Penalización de la inasistencia alimentaria vs. realidad social colombiana (página 2)

Tendencias sobrecriminalizantes:

190. No obstante la declaración principista de las "normas rectoras" del nuevo CP, las disposiciones específicas en las cuales deberían realizarse tales principios van, por el contrario, en una línea totalmente autoritaria. El incremento de tipos penales ha dado lugar a una "inflación penal" como si por la vía de la definición normativa se pudiera resolver la conflictividad social.

Contra el principio de última ratio, el Código Penal tipifica como delitos conductas que antes eran consideradas contravenciones

191. Hechos como la falta de asistencia alimentaría, todo tipo de lesiones (sin importar su gravedad) y otras conductas contempladas en la Ley 23 de 1991 o en la Ley 228 de 1995 con el carácter de contravenciones, ahora son calificadas como delitos y

ameritan pena de cárcel. Dicha "respuesta" no sólo no soluciona el problema alimentario concreto de los hijos del encarcelado, sino que además garantiza que mientras dure la prisión, tal provisión de alimentos devendrá imposible, lo que puede prolongarse luego de la prisión. De hecho, las oportunidades laborales de una persona que ha estado en prisión se reducen debido a la estigmatización social del privado de libertad. De este modo, la cárcel acabará victimizando doblemente a las víctimas (prole) así como al obligado a la prestación alimentaría. Esta penalización de las contravenciones como delitos da lugar a un incremento desmesurado de personas que pierden la libertad y engrosan las filas de los encarcelados, sobrecargando al sistema penal y penitenciario, por hechos que podrían tener otras respuestas más efectivas para atender a las víctimas y menos deteriorantes para los actores. La cárcel de Distrito Judicial de Bogotá-La Modelo alberga aproximadamente 500 personas por este tipo de hechos (contravenciones convertidas en infracciones penales).

Centralidad de la pena de prisión

192. También contra el principio de última ratio, el nuevo CP se centra en medidas privativas de la libertad frente a todo tipo de hechos, sin considerar medidas de descriminalización, desjudicialización, y despenalización. El CP contempla la cárcel como única pena privativa de la libertad, la multa como pena pecuniaria y otras penas que restringen derechos. Hubiese sido mejor que los delitos con pena de multa no entren al campo penal y se incluya el trabajo comunitario como una de las penas posibles y la ejecución prendaría como garantía de la multa. Sólo quedarían dentro del ámbito penal los hechos que realmente son graves, afectan bienes relevantes y no es posible encararlos o repararlos mediante trabajo, arreglos entre partes o conciliación.

Un claro ejemplo de que la penalización de conductas no es el remedio para que estas se dejen de presentar es la nota publicada por la revista semana donde señala que Cien mil casos anuales de inasistencia alimentaría abre la Fiscalía General de la Nación. Según el código penal, este delito se castiga con cárcel entre 6 meses y 4 años; en la práctica sólo hay 611 personas en la cárcel

por esta causa; el Inpec desconoce cuántos mas hay detenidos en sus casas por el mismo delito. La inasistencia alimentaría es el tercer delito que causa mayor apertura de investigaciones en la Fiscalía, por encima de homicidios, secuestros y narcotráfico, y solo debajo de hurto y lesiones. *

Por otra parte, el derecho de alimentos esta protegido por la legislación colombiana y puede entenderse como el poder de voluntad de una persona (alimentario), otorgado por el ordenamiento jurídico positivo, de exigir a otra (alimentante) los medios para su subsistencia cuando carece de ellos. Su fuente es de ordinario directamente la ley, pero pueden tener origen también en testamento o donación entre vivos (Art. 427 del Código Civil).

