Penalización de la inasistencia alimentaria vs. realidad social colombiana
Algunos estudios sobre modernización de la justicia han arrojado como conclusión que esta debe orientarse hacia la búsqueda de una justicia para la convivencia, eficiente e implantada en condiciones de equidad e inclusión social, cada vez más cercana al ciudadano y bajo los principios que enmarcan la defensa de los derechos humanos y la consolidación de la democracia.
En este sentido las acciones marco para la modernización de la justicia en aras de hacer concretos los cambios que la sociedad moderna demanda, pugna por la redefinición de ciertas penas y delitos, así como por la despenalización de aquellas reconocidas por la sociedad como de carácter social. La tipificación y el tratamiento penitencial de algunos delitos ha perdido vigencia, teniendo como consecuencia la falta de equidad entre tipos de delincuencia, excesivos costos procesales y carcelarios, desequilibrio entre los esfuerzos del Estado y la satisfacción de las demandas de la comunidad, sumado a la pérdida de credibilidad del ciudadano en el sistema de justicia. Se deben tomar medidas como:
· Despenalización de algunas de las conductas que hoy constituyen delitos –p. ej., el giro de cheques sin fondos, el hurto de uso, la inasistencia alimentaría–, mientras que otras conductas con incidencia en los derechos sociales deben ser penalizadas –p. ej., la apropiación de las prestaciones sociales de los trabajadores, el fraude a la comunidad en la prestación de servicios públicos, daños dolosos al ecosistema–." *
Siguiendo esta corriente que pugna por un derecho penal de intervención mínima, el doctrinante, Jose Renato Nalini, manifiesta en su libro "juzgados especiales", que la conducta criminal no se presenta de la misma forma en todas las épocas, o por lo menos no en cuanto a la forma de calificarla la sociedad y de reprimirla el estado, por eso a la par con la modernización surgen innovaciones en el estudio y tratamiento de lo criminal.
Señala textualmente:
"4. Principales innovaciones en lo criminal:
Integrándose a una de las vertientes de la moderna penología, bajo la óptica del derecho penal de intervención mínima, el juzgado especial criminal se adhiere a la actual tendencia de despenalización y descriminalización. Considerada una revolución judicial, la reglamentación normativa de estos órganos judiciales de primera instancia ha representado una transformación del panorama penal vigente , creando instrumentos destinados a hacer viables, jurídicamente, procesos de despenalización que privilegien la ampliación del espacio de consenso, valorizando así la adopción de soluciones fundadas en la propia voluntad de los sujetos que integran la relación procesal penal. Junto a las normas procesales, se busca incluir en la normatividad material cuatro nuevas instituciones: a) la extinción de la punibilidad, ante la reparación del daño civil; b) la transacción en aplicaciones de pena restrictiva de derechos o multa; c) la ampliación de la exigencia de representación a la acción penal relativa a los crímenes de lesiones corporales leves y lesiones culposas; d) la suspensión del proceso relativo a crímenes en general, cuya pena fuera igual o inferior a un año".*
Ahora, si de hacer un análisis de la conveniencia de la tipificación de la inasistencia alimentaría se trata, son de ayuda los comentarios de Susana Chiarotti, que al referirse al tema de la familia y los derechos que tienen las mujeres, asegura:
"Si bien la inasistencia alimentaría es considerada un delito (eso no implica que sea la única solución ni la correcta), en casi todos los países, las penas son excarcelables.*
Lo importante de su acotación es la parte que va entre paréntesis. En efecto el tipificar como delito la inasistencia alimentaría no entraña en si la solución al problema alimentario, por el contrario como lo hemos sostenido empeora la situación del que necesita los alimentos y es en gran medida culpable de la desintegración familiar.
Retomando la posición de un derecho penal mínimo y afianzando la posición que sostenemos que las políticas de cultura ciudadana son más eficaces que los medios represivos. Citamos ahora a Ricardo Abdala Ricaurte:
La desjudialización es otra de las vías por las cuales se puede llegar a tener un derecho penal mínimo. Consiste en reconocer que determinadas conductas son conductas problema y que, por lo tanto, requieren actividad del estado en la solución de los conflictos que ellas llegaren a generar.*
El mismo Ricardo Abdala Ricaurte se refiere de la siguiente manera sobre el tema de la inasistencia alimentaría:
"2. Inasistencia alimentaría: Contiene una conducta que se resuelve mejor en un juzgado de familia que en un juzgado penal."
Nada nos parece mas acertado que el anterior planteamiento pues como lo hemos dicho si lo que se pretende es la defensa de la familia, las controversias u omisiones a los deberes que no se puedan solucionar dentro del ceno de la misma familia deben resolverse por un juez especializado que para el caso de los alimentos es el propio juez de familia y no un fiscal, un juez penal, o una cárcel que lo único que van a producir es mayor choque familiar y en ultimas la imposibilidad de que el condenado cumpla efectivamente con el deber de dar los alimentos a quien los necesita.
Queda visto como lo señalamos en el planteamiento del problema, que la tipificación de la inasistencia alimentaría en realidad es una garantía que se queda en el papel pues la gran mayoría de las denuncias por este hecho no llegan a producir una condena contra quien se ha sustraído de la obligación alimentaría pues, o existe la eximente de responsabilidad de la incapacidad de dar los alimentos, o se llega a arreglos durante el proceso, o cuando no es el propio denunciante el que presenta desistimiento. Todo esto bien podría tramitarse en un proceso ordinario o ejecutivo de alimentos, según el caso, adelantado frente a un juez especializado en la materia. Esta tesis además se fortalece con la posición de Francisco Muños Conde que en su libro "Derecho penal: parte especial", manifiesta:
"Cuando el alimentante se niega a concurrir al proceso penal el juez no puede ordenar su detención ya que para esto necesitaría que entre otras cosas el delito fuese superior en pena a 4 años, por lo tanto la pena se torna en algo simbólico que nunca llegara a cumplirse"*.
Otros doctrinantes como Pedro Alfonso Pavón Parra desvirtúan la eficacia de la penalización de la inasistencia alimentaría sobre la base de que con esta conducta no se produce efectivamente una transgresión a la ley penal sino mas bien una desobediencia directa a la administración de justicia en virtud a lo siguiente:
"El ordenamiento penal vigente prevé que si el padre no cumple con la obligación de prestar alimentos, el afectado puede demandar judicialmente (…), por lo cual constituye un requisito esencial de este delito, el que la prestación se encuentre establecida en una resolución judicial(…), configurándose en realidad, una desobediencia a la administración de justicia(…).*"
En síntesis, no sólo la protección contra la inasistencia alimentaría esta mal enfocada, sino que todo nuestro ordenamiento tiene este vicio debido a concepciones anacrónicas de prevenir la sustracción u violación de las obligaciones. Así, lo denunció el alto comisionado de las naciones unidas para los derechos humanos en Colombia en su mas reciente informe; denuncia la tendencia de nuestro ordenamiento jurídico a intentar solucionar las problemáticas sociales a través de medios represivos y particularmente a través de la criminalización de gran parte de conductas, así como comparte la tesis de esta investigación de que la prisión hace mas penosa la situación para el que necesita los alimentos:
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