supresión o negación de ciertos derechos y garantías fundamentales comunes en regímenes de facto e inadmisibles en Estados de Derecho.

• 3. La creciente ola de conflictos sociales en el Perú ha suscitado la activación de mecanismos legales tendientes a criminalizar la protesta social. Esto ha ido de la mano con reacciones discursivas gubernamentales dirigidas hacia quienes se manifiestan, calificados como enemigos del desarrollo, enemigos de la patria entre otros.

• 4. Pese a que el TC. Ha sostenido que el principal problema de la norma cuestionada era que "confundía instituciones propias del Derecho Internacional Humanitario (que regula conflictos armados) con el uso de la fuerza en situaciones de disturbio o tensiones internas" , no consideró la inclusión de la frase "capacidad del enemigo" como un mero desliz terminológico propio de la referida confusión , sino que aprovechó para establecer una vez más la incompatibilidad del concepto de enemigo con los principios que rigen en todo Estado Democrático de Derecho.

Referencias Bibliográficas

• 1. OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. 28ª Edición actualizada 2001. Buenos Aires Argentina

• 2. ROMÁN LÓPEZ, Marlene. Gaceta Constitucional. Aspectos Conceptuales del término enemigo. TOMO 22. Octubre 2009.

• 3. Sánchez Tello, Rolín. Derecho penal del Enemigo

• 4. GUÍA DEL ABOGADO. 2003

• 5. TC. Exp. Nº 00002-2008-PI. Ob. Cit., fundamento 60

• 6. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2005, núm. 07-02, p. 02:1 -02:43 _ ISSN 1695-0194

• 7. http://definicion.de/derecho/

• 8. http://www.prociuk.com/Derecho%20Penal%20Parte%20General.pdf

• 9. http://www.teleley.com/articulos/art-dpe.pdf

• 10. http://www.matiasbailone.com.ar/publicaciones/librozaffaroni.pdf

Autor:

Elis chamaya Altamirano

Bachiller en Derecho

UPAO (2009)

[1] Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2005, núm. 07-02, p. 02:1 -02:43 _ ISSN 1695-0194

[2] http://definicion.de/derecho/

[3] GUÍA DEL ABOGADO. 2003 Pág. 153

[4] OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. 28ª Edición actualizada 2001. Buenos Aires Argentina. Pág. 326.

[5] Sánchez Tello, Rolín. Derecho penal del Enemigo. Pág. 2 (http://www.uss.edu.pe/ Facultades/derecho/documentos/produccionjuridica/2007-I/articulo1rolin.pdf)

[6] http://www.prociuk.com/Derecho%20Penal%20Parte%20General.pdf

[7] ROMÁN LÓPEZ, Marlene. Gaceta Constitucional. Aspectos Conceptuales del término enemigo. TOMO 22. Octubre 2009. Pág. 60-61.

[8] Ibídem Pág. 63

[9] http://www.teleley.com/articulos/art-dpe.pdf.

[10] ROMÁN LÓPEZ, Marlene Pág. 65

[11] Ibídem Pág. 65

[12] http://www.matiasbailone.com.ar/publicaciones/librozaffaroni.pdf

[13] Román López (2009) Pág. 67

[14] TC. Exp. Nº 00002-2008-PI. Ob. Cit., fundamento 60.