El fundamento constitucional del derecho de alimentos es el principio de solidaridad social (Arts. 1º y 95, Num. 2) en el interior de la familia, por ser ésta la institución básica de la sociedad (Art. 5º) o el núcleo fundamental de la misma (Art. 42), por lo cual, por regla general, una de sus condiciones es el parentesco de consanguinidad o civil entre alimentario y alimentante, en los grados señalados en la ley, o la calidad de cónyuge o divorciado sin su culpa.*

La familia pues, está revestida en nuestro ordenamiento de un titulo muy importante cual es el ser el núcleo fundamental de la sociedad, Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla.*

En vista de la importancia que se reconoce a la familia y con base en el principio mencionado de solidaridad así como pugnando la defensa de los derechos ala salud y a la vida digna, el legislador colombiano a querido prevenir la injustificada sustracción de tal obligación y para esto ha tipificado la inasistencia alimentaría dada en estos términos. Esta función del derecho penal se conoce como prevención especial, entendida como el efecto de evitación de nuevos delitos que la pena debe ejercer sobre el que la sufre.*

Sin embargo es tesis de gran aceptación en el mundo jurídico que el derecho penal por su especial campo de acción debe ser u operar en "ultima ratio" Entonces, planteado así, el Derecho Penal se convierte en lo que nosotros denominamos la última ratio, es decir, es la última razón del Estado cuando han fracasado todas las otras instancias de control para que una persona adecue su conducta a lo que se espera de ella socialmente. Si fracasan los medios difusos como la educación, la familia, en fin, la psicología, la religión, entonces entra a tallar el Derecho y ahí entrarán primero el Derecho Administrativo, el Derecho Civil y otras ramas jurídicas, y si todas estas fracasan queda finalmente el Derecho Penal que es la última razón. Debe ser el último instrumento al que se apela por la gravedad de sus consecuencias.

El Derecho Penal es la respuesta violenta del Estado a aquella persona que no quiere encausar su conducta hacia lo socialmente deseado. Por lo tanto, como última razón del Estado, solamente debe proteger aquellos bienes, aquellos valores, aquellos intereses sociales de máxima prioridad en una sociedad.*

Así, esbozada en cierta forma la necesidad de la despenalización de la inasistencia alimentaría desde el punto de vista de necesidad social, y para preservar la estabilidad jurídica y las garantías constitucionales mínimas, es necesario ahora hacer referencia a los criterios netamente jurídicos, así como de los criterios doctrinales y jurisprudenciales que son de respaldo a nuestra propuesta. Esto en cuanto a los criterios, y en cuanto a los medios igualmente presentaremos lo que podría llamarse "la mecánica" para llevar a cabo una reforma legislativa como la que seria necesaria adoptar para suprimir un tipo penal y especialmente en tratándose de un

tipo que estipula un delito contra la estabilidad familiar que como hemos reconocido en la presente investigación constituye el núcleo esencial de toda sociedad y que por tanto goza de una espacialísima protección.

La transición del poder punitivo del estado de su manifestación mas primitiva de estado castigador, inquisitivo y hasta secular como lo fue primordialmente en la edad media, hasta llegar a ser el derecho penal de intervención mínima gracias al principio de la "ultima ratio" (ultima razón), es un proceso que encierra años de lucha ideológica-doctrinal que en sus comienzos fue una lucha subversiva panfletaria mientras se logro el reconocimiento de ciertos derechos constitucionales que hicieron posible una discusión igualmente revolucionaria – como lógicamente lo es cualquier manifestación contra el "statu-quo" – pero mas abierta, de la necesidad de que el estado renunciara a gran parte de su poder coercitivo y se comprometiera a ser en adelante un "vigía" de las garantías mínimas de conservación del orden publico en una función que desde entonces se conoce o encierra un principio rector fundamental llamado el derecho penal de "ultima ratio".

La separación iglesia-estado fue un paso fundamental en el afianzamiento de las garantías constitucionales que debían ser respetadas por el poder punitivo del estado. Fue así como los delitos que atañen exclusivamente a la esfera de lo moral (o fuero interno) han podido en la actualidad ser despenalizados a través del impulso de la idea de que la maquinaria del poder represivo del estado solo debe ser puesta en marcha cuando la entidad de la falta sea tal que el bienestar y el orden publico se vean seriamente comprometidos y en consecuencia se justifique tal intervención.

La "ultima ratio"

Este principio del Derecho Penal nos dice fundamentalmente que el poder del estado es la última razón del cuando han fracasado todas las otras instancias de control para que una persona adecue su conducta a lo que se espera de ella socialmente. Si fracasan los medios difusos como la educación, la familia, en fin, la psicología, la religión, entonces entra a tallar el Derecho y ahí entrarán primero el Derecho Administrativo, el Derecho Civil y otras ramas jurídicas, y si todas estas fracasan queda finalmente el Derecho Penal que es la última razón. Debe ser el último instrumento al que se apela por la gravedad de sus consecuencias. En un proceso formativo, primero vendrá las fórmulas persuasivas, luego las fórmulas preventivas, y si éstas fracasan, lo que queda finalmente es reprimir. El Derecho Penal es la represión, es decir es la respuesta violenta del Estado a aquella persona que no quiere encausar su conducta hacia lo socialmente deseado. Por lo tanto, como última razón del Estado, solamente debe proteger aquellos bienes, aquellos valores, aquellos intereses sociales de máxima prioridad en una sociedad. Evidentemente no todo lo que ocurre mal en una sociedad debe ser sancionado penalmente. De hecho se dice que el Derecho Penal es fragmentario porque solamente selecciona aquellas conductas que afectan intereses fundamentales para la vida en común. Hay un conjunto de otras conductas, irregulares, indebidas, que no se sancionan en el ámbito penal sino en otras instancias del Derecho. El Derecho Penal entonces está reservado solamente para aquellas conductas más graves, fundamentalmente las que afectan la vida, el caso del homicidio, el asesinato, la propiedad, la salud en el caso de las lesiones, y algunas instituciones como la administración publica, el honor, etc.

No obstante la minima intervención que debe hacer el derecho penal, en nuestro ordenamiento la inaistencia alimentaria esta tipificada de la siguiente mannera: (Articulo233 C.P.) "El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)".

De la lectura de este articulo se desprende que para que este delito se presente debe existir por un lado un sujeto activo de la conducta quien esta obligado a asistir en alimentos a quien por otro lado tiene la necesidad de recibirlos y que es el sujeto pasivo de la conducta. Es sobre este sujeto pasivo que trataremos en este capitulo, quien no es otro en la inasistencia alimentaría que la misma victima.

Para hacer un buen análisis de la manera en que se debe proteger a la victima de sufrir el desamparo de su necesidad alimentaría, hay que comenzar precisamente por quitar al sujeto pasivo de la conducta el rotulo de victima, y esto es posible despenalizando la inasistencia alimentaría.

En principio parece una contradicción que para proteger de forma efectiva a quien tiene la necesidad de los alimentos se destipifique la conducta, pues es sabido que el solo hecho de estar consagrada una conducta como delito es una forma de previsión o prevención (concepto de prevención especial de la pena) que en ultimas busca que la conducta no es realice (o que se realice como en los delitos de omisión) apelando al temor que genera una pena privativa de la libertad.

Esto pues como decimos es contradictorio en principio, pero desde un análisis mas profundo dilucidamos que es una necesidad para el sujeto pasivo pues aunque la despenalización de la inasistencia alimentaría trae consigo la perdida del componente psicológico de al prevención especial por el temor a la privación de la libertad, trae por otro lado la ventaja de que en adelante el alimentante tendrá efectivamente que cumplir con su obligación, pues no estará en un centro de reclusión que no se lo permita. En otras palabras, cuando el alimentante se sustrae injustificadamente de su obligación alimentaría, el sujeto pasivo tiene "supuestamente" a su favor la acción penal del estado para que se proteja su derecho; sin embargo esta acción penal se vuelve en su contra cuando producto de su denuncia se llega a una sentencia condenatoria que lo único que logra es llevar al alimentante a la cárcel y la victima queda en una situación mas desventajosa que la que tenia antes pues ahora quien debió suplir su necesidad alimentaría esta totalmente imposibilitado para hacerlo desde su centro de reclusión. Sumado a lo anterior sobreviene un problema tal vez mayor a la situación primera y es la ruptura de los lazos familiares producto de las rencillas casi insubsanables que crea quien fue condenado a prisión por este delito para con la persona que lo llevo a tal situación. Esto es lo mas angustioso del problema de la tipificación en la legislación colombiana de la inasistencia alimentaría pues las rupturas de los lazos al interior de al familia son el golpe mas directo al bienestar social si entendemos, como en efecto lo es, a la familia como el núcleo esencial de la comunidad.

Pensemos solo por un momento en las nefastas consecuencias del surgimiento de odios por ejemplo entre un padre y su hijo, por poner el ejemplo mas típico de al inasistencia alimentaría. ¿Qué bienestar produce para este hijo haber logrado que la justicia condene a su padre por no haberle proporcionado alimentos?, la respuesta es clara, no produce tal bienestar sino por el contrario produce unos alimentos que no podrán ser dados por el padre encarcelado; produce un padre resentido con su hijo; y produce un problema a largo plazo aun mayor que el que inicio el conflicto, pues ahora la preocupación no es solo los alimentos insatisfechos de un comienzo, sino también los dejados de recibir mientras su alimentante esta en prisión, los que muy seguramente no recibirá en el futuro de parte de un padre resentido y con escasa oportunidades laborales debido a sus antecedentes penales, y por si fuera poco la preocupación de haberse roto el vinculo de afecto entre padre e hijo, lo cual es un daño colateral muchísimo mas grave que el daño que se pretendió evitar al acudir a la protección del derecho penal.

Entonces, la despenalización de la inasistencia alimentaría es una necesidad para la victima, y de ninguna forma un desamparo a sus derechos. Pero surge un nuevo interrogante: Si la inasistencia alimentaría es destipificada, ¿Cómo puede quien necesita alimentos exigirlos a su alimentante? Para eso esta la justicia ordinaria, que brinda todas las garantías para quien busca la satisfacción de este derecho, y es mas le da un trato preferente pues le concede el tramite del proceso abreviado a este derecho, lo que hace mas rápida la obtención de justicia en estos casos; justicia proporcionada a lo que se necesita realmente que no es otra cosa que la ayuda material para costearse un nivel de vida digno, y esto se obtiene con la condena que tasa alimentos y se hace aun mas efectiva con la condena ejecutiva al pago de los mismos.

Al despenalizar la inasistencia alimentaría se hará entonces preciso fortalecer la justicia ordinaria para la protección de quien necesita alimentos. Esto es posible si los centros de conciliación, comisarías de familia, y las entidades vinculadas al ICBF, así como este mismo organismo, especializan sus funciones conciliatorias de modo que se puedan evitar en al mediad en que sea posible el proceso declarativo u ordinario que es en realidad el que genera mayor obstáculo a la satisfacción el derecho de alimentos por ser mas radia en este la sentencia que en el proceso ejecutivo, y por que precisamente después del proceso declarativo se debe acudir al ejecutivo en base al primero, tornándose un poco desgastante el amparo por esta vía.

Entonces, si los organismos antes mencionados logran por vía de conciliación constituir títulos ejecutivos par el solicitante, este no solo contara con una herramienta expedita para la consecución de sus fines, sino que evitara mayores confrontaciones con su alimentante, lo cual debe ser prioridad por encima de la consecución de los mismos alimentos.

Lo importante entonces no es el llegar a como de lugar a la condena de alimentos sino el como vamos a llegar a esta de modo que se afecto lo mínimo posible los vínculos familiares existentes entre alimentante y alimentado.

Otra forma para que el derecho de alimentos sea efectivo, es que en el evento de un proceso se concedan alimentos provisionales al demandante como efectivamente los puede declarar el juez, pero que en la practica pocos lo hacen aun cuando por ley deben estos declararse cuando se allegue prueba siquiera sumaria de la necesidad de los alimentos por un lado, y de la capacidad del alimentante para darlos por el otro.

El problema radica en que a algunos jueces se les olvida que la prueba sumaria es simplemente aquella que no ha podido ser controvertida, por lo que no se entiende que a quien presenta una demanda se le nieguen los provisionales basándose el juez en al falta de la prueba sumaria como frecuentemente ocurre.

Entonces, nuestros jueces pueden hacer del derecho de alimentos un derecho efectivo siempre y cuando tomen conciencia del carácter fundamentalísimo que este derecho tiene (aunque no es un derecho fundamental directamente consagrado como tal por la constitución) y por tanto utilicen el poder e que están revestidos para administrar verdadera justicia.

Por ultimo, en cuanto a la protección a la asistencia alimentaría por vía ordinaria, es importante el fortalecimiento de medidas cautelares y el privilegio de los créditos producto de sentencias por alimentos como efectivamente nuestra legislación lo permite, pero nuevamente haciendo un llamado a los encargados de impartir justicia para que se materialicen tales garantías. En este sentido la justicia penal si puede ser de utilidad para la protección a la asistencia alimentaría castigando ejemplarmente a quien debiendo alimentos a otra persona se pone en forma dolosa en condiciones de iliquidez de forma tal que burla su obligación haciendo imposible para el pretendido alimentado la consecución de su derecho.

Como conclusión general queda que el derecho penal como cualquier otra rama del derecho no ha permanecido inmutable sino que por el contrario ha sufrido una gran cantidad de cambios a través de la historia que lo han transformado en el que hoy día conocemos.

Estos cambios no han venido solos, producto de simples variaciones arbitrarias del legislador, sino que son producto de grandes movimientos revolucionarios en cuanto que han contrariado el statu-quo en determinadas épocas y de esta forma han transformado la ciencia del derecho con importantes principios orientadores de la labor punitiva.

Si realmente somos concientes de lo anterior no podemos desconocer y echar por la borda décadas de ideología y cambios en materia de derecho penal manteniendo hoy tipos penales mas acordes a la edad media por lo retrógrados y contrarios al bien jurídico-social que debe ser tutelado por el Estado en uso e la potestad entregada a este por el hombre a través del contrato social y que se plasma en el ejercicio exclusivo del poder punitivo.

El legislador debe entonces hacer un estudio histórico de la evolución del derecho penal y adecuarlo a la realidad de nuestros días de acuerdo a las necesidades de nuestra "moderna" sociedad que pide mas que nunca cambios en las viejas y obsoletas concepciones del derecho penal como maquinaria represora acercándolo mas en lo posible a un derecho de intervención realmente mínima y de esta forma permita el desarrollo armónico de la sociedad el cual es entorpecido cada vez que un tipo penal fuera de contexto entra a limitar la convivencia normal de los individuos.

Los cambios entonces, deben hacerse y rápido, pues no son imposibles pero si atañen un cambio de actitud del legislador que hace años es conciente del clamor por una reforma estructural a la justicia y los principios básicos del derecho penal pero que tan solo nos ha dado "contentillo" mostrándonos con gran orgullo reformas en cuanto a los procedimientos como lo es la resiente ley 906 que transformo totalmente nuestro sistema penal haciendo una vil copia al modelo de justicia norteamericano, sin que exista primero una reforma en cuanto al contenido o fondo en nuestra normatividad. Entones, ¿para que un modelo de justicia oral que supuestamente es mas rápida y por tanto eficaz si mediante este procedimiento seguimos castigando los mismos delitos que se castigaban hace años cuando la falta de estudios socio jurídicos hacían excusable al legislador de no percatarse de la nocividad de que el estado se inmiscuya en áreas que deben ser reguladas exclusivamente por otras ramas del derecho en pro de una sociedad mas armónica?

Todo lo anterior solo para llover sobre mojado, para recalcar una vez mas que tipos penales como el aborto, la inasistencia alimentaría, la bigamia, el incesto, entre otras constituyen conductas que se resuelven mejor en un juzgado civil o de familia que en proceso penal con etapa de investigación, con jueces de garantía, de ejecución de penas, con prisión, etc., que son todo un entramado complicadísimo principalmente para la institución mas sagrada que es la familia.

Los autores

Jorge Alberto Morales Pinilla

Juan Camilo Revelo-Pinzón,

Son estudiantes de último semestre de DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA de la UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER.