El proceso de globalización y liberalización económica y de apertura comercial dio lugar en el ámbito de las inversiones, a la suscripción generalizada por parte de los Estados de la comunidad internacional, de un tipo de instrumento internacional denominado Tratado Bilateral de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, cuya práctica se dio por primera vez en la década de 1960. tales convenios otorgan una efectiva protección del inversor extranjero. Esta primera parte intenta explicar cómo opera tal protección del inversor en el marco de estos tratados bilaterales, analizando el contenido de los mismos. La protección del inversor extranjero en el marco de los Tratados Bilaterales de Inversión CAPÍTULO I: PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO Por THAIRIS BASTARDO
Este reconocimiento del principio de la soberanía permanente del Estado sobre sus recursos naturales y sobre el conjunto de las actividades económicas desarrolladas en su territorio, puso en evidencia una serie de divergencias entre los países exportadores y receptores de capital: El carácter absoluto o no de la soberanía del Estado sobre sus recursos naturales. Esto es, si su ejercicio sobre la propiedad extranjera es discrecional o si está sometido a las condiciones impuestas por el Derecho Internacional, tales como la justificación de un acto de expropiación por causa de “utilidad pública”, sobre una base de no discriminación; Si el Estado tiene la obligación, según Derecho Internacional, de pagar una compensación por un acto de expropiación o nacionalización de la propiedad extranjera; cuál es la naturaleza jurídica de los contratos concertados entre los Estados y las empresas extranjeras para la explotación de determinados recursos naturales; Cuál es la ley aplicable y la jurisdicción competente (si las normas y tribunales del Estado o el Derecho Internacional y el arbitraje internacional), en caso del surgimiento de una controversia sobre inversión. PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO I (Gp:) I. El régimen de la inversión extranjera en el Derecho Internacional Público y Privado Por THAIRIS BASTARDO
La globalización de la economía mundial se trasunta en la mayor internacionalidad de la producción e intercambio económicos y en el aumento de la circulación de los factores productivos, y se basa en la premisa de que el éxito en los mercados dependerá de la eficiencia y de la aptitud para competir de los operadores económicos. En los 90, grandes partes de los países latinoamericanos que requerían de inversión extranjera directa11 tuvieron como premisa que la celebración de Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones llevaría a un clima de inversión adecuado para satisfacer la imperiosa necesidad de protección requerida por el inversor extranjero. PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO I (Gp:) II. El surgimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión Por THAIRIS BASTARDO
En general, existe consenso que el antecedente más cercano de los actuales tratados en materia de inversión extranjera fueron los denominados “Tratados de Amistad, Comercio y Navegación” suscriptos esencialmente durante la posguerra y hasta finales de la década del 60 por los Estados Unidos de América, Japón en menor medida y por algunas naciones de Europa Occidental. Tales tratados otorgaban una protección general a la propiedad y a las personas físicas y jurídicas, tenían carácter recíproco, una extensión temporal significativa y pretendían establecer las reglas básicas para el intercambio económico y la determinación de patrones legales internacionales para los nacionales de las partes contratantes. PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO I (Gp:) III. Consideraciones históricas acerca de los Tratados Bilaterales de Inversión
PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO I (Gp:) IV. Los Tratados Bilaterales de Inversión y sus efectos jurídicos Desde el punto de vista de la aplicabilidad se pueden distinguir dos grandes categorías de tratados: tratados dirigidos exclusivamente a los Estados b) tratados dirigidos a los Estados y a los particulares. En la primera categoría son los Estados los sujetos que deben cumplir con las normas de dichos tratados, sin que las mismas trasciendan el plano interestatal. En la segunda categoría, los tratados pueden adquirir formas diversas: bien pueden considerar a los particulares como meros beneficiarios de un sistema jurídico dado o bien, yendo más allá, pueden otorgar derechos específicos a los individuos, debiendo los Estados reconocer estos derechos en sus órdenes internos.
