El desarrollo de las fuerzas productivas determinó el aumento de la producción; este excedente fue apropiado por sectores y se generan las clases sociales, es en ese contexto histórico que surge el Estado, que centraliza la administración de justicia monopolizando el ejercicio de la violencia. El monopolio de la violencia ha sido y es la esencia histórica del Estado y constituye a su vez el contenido esencial de la eficacia de la tutela judicial.
La sustitución de la autodefensa por la tutela jurisdiccional supuso la aparición del Estado[1]lo que determinó la sustitución de la acción directa frente al adversario por la acción dirigida hacia el Estado, impidiendo el ejercicio de la fuerza privada. Sin embargo actualmente se presentan casos de ajusticiamiento de manera recurrente, los medios de comunicación difunden casos de linchamientos desproporcionados de personas aparente o realmente, implicados en conductas ilícitas; la desconfianza en la tutela judicial es notoria y sus frecuentes manifestaciones permite hablar de "la actualidad de la venganza".
Proclamar la exclusividad de la jurisdicción o sancionar penalmente el ejercicio de la autodefensa no es suficiente; es necesario realizar una valiosa tutela jurisdiccional efectiva donde el Estado proporcione instrumentos adecuados y eficaces para satisfacer las pretensiones, a fin que todo ciudadano que crea tener derecho a algo pueda acudir ante el órgano jurisdiccional para que lo atienda, verificando su razón y, si fuera el caso, haciendo efectivo el derecho.
2.1 El Derecho a la Tutela Jurisdiccional como Derecho Humano[2]
Figura como tal en la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 10), en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (Art. 14), en el Convenio de Roma para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Art. 6), así como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 8).
El derecho que tiene toda persona de acceder al sistema judicial, para que los órganos llamados a resolver su pretensión la estudien y emitan una resolución motivada conforme a derecho, se encuentra previsto en el artículo 8.1[3]de la Convención Americana, cuando se hace referencia al derecho de toda persona a ser oída para la resolución de sus controversias, con garantías debidas y por un tribunal competente, independiente e imparcial.
De otro lado, es importante señalar que en algunas ocasiones la Corte Interamericana se ha referido al derecho a la jurisdicción en forma general, relacionándola con las otras garantías del debido proceso previstas en el artículo 8 de la Convención[4]
2.2 El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva como Derecho Fundamental
El artículo 139, numeral 3 de la Constitución Política del Estado, dispone textualmente lo siguiente:
"Son principios y derechos de la función jurisdiccional (…) la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominador".
Evidentemente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene la categoría de derecho fundamental pues es reconocido por la Constitución y en ese sentido el Tribunal Constitucional lo ha asumido[5]
El artículo 139, numeral 3 de la Constitución, que reconoce el carácter fundamental del derecho a la tutela jurisdiccional, es una norma operativa, de tal manera que es de aplicación directa; es decir, tiene fuerza derogatoria respecto de las normas que supongan una contravención a su vigencia.
2.3 El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva como Derecho Procesal
No tiene mayor fundamento la disputa respecto a si el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es objeto del derecho constitucional o del derecho procesal, porque como derecho humano trasvasa todo el ordenamiento jurídico de la legislación interna, de tal manera que su regulación en la Constitución le da el carácter de derecho fundamental. Pero, qué duda cabe, su naturaleza es de carácter procesal y consiguientemente la regulación de su ejercicio corresponde a la ley procesal.
En efecto, el artículo 1 del Título Preliminar del Código Procesal Civil, textualmente establece:
"Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción al debido proceso".
Precisa luego en el artículo 2 del C.P.C.:
"Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa y a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica.
Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradicción".
La ley procesal especifica entonces el derecho a la tutela jurisdiccional como el derecho a la acción y a la contradicción.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, si bien es un derecho fundamental, empero su ejercicio no es en absoluto susceptible de ser ejercitado en todo caso y al margen del proceso legalmente establecido, sino dentro de éste y con cumplimiento de sus requisitos, interpretados de manera razonable y que no afecten su contenido esencial. En efecto la exigencia de los requisitos procesales no debe traspasar los límites de proporcionalidad y finalidad pretendida; precisamente por su condición de derecho fundamental, la normatividad procesal debe ser interpretada en el sentido más favorable para la efectividad de este derecho.
2.4. Contenido del Derecho a la Tutela Jurisdiccional
El derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momentos distintos: uno, acceso a la justicia; dos, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un plazo razonable; y tres, una vez dictada la sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos. El derecho, por tanto, despliega sus efectos en tres momentos distintos:
En el acceso a la justicia.
En el proceso ya iniciado (debido proceso).
Una vez dictada la sentencia, para su plena efectividad.
2.4.1 Acceso a la jurisdicción
El acceso a la tutela jurisdiccional comporta el acceso a órganos judiciales mediante el ejercicio del derecho a la acción y a la contradicción, que no se excluya el conocimiento de las pretensiones u oposiciones en razón de su fundamento y que no se obstaculice su acceso[6]"El derecho subjetivo de acción y derecho subjetivo de contradicción son las caras de la misma institución jurídica…"[7]; esto es, del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
a) El Derecho a la Acción[8]
Precisa Monroy Gálvez que el derecho a la acción "es un derecho público subjetivo, abstracto y autónomo, por el cual toda persona se encuentra en aptitud de exigir al Estado tutela jurisdiccional, para un caso concreto, sea conflicto de intereses o incertidumbre jurídica".
Es un derecho subjetivo público, pues constituye una atribución de las personas -ejercitable ante el Estado (de ahí lo público)- que reclaman la puesta en marcha del mecanismo jurisdiccional a fin que se preserven sus derechos materiales lesionados. El Estado concede a los justiciables el derecho de exigir la puesta en movimiento de la maquinaria judicial y concomitantemente veda la posibilidad de que autotutelen sus derechos, de que hagan justicia por mano propia.
Se afirma que es un derecho abstracto[9]pues es un derecho de continente y no de contenido; es el derecho a promover un proceso y a que en el mismo recaiga sentencia, nada más. No es un derecho a una sentencia concreta favorable[10]sino tan sólo el de ser escuchado por el órgano jurisdiccional en los estrados judiciales.
Es un derecho autónomo pues se trata de un derecho independiente y distinto del derecho objetivo material (constitucional, penal, civil, laboral, etc.) que se reclama y que califica la pretensión que se propone. De ahí que resulte perfectamente posible que quien carece de razón para promover un proceso, por no ser titular del derecho material, puede ejercitar el derecho de acción. Peyrano[11]afirma al respecto, "el derecho de acción es aquel en cuyo mérito cualquier persona puede demandar a cualquier otra por cualquier concepto y cualquiera fuera la cuota de razón que le asiste"[12].
Discrepamos, por sistemática, de quienes clasifican las acciones en de condena, declarativas y constitutivas, pues el objeto de la acción se agota en una decisión que resuelva el conflicto de intereses o elimine las incertidumbres jurídicas, independientemente de si la decisión favorable sea de condena, declarativa o constitutiva, pues esta clasificación corresponde en todo caso a la pretensión que sí tiene por objeto un efecto concreto. Igualmente no compartimos la idea de que las denominadas condiciones de la acción sean objeto de análisis a nivel del derecho fundamental de la acción, pues su ejercicio no requiere más condicionamientos que los fijados expresamente por la ley procesal y cualquier restricción a su ejercicio vulnera el derecho fundamental del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. El análisis de las denominadas condiciones de la acción -legitimidad para obrar e interés para obrar- corresponde al examen que se realiza en sede de la pretensión
a.1) Teorías sobre la naturaleza de la acción
El concepto de acción es considerado como uno de los pilares fundamentales de toda la sistemática del proceso; empero contribuyó, a que no se perciba la utilidad científica y práctica que reviste la idea de pretensión. Las doctrinas elaboradas en torno a la naturaleza jurídica de la acción pueden clasificarse en dos grandes grupos:
* Concepción tradicional, considera a la acción como el mismo derecho subjetivo material alegado ante los tribunales de justicia, otras teorías conciben a la acción como un elemento o una función del derecho material; como un derecho dirigido a la obtención de una sentencia favorable para el titular; la acción es considerada como un derecho concreto, perteneciente tan sólo a los efectivos titulares de un derecho material.
* Concepción moderna, considera que la acción y el derecho constituyen dos entidades jurídicas independientes. La independencia entre acción y derecho deriva de la autonomía misma del derecho procesal como disciplina jurídica. Este grupo de teorías concibe a la acción como un derecho abstracto, distinto a la tutela jurídica concreta. Un derecho público subjetivo que corresponde a todos los ciudadanos por el solo hecho de serlo y cuyo objeto consiste, simplemente, en la prestación de la actividad jurisdiccional, cualquiera sea el contenido (favorable o desfavorable) del fallo en que esa prestación se concrete[13]La acción es atendida como el derecho público subjetivo destinado provocar la actividad de los órganos judiciales, y al cual es correlativo el deber que incumbe a dichos órganos en el sentido de prestar esa actividad cada vez que le sea requerida. Por lo tanto la acción es un derecho o un poder jurídico que todo ciudadano tiene frente a los órganos del Poder Judicial de activarlos, con prescindencia de que sea o no titular de un derecho subjetivo material o de un interés en la declaración de certeza.
La acción aparece configurada como el elemento que sirve de sustento a la pretensión, pues la posibilidad de que ésta sea planteada ante un órgano judicial obedece precisamente a la existencia del derecho de acción, que no es más que el poder de hacer valer la pretensión.
Toda la preocupación doctrinaria encaminada a esclarecer la esencia del derecho de acción resulta totalmente infecunda para resolver los concretos problemas que la práctica del proceso plantea. Como señala Guasp, el concepto de acción es relativo respecto al proceso porque no depende de estructuras procesales sino que se hace independiente de ellas y funciona respetando a las mismas, como una variable de distinto significado.
b) El Derecho de Contradicción[14]
Es el derecho subjetivo, público, abstracto y autónomo, ejercitable ante el Estado y del que goza todo demandado para ser oído en los estrados judiciales y para disfrutar de la oportunidad de proponer -en su caso- defensas.
Se trata -al igual que el derecho de acción- de un derecho subjetivo público; es abstracto, pues no consiste en otra cosa que en ser escuchado por el juez y puede ser ejercido libremente por el demandado, quien no está obligado a defenderse. Resulta suficiente, para considerar que se ha respetado el derecho de contradicción, que se haya proporcionado al demandado la oportunidad de contradecir.
Lo de autónomo remarca la independencia del derecho de contradicción -que invariablemente le asiste al demandado-, de si realmente las defensas ensayadas tengan sustento material y resulten ajustadas a derecho. Diferencias que separan al derecho de acción del de contradicción. El primero es totalmente libre; mientras que el segundo, si bien también es libre en el sentido que se puede optar entre defenderse o no, lo es menos porque cualquiera fuere la actitud que se adopte, siempre el rol del demandado será la consecuencia del ejercicio previo del derecho de acción.
Pretensión y oposición como declaraciones de voluntad [15]
A diferencia de la acción que es un derecho, la pretensión procesal -que debe distinguirse de la material, que simplemente es la facultad de exigir a otro el cumplimiento de lo debido- es una declaración de voluntad a través de la cual alguien reclama algo ante el órgano jurisdiccional y contra otro. La pretensión es algo que se hace (declaración de voluntad), no que se tiene (derecho de acción). Se diferencia la pretensión de la acción en que mientras ésta es abstracta, aquélla es concreta. El pretensor aspira a algo (subordinar el interés ajeno al propio) y -en definitiva- a la sentencia favorable que le otorgará lo que desea. Por ello es que la pretensión procesal es una declaración de voluntad en cuyo mérito se solicita una actuación del órgano jurisdiccional, a fin de lograr la satisfacción de un interés concreto frente a una persona distinta del autor de la declaración.
La pretensión es simplemente la manifestación de la voluntad de un sujeto concretada en la exigencia de subordinar el interés ajeno al interés propio, cuya exigencia puede darse independientemente de la existencia de una obligación o un derecho, que no constituyen por consiguiente ni un "prius" práctico ni un "prius" lógico de la pretensión.
Al profesor Guasp, corresponde el acierto de hacer de la pretensión el concepto fundamental de la idea del proceso.
Al proceso lo único que le interesa es el acto al que está condicionado, no el derecho del cual, tal acto emana. Puesto que basta la existencia de un determinado acto para que exista un proceso, bien realice tal acto quien tenga derecho o quien no lo tenga, es evidente que a éste le basta el análisis de dicho acto y no del presunto derecho que asiste a su autor; lo cual no equivale a negar que tal derecho exista en realidad.
La pretensión es una declaración de voluntad, expresión del querer de alguien y una simple declaración de conocimiento o manifestación de ciencia.
La oposición es la declaración de voluntad del demandado a través de la cual ejercita su derecho de contradicción formulada ante el órgano jurisdiccional, en caso no prospere (total o parcialmente) la pretensión propuesta en su contra, o que el proceso promovido por el pretensor se suspenda o que se extinga de manera anómala. Es oposición, entonces, cualquier resistencia a la pretensión del actor, quedando excluidas conductas del demandado tales como la incomparencia, la falta de oposición de defensas, la incontestación de la demanda o el allanamiento. De ahí que en la última parte de la definición propuesta se haga hincapié en que, incluso, media oposición cuando el demandado impugna la constitución de la relación procesal.
3.1 La Pretensión
Hemos optado por reemplazar el estudio de la acción por el de un acto que, si bien debe su existencia al ejercicio del derecho de acción, constituye, como punto de referencia al que se remite todo el desarrollo procesal, el objeto del proceso. Nos referimos a la pretensión procesal[16]
La pretensión procesal constituye un acto, "algo que alguien hace"; por ello resulta adecuado caracterizarla como una declaración de voluntad petitoria[17]
a) Elementos de la pretensión procesal[18]
La pretensión procesal se compone, por un lado, de elementos subjetivos (sujetos) y por otro de elementos objetivos (el objeto y la causa). Por criterios didácticos analizaremos primero los elementos objetivos.
a.a) Elementos objetivos[19]
* El objeto, petitorio o petitium (¿qué se pretende?): Constituido por la petición de una consecuencia jurídica determinada. Se denomina objeto de la pretensión (petitum) al efecto jurídico que mediante ella se persigue. Generalmente se concibe a este elemento desde un doble punto de vista: inmediato y mediato. Es objeto inmediato de la pretensión la clase de pronunciamiento que se, reclama (condena, declaración, ejecución, etc.) y objeto mediato el bien de la vida sobre el cual debe recaer; concretamente, el pronunciamiento pedido (v.gr., la suma de dinero o el inmueble a cuya restitución debe condenarse al demandado; el hecho que éste debe realizar; la relación jurídica cuya existencia o inexistencia debe aclararse).
El pretensor tiene a su cargo la propuesta del objeto de la pretensión planteada, la presentación de una petición determinada; es decir, debe pretender una consecuencia jurídica determinada y, con ello, presentar una afirmación de derecho o una afirmación de consecuencia jurídica, afirmación de derecho que se realiza a través de una petición fundada mediante la alegación de hechos a los que la norma condiciona la consecuencia jurídica pretendida.
Esta consecuencia jurídica concreta puede tener carácter declarativo, declarativo de condena y constitutivo. Es declarativa si la decisión jurisdiccional no modifica ni sustituye ninguna situación jurídica anterior; ej. el efecto jurídico de la pretensión de nulidad. Es declarativa de condena si la decisión jurisdiccional constriñe el ámbito de libertad del demandado, bien sea obligándolo a un hacer o aun no hacer; ej. la consecuencia jurídica de la pretensión de indemnización de daños y perjuicios. Y es constitutiva de derechos si la decisión jurisdiccional constituye una nueva situación jurídica; ej. la consecuencia jurídica de la pretensión de resolución.
Congruentemente la decisión judicial (parte resolutiva) con el pedido de consecuencia o efecto jurídico, si es amparada, será declarativa, declarativa de condena o constitutiva. La determinación de este carácter tiene directa consecuencia con la efectividad de la tutela jurisdiccional, pues si es meramente declarativa el proceso concluye con la emisión de la sentencia (objeto inmediato); empero si es declarativa de condena o constitutiva, la consecución del bien de la vida (objeto mediato) tendrá que realizarse en ejecución de sentencia.
Este carácter incide en la práctica procesal y directamente en la verificación de la concurrencia del interés para obrar, para determinar la validez de la relación jurídica procesal; en efecto, si se pide una consecuencia jurídica declarativa, se requiere necesariamente la fundamentación del estado de necesidad de tutela jurisdiccional, pues si el fallo no modifica ninguna situación ni menos dispone la ejecución de una obligación, se tiene que justificar el porque del pedido de una mera declaración de una situación jurídica; en el caso de las consecuencias jurídicas de carácter constitutivo y declarativo, el interés en tutela jurisdiccional fluye de la narración de los fundamentos de hecho, pues aparecen comprendidos en la afirmación de la realización de los elementos del supuesto de hecho de una norma.
*Los fundamentos, razón o causa petendi (porque pretende): Son los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión. La diferenciación entre la questio facti y la questio iuris es un problema que se presenta ya en este extremo y es así que se diferencia los fundamentos de hecho de los fundamentos de derecho.
La causa, fundamento o título de la pretensión, consiste en la invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor asigna una determinada consecuencia jurídica, la alegación de hechos a los que la norma condiciona la consecuencia jurídica pretendida. Tal invocación no actúa, en rigor, como razón justificante de la pretensión, sino que tiene por objeto particularizarla o delimitarla, suministrando al juez el concreto sector de la realidad dentro del cual debe juzgar en el caso.
La causa de la pretensión, por lo tanto, no debe ser confundida con los argumentos de hecho expuestos por el actor, ni mucho menos con la norma o normas jurídicas invocadas por éste. El juez, en efecto, debe decidir si se ha operado o no la consecuencia jurídica afirmada por el actor, pero para ello le es indiferente la designación técnica que aquél haya asignado a la situación de hecho descrita como fundamento de la pretensión, desde que es consustancial a la función decisoria la libertad en la elección de la norma o normas que conceptualizan el caso (iura novit curia). No es por lo tanto la norma la que individualiza la pretensión, sino los hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico.
Fundamentos de Hecho. Siguiendo al profesor mexicano José Ovalle Favella[20]"los hechos consisten en una relación o situación jurídica sustantiva (causa remota) y un estado de hecho contrario a esa relación o situación jurídica, o al menos, un estado de incertidumbre respecto de la misma (causa próxima). Por ejemplo si se propone la pretensión de resolución de contrato, el pretensor afirma primero que celebró un contrato con el demandado, precisando su naturaleza y contenido (causa remota); y en segundo lugar afirma que el demandado ha incumplido el contrato (causa próxima). El profesor arequipeño Alejandro Ranilla Collado, con relación a este enfoque, denomina a la causa remota como hecho constitutivo y a la causa próxima como hecho lesivo; empero esta variante terminológica no modifica los conceptos que encierra.
Cualquiera sea la denominación que se adopte, lo cierto es que los hechos tienen su referente en los elementos de un supuesto normativo determinado; sin embargo, se debe tener presente que los hechos, al momento de su calificación no aparecen como puros. Los hechos en cuanto tienen trascendencia jurídica son mentalmente concebidos en su significación jurídica.
En el caso de las pretensiones declarativas de condena, la afirmación que el actor tiene un derecho a la prestación pedida; en el caso de las pretensiones meramente declarativas, la afirmación que existe o no existe la relación jurídica; en el de las pretensiones constitutivas, la afirmación que al actor le corresponde un derecho a la constitución pedida. No es un derecho subjetivo, sino una "consecuencia jurídica de estados de hecho", o como otros afirman, "un estado de hecho con consecuencia jurídica". Basta con que se afirme "algo" y se solicite del órgano jurisdiccional una decisión basada en la petición jurídicamente condicionada.
De los elementos de la pretensión fluyen otros conceptos indisolublemente ligados a la validez de la relación jurídica procesal (respecto del pretensor, capacidad procesal, legitimidad para obrar activa; respecto del opositor, capacidad procesal, legitimidad para obrar; respecto del juez, la competencia; respecto del petitorio y los fundamentos, que constituyan un caso justiciable civilmente, etc.), como veremos.
a.b) Elementos subjetivos de la pretensión:
Toda pretensión consta de tres sujetos: la persona que la formula, la persona frente a quien se formula y la persona ante quien se formula. Las dos primeras son, respectivamente, los sujetos activo y pasivo de la pretensión, e integran el binomio actor-demandado, o ejecutante-ejecutado, según se trate de un proceso de conocimiento o de un proceso de ejecución; en tanto que la tercera se halla representada por un órgano que reviste el carácter de destinatario de la pretensión y tiene el deber de satisfacerla, sea mediante su acogimiento o rechazo; así tenemos:
El pretensor (quien pretende): Está constituido por el sujeto que concreta la exigencia de subordinar el interés ajeno al propio
El órgano jurisdiccional (ante quien pretende): Constituido por el órgano decisor.
El opositor (contra quien pretende): Constituido por quien resiste subordinar su interés.
El desarrollo temático de cada uno de los elementos subjetivos es profuso por esa razón sólo se los enuncia para tener una idea de la estructura de la pretensión.
Autor:
Francisco Celis Mendoza Ayma
[1] Como afirma Engels, el Estado es el producto de la sociedad que al llegar a una determinada fase de desarrollo se ha enredado consigo misma en una contradicción insoluble. Y para que estos antagonismos de las clases con intereses contrapuestos no permita que se devoren entre sí y devoren la sociedad, se hizo necesario un poder situado aparentemente por encima de la sociedad y llamado a amortiguar el conflicto, a mantenerlo dentro de los límites del "orden". Citado por V.I. Lenin, El Estado y la Revolución, Ediciones en Lenguas Extranjeras Pekín, 1975, p. (…).
[2] Desde una perspectiva jusnaturalista se afirma "que el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional no constituye una conquista del Estado de derecho, tampoco deriva del modelo de Estado que adopta la Constitución. La organización del Poder Público de modo que quede garantizada la justicia le viene impuesta al Estado por principios superiores que el derecho positivo no puede desconocer. El derecho a la justicia existe con independencia de que figure en las Declaraciones de Derechos Humanos y pactos internacionales, Constituciones y leyes de cada Estado. Como los derechos humanos, es un derecho que los seres humanos tienen por el hecho de ser hombres. Los ordenamientos positivos se limitan a reconocerle, como reconocen otros principios". González Pérez Jesús, El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Editorial Civitas, 1989, p. 22.
[3] Artículo 8.- Garantías judiciales: Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente e independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, o de cualquier otro carácter .
[4] Así por ejemplo, en una oportunidad la Corte señaló que la justicia militar de un Estado Parte (Perú) asumió una competencia que era propia de la justicia ordinaria, lo que a su consideración implicaba una afectación al "derecho a acceder al juez natural y, a fortiori, al debido proceso, el cual, a su vez, encuéntrase íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia". Cabe señalar que la Corte ha llamado la atención sobre la necesidad de garantizar el acceso a la justicia respetando el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación. Este aspecto ha sido remarcado en una Opinión Consultiva, en la cual se precisó que en un proceso en donde exista una desigualdad real para ejercer una defensa apropiada, existe la obligación de adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar esos obstáculos y diferencias. Para la Corte, "si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas.
[5] El Tribunal Constitucional en el expediente No. 265-2000-AA/TC, seguido por Susana Higuchi Miyagawa, consideró lo siguiente: "El artículo 139 de la Constitución reconoce a toda persona a obtener la tutela jurisdiccional en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, una de cuyas garantías es el acceso a la justicia, que se concreta en el derecho de promover la actividad jurisdiccional del Estado que culmine en una decisión judicial sobre las pretensiones planteadas, en el entendido que esa decisión no tiene porqué ser favorable al demandante (…)". Este concepto es claro y define de manera indubitable el derecho a la tutela jurisdiccional como el acceso a la justicia, sin comprometer una decisión material favorable para el pretensor. Esta sentencia del tribunal además tiene dos virtudes de significativa trascendencia: por un lado, establecer sin duda alguna, el carácter de derecho fundamental de la tutela jurisdiccional efectiva y por tanto frente a su violación la posibilidad de recurrir a la acción de amparo; por otro que por medio del auto que califica la demanda no se puede rechazar liminarmente la pretensión cuando el derecho afirmado es precisamente el objeto del proceso; textualmente en los fundamentos se afirma: "El proceso es el camino necesario y obligado para obtener una resolución judicial, demandando para ello el derecho de ser oído, aportando los medios probatorios necesarios para su defensa, de tal forma que si el órgano jurisdiccional prescinde total o parcialmente de él, ello ya comporta una vulneración al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva . Más aún, si el reconocimiento o no del derecho o interés perseguido sólo puede producirse al final del proceso, por lo que es suficiente para abrirlo la mera afirmación de tenerlos".
[6] Art. 3 del C.P.C. "Los derechos de acción y contradicción en materia procesal civil no admiten limitaciones ni restricciones para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos procesales previstos en este Código.
[7] Devis Echandía, Hernando, "Estudios de Derecho Procesal" Zavalía, 1985, p. 91
[8] Art. 2 del C.P.C. Ejercicio y alcances.- "Por el derecho de acción todo sujeto en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivos o a una incertidumbre jurídica (…)".
[9] Consideramos que la afirmación de que el derecho a la acción tiene carácter abstracto por ser un derecho continente y no de contenido no es totalmente exacta, pues contiene una relación compleja de carácter constitucional.
[10] Esta concepción corresponde a la teoría concreta de la acción, entendida como el derecho a obtener una sentencia favorable o por los menos justa; en tal sentido constituye un derecho "concreto", perteneciente por ello al actor que tiene la razón. Por esta razón se entiende a la acción como el derecho a la tutela jurisdiccional concreta.
[11] Jorge Peyrano, "Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas, 1995. p.17
[12] Artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil.- Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.- Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradicción.
[13] Artículo 3 del Código Procesal Civil.- Regulación de los derechos de acción y contradicción.- Los derechos de acción y contradicción en materia procesal civil no admiten limitación ni restricción para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos procesales previstos en este Código.
[14] Art. 2. C.P.C "… Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un proceso civil tiene derecho a la contradicción".
[15] Carnelutti, con relación a la pretensión como declaración de voluntad, afirma que es"la exigencia de la subordinación del interés del otro al interés propio… la pretensión es un acto, no un poder, una cosa que alguien hace, no que alguien tiene una manifestación una superioridad del querer… la pretensión puede mantenerse por quien tiene o por quien no tiene el derecho y ser, por tanto, fundada o infundada. Denomina resistencia a la oposición y la define como "la no conformidad con la subordinación de un interés propio al interés del otro". Carnelutti Francesco. Instituciones del Nuevo Proceso Civil Italiano, Edit. Bosch ,1942, pp.32 a 34.
[16] Comencemos con delimitar el concepto de pretensión; coloquialmente el término pretender significa querer conseguir algo, querer que supone lógicamente un previo conocimiento de lo que se quiere, pero que no se queda simplemente en esa etapa subjetiva de conocer y querer, sino que necesariamente se tiene que traducir en un acto que exteriorice ese querer. Bien, desde esa perspectiva fáctica (aún sin contenido de juridicidad), la pretensión se puede exteriorizar en cualquier acto que objetive lo que el sujeto quiere; Ej. el silencio, cualquier tipo de movimiento exterior del cuerpo, etc. Empero la pretensión procesal, como concepto jurídico, tiene una connotación más restringida, aunque con él tenemos que operar. La pretensión procesal no está constituida por cualquier manifestación de voluntad, sino básicamente por una declaración de voluntad. La manifestación de voluntad es el género y la declaración la especie (la manifestación de voluntad es la exteriorización de un hecho psíquico que consciente y voluntariamente trasciende del individuo y surte efectos ante terceros, aun cuando no fuese la voluntad del agente; la declaración de voluntad es un acto responsable que tiene por objeto producir efectos, tiene una intención de resultado y un contenido preceptivo determinante que el sujeto espera que sea reconocido como tal); una declaración de voluntad puede tener un contenido afectivo, estético o puramente intelectual, empero la pretensión procesal no es cualquier tipo de declaración sino que tiene la particularidad de contener una petición fundada; esencialmente es una declaración petitoria.
[17] La pretensión procesal es un acto de voluntad deducida frente al juez, para Echandía, D. :"La pretensión procesal es una declaración de voluntad"; según Carnelutti, F. : "La pretensión procesal es la exigencia de que un interés ajeno se subordine al propio, es decir, al que ejercita la pretensión". Y Rosemberg, L. lo define como : "La pretensión procesal es la petición dirigida a obtener una declaración de autoridad susceptible de ser cosa juzgada que se caracteriza por la solicitud presentada y, en cuanto sea necesaria, por las consecuencias de hecho y propuestas para fundamentar".Modernamente en diferenciamos que la pretensión procesal y de la pretensión material. La pretensión material es aquella intencionalidad ante el demandado; la pretensión procesal es la intencionalidad ante juez
[18] La pretensión procesal se concreta históricamente, consiguientemente se objetiva en la realidad como declaración de voluntad cierta de un sujeto (no es una declaración etérea ó demiúrgica), pero sin un receptor se reduciría tal vez a una queja o plegaria; es obvio que requiere de destinatarios, por la propia significación social y jurídica de la pretensión, esta consideración permite afirmar la concurrencia de elementos subjetivos de la pretensión (quién la propone, ante quién se propone, contra quien se propone). Cuando afirmamos que la pretensión como declaración de voluntad requiere del querer, pero para querer algo , tiene que necesariamente conocer objetivamente algo, porque sino estaríamos ante la inconcebible idea de un querer sin contenido objetivo (no sé qué quiero), es evidente entonces que el requerimiento de elementos objetivo ( qué pretende, porqué pretende).
[19] Como afirma Rosemberg, para la determinación del concepto de pretensión el pretensor no puede limitarse a someter al juez un conjunto de hechos y dejar a su discreción las consecuencias jurídicas que quiera sacar de ellos y reconocerles. Por lo contrario, el actor tiene a su cargo la indicación del objeto y fundamento de la pretensión, la presentación de una petición determinada que debe pretender una efecto jurídico determinado
[20] José Ovalle Favela .Teoría General del Proceso Edit. "Harla", México, 1996, p. 158.
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