Esta capacidad procesal le permite dirigir su propio reclamo, sin la intermediación del Estado del cual es nacional, superando de ese modo las limitaciones que le impone el orden jurídico internacional. Por regla general, el particular no se encuentra habilitado para reclamar en la instancia internacional al Estado que haya lesionado algún derecho suyo por último, los Tratados Bilaterales de Inversión amparan los contratos concluidos por el inversor extranjero con el Estado receptor. Estos contratos, generalmente, se hallan sujetos a los vaivenes del derecho interno que permite al Estado resolverlos unilateralmente por razones de “interés público”, y perjudicar seriamente al inversor extranjero. PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO I (Gp:) Principales efectos jurídicos Establecen el trato y protección debidos al inversor extranjero El Estado receptor se compromete internacionalmente a garantizar. Su carácter convencional aleja cualquier duda sobre su cumplimiento, incurriendo en responsabilidad internacional el Estado que incumpla con lo estipulado en el instrumento internacional. Otorgan al inversor extranjero el derecho de someter toda controversia con el Estado receptor
los tratados pueden clasificarse teniendo en cuenta el número de sujetos parte que intervienen en el mismo, desde el punto de vista de su contenido, en cuanto a las posibilidades de acceder al tratado, o bien desde el punto de vista del procedimiento de creación. Es este último el enfoque que nos interesa, al menos en esta etapa del trabajo, al efecto de establecer la naturaleza jurídica de los tratados de inversión. Debemos tener en cuenta el interés de las provincias por lograr la captación de inversores extranjeros, cuyos tratados celebrados al efecto pueden ser encuadrados en el artículo 124 de la Constitución Nacional en los cuales el Congreso solo “toma conocimiento” de los mismos, no los aprueba. PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO I (Gp:) V. Concertación de Tratados Bilaterales de Inversión
Los Convenios de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones amparan en cada uno de los Estados parte las inversiones realizadas en su territorio por inversores del otro Estado parte. En los convenios se define lo que debe entenderse por inversión e inversor, delimitando de esta manera el ámbito de aplicación material y personal de sus disposiciones. Se especifica además el ámbito temporal, esto es a partir de qué momento quedan protegidas las inversiones. PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO I (Gp:) VI. El contenido de los derechos derivados de los Tratados Bilaterales de Inversión desde la óptica de la protección del inversor extranjero Ámbito de aplicación de los convenios
PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO I (Gp:) Las obligaciones del Estado que surgen de los Tratados Bilaterales de Inversión respecto del inversor extranjero Según Tempone es un principio por el cual se amplían las obligaciones que los Estados parte han asumido, obligándose a ejercer 'la debida diligencia para la protección de la inversión extranjera'. Por su parte, Ymaz Videla resume esta norma en el deber del Estado receptor de proteger la propiedad extranjera aclarando que, tal obligación “no incluye la prohibición al Estado de nacionalizar o expropiar, sino una razonable protección a los extranjeros y su propiedad, basada en la debida diligencia” Todos los convenios suscriptos por la República Argentina contienen la obligación de conceder a las inversiones de los inversores de los Estados partes el “tratamiento de la Nación más favorecida” y, en la mayor parte de ellos, se incluye asimismo el compromiso de otorgar el “trato nacional” a dichas inversiones, cuestión que veremos más adelante. La mayor parte de los tratados bilaterales incorporan estas cláusulas con el objeto que sus inversores reciban el tratamiento favorable que los países receptores de capital otorgan a los nacionales y sociedades de otros Estados. Según la Comisión de Derecho Internacional, esta cláusula otorga derecho al beneficiario del tratamiento acordado con un tercer Estado antes o después de que el tratado bilateral suyo entre en vigencia. (Gp:) Protección y seguridad plena La cláusula de la Nación más favorecida
El concepto de norma de tratamiento se refiere al régimen legal aplicable al inversor extranjero en el Estado receptor, es decir, aquel tratamiento que el Estado nacional se obligó a conceder al inversor extranjero, a fin de asegurar el goce y disfrute de los beneficios concedidos a los inversores nacionales o a los de un tercer Estado. De esta forma, su contenido no se encuentra tipificado ex ante en su totalidad, sino que se determinará conforme a las circunstancias del caso concreto. Sólo se trata de una orientación de la conducta esperada y no de una descripción detallada de la conducta requerida. La norma de tratamiento justo y equitativo es, sin lugar a duda, una norma clásica del Derecho Internacional Público. Como se sostuvo, su inclusión no sólo ha pretendido sentar un patrón básico de tratamiento sino auxiliar en la interpretación de otras normas contenidas en los tratados, e inclusive, suplir eventuales lagunas normativas en los ordenamientos internos. De manera similar a lo que ocurre con el trato justo y equitativo, los convenios no otorgan precisiones sobre cuales son estas medidas, pudiéndose afirmar que en general el tratamiento otorgado por el Estado receptor con relación a las inversiones del otro Estado contratante resultará discriminatorio si es menos favorable que el que ese Estado hubiese otorgado en situaciones idénticas o comparables a otras inversiones efectuadas en su territorio” PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO I (Gp:) Las Normas de Tratamiento Tratamiento justo y Equitativo (Gp:) El Trato no Discriminatorio
Este principio (conocido como “national treatment”) exige que a los efectos del tratado los extranjeros sean objeto de igual trato que los nacionales. Incorporado en la mayor parte de los acuerdos multilaterales y bilaterales, la aplicación práctica de esta norma importa evitar la discriminación existente en diversas normas locales, como pueden ser aquellas relacionadas con la propiedad de ciertos bienes o la contratación administrativa. La mayor parte de los tratados en cuestión contiene este tipo de cláusulas, destinadas a proteger que el tratamiento más favorable que pudiera haberse estipulado en otros acuerdos internacionales u obligaciones entre las partes en su legislación doméstica no sea dejado sin efecto por las previsiones de los tratados. Determina, en consecuencia, que el respeto de tales acuerdos sea considerado una obligación bajo el tratado y su violación acarree responsabilidad. PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO I (Gp:) El Trato Nacional La denominada “Umbrella clause¨
Los tratados objeto de este estudio establecen reglas de protección que resguardan al inversor extranjero de los denominados “riesgos políticos” o “no comerciales”; es decir, aquellos que son ajenos a los términos comerciales normales de la operación económica. Entre los riesgos más importantes se encuentran las restricciones a las transferencias, las expropiaciones o nacionalizaciones y los daños ocasionados por guerra o eventos similares. Nos situamos así ante la posibilidad de que el Estado interfiera en los derechos o en la propiedad extranjera. Tales convenios se limitan en este aspecto a reiterar la obligación de otorgar un trato no discriminatorio respecto de inversores de terceros países o de inversores nacionales en el caso que correspondiere efectuar algún tipo de resarcimiento. PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO I (Gp:) Normas de Protección y Garantías contra riesgos NO Comerciales
La llamada “Stabilization clause” En virtud del principio que establece que las normas de alcance general carecen de estabilidad, y de las consecuencias que la modificación de la legislación por una normativa menos favorable al inversor extranjero podría producir, surgen estas cláusulas de “estabilización” con el objetivo de garantizar que, en el supuesto que la normativa sea modificada, se siga aplicando a las inversiones anteriores a la modificación, la legislación vigente al tiempo de la suscripción de los tratados. Es importante comentar que el alcance y extensión de dicha cláusula ha importado únicamente, según doctrina mayoritaria, la asunción de un obrar de buena fe, y, eventualmente, la obligación de indemnizar al inversor en los supuestos que tales cambios normativos unilaterales produzcan daños o incumplimientos contractuales.
Parte de la doctrina sostiene que existen cinco criterios para distinguir entre reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones derivadas de un contrato: PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO I (Gp:) Reclamos derivados del tratado y reclamos derivados del contrato
Ya decía Podestá Costa que basada en la obligación de honrar los compromisos asumidos y de reparar el perjuicio causado injustamente a terceros, se ha considerado, en general, que existe responsabilidad internacional de un Estado en aquellos supuestos en que sufran lesiones los derechos de otro Estado o de los nacionales de éste en su persona o bienes como consecuencia de un acto, hecho u omisión ilegítima de un Estado, sus funcionarios o en algunos supuestos sus habitantes. Por último, aceptado que la responsabilidad internacional puede ser directa cuando el propio Estado ha faltado a sus obligaciones internacionales o indirecta cuando un Estado asume la responsabilidad de una violación del derecho internacional cometido por otro Estado-, la responsabilidad por los hechos de las subdivisiones políticas resulta de actualidad innegable. PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO I (Gp:) VIII. La responsabilidad internacional del Estado ante el incumplimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión
SubPara poder llevar a cabo un proceso un proceso de integración regional, los países del Mercosur requieren indefectiblemente de financiamiento externo. De esta forma para que este capital llegue a Sudamérica, el inversor extranjero debe, sin perjuicio de las variables económico financieras y de rentabilidad que influirán en su decisión de invertir o no en la región, encontrarse eficazmente protegido por los convenios en esta materia La integración como fenómeno actual La integración fue y es vista como un recurso de los Estados. Es sin duda una opción de política internacional . Entendemos que la clave esta en saber como integrarse y que integrar. LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MERCOSUR CAPÍTULO III: PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO Por JESSICA COLL
La institucionalidad es la manifestación Jurídica de la voluntad política de Integrarse a través de normas que regulan los distintos Órganos competentes de un proceso de integración. El Mercosur constituye un proceso de integración y como tal, una opción de política internacional, estructurado este proceso sobre la base de la toma de decisiones nacionales. Conforme la palabra proceso indica que el Mercosur se ira desarrollando de tal manera hasta que adquiera movimiento propio e independiente de las fuentes estatales que le dieron origen. El derecho del Mercosur se corresponde con la naturaleza jurídica del Derecho de la Integración, sin haber alcanzado el nivel de un derecho comunitario. En este caso el derecho de integración es una rama autónoma del derecho, que estudia y sistematiza las normas y principios que forman los diversos procesos y esquemas jurídicos de integración. PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO III (Gp:) La Institución del MERCOSUR Contexto y expectativa (Gp:) Derechos del MERCOSUR Por JESSICA COLL
El articulo 1° del tratado de Asunción ya establecía la necesidad de armonizar las legislaciones de los estados miembros pero sin perjuicio de ello, consideramos que tal armonización debe responder a ciertos criterios. Esencialmente hay que tener en cuenta que las meras diferentes legislativas no requieren a criterio de Meirovich de Aguinis, modificaciones en tanto ello no constituya un obstáculo para la formación del mercado común. No podemos tratar el tema de la protección del inversor extranjero en el espacio integrado del Mercosur sin contextualizar lo suficiente como para comprender adecuadamente en donde estamos y hacia donde vamos. PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO III (Gp:) Armonización legislativa en el Mercosur (Gp:) MERCOSUR e Inversiones Por JESSICA COLL
Las situaciones propuesta de uno u otro modo son operativas respecto del inversor extranjero “El bien sabe que el plazo que demorará en recuperar su inversión será determinante respecto de decisiones de futuras inversiones”. Los protocolos otorgan al inversor extranjero el trato de inversor nacional en cuanto a su admisión y tratamiento en el espacio integrado. Lo que significa que desde el punto de vista jurídico, impositivo y aun de acceso a la financiación, la inversión que un mendocino realice en San Pablo debe ser igualmente tratada, a la que lleve a cabo un propio paulista. PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO III (Gp:) Consecuencias para el inversor extranjero de la aplicación del régimen jurídico para las inversiones en el Mercosur. Por JESSICA COLL
Joao Esparragoza LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN ARGENTINA Por MARIANNA FONSECA CAPÍTULO IV: PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO
PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO IV (Gp:) I. La internacionalización del orden jurídico argentino Por MARIANNA FONSECA
PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO IV (Gp:) II. Marco normativo nacional de los Tratados Bilaterales de Inversión Por MARIANNA FONSECA (Gp:) fecha de la firma del primer tratado con la República Italiana-, nuestro país progresó aceleradamente en las negociaciones, llegando a concluir hasta la actualidad más de cincuenta tratados, destinados a establecer bases mínimas para la promoción y protección recíproca de inversiones en el país. (Gp:) 22/mayo/1990 (Gp:) III. Jerarquía constitucional de los Tratados Bilaterales de Inversión. "los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes" (artículo 75, inciso 22, del texto constitucional) No podrán desconocer las obligaciones asumidas en ellos sin violar el Derecho internacional y causar la responsabilidad internacional del Estado argentino.
ARGENTINA Y EL ARBITRAJE INTERNACIONAL CAPÍTULO V: PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO . Argentina fue parte en diversos arbitrajes internacionales, admitió expresamente someterse a arbitrajes internacionales en materia comercial ante foros o tribunales arbitrales en forma creciente en las últimas décadas Recepta modernas corrientes en la materia, al prever que los inversores extranjeros puedan elegir entre dos tipos diferentes de arbitraje Por MARIANNA FONSECA Desde principios del siglo XIX
PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO V (Gp:) Argentina y el CIADI A partir de la suscripción de los convenios sobre inversión, el sometimiento de la Argentina a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones ha resultado creciente. La mayor parte de los procesos arbitrales bajo las reglas del Centro que involucran a nuestro país hoy se relacionan con problemas vinculados con empresas licenciatarias o concesionarias de servicios públicos. (Gp:) Argentina y la CNUDMI Empresas británicas entablaron reclamos a Argentina ante tribunales de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Según fuentes de la Procuración del Tesoro de la Nación, el número de demandas a febrero de 2005 ante tribunales de CNUDMI es cinco. Según el tratado bilateral suscripto entre nuestro país y el Reino Unido de Gran Bretaña, ante alguna diferencia de una empresa británica con nuestro país, el primer tribunal a recurrir es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones. Por MARIANNA FONSECA
PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO V (Gp:) El caso "Maffezini" VS Por MARIANNA FONSECA
PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO – CAPITULO V (Gp:) La UN.A.D.AR. Muestra de la preocupación manifestada a raíz del creciente número de casos en un lapso relativamente breve, fue, a nuestro criterio, la creación en el ámbito de la Procuración del Tesoro de la Nación por Decreto 965/2003 de la Unidad de Asistencia para la Defensa Arbitral (UN.A.D.AR.), que tiene por objetivo elaborar estrategias y lineamientos a instrumentar en la etapa de negociación amistosa derivada de controversias planteadas por inversores extranjeros y en los procesos arbitrales que se planteen, con fundamento en los Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (artículo 2, primer párrafo). Por MARIANNA FONSECA
CONCLUSIONES 1. La inversión internacional es un factor de suma importancia para el crecimiento económico de un país. 2. El inversor extranjero requiere que el Estado receptor de la inversión garantice predictibilidad, es decir, seguridad jurídica. 3. Las normas de derecho interno condicionan la práctica de los Estados en el Derecho Internacional influyendo en la formación de sus reglas. Por su parte, el Derecho Internacional genera obligaciones a los Estados que, en muchos casos, conllevan la necesidad de modificar o complementar su derecho interno. 4. La delgada línea que separa la jurisdicción interna de la internacional ante el actual proceso de globalización provoca que temas reservados a la regulación del derecho interno pasen a ser regulados también por normas internacionales. 5. El arbitraje internacional como método de solución de controversias en materia de inversiones persigue la "despolitización" de la solución y la consiguiente "jurisdicción" del proceso, descartando la vía diplomática. PